CE-SC-RAD2001-N889-2001

CONTRATOS DE GRAN MINERIA - Clases de contraprestaciones económicas / ENTIDAD DESCENTRALIZADA - Contraprestaciones económicas en contratos de gran minería En los contratos de gran minería las contraprestaciones económicas en favor de las entidades descentralizadas y a cargo del contratista, deben acordarse en condiciones que reflejen en todo tiempo una retribución equitativa al disfrute del derecho a aprovechar el recurso natural no renovable de propiedad nacional, pudiendo revestir, de modo enunciativo, las modalidades de participación porcentual progresiva, ingresos por participación en las utilidades extraordinarias del contratista , opción de participar como accionista de la persona jurídica que haya de adelantar los trabajos de minería, pago de derechos de entrada o pago de cánones superficiarios (art. 84). Las contraprestaciones económicas son: el canon superficiario, las regalías, las participaciones y los impuestos específicos.

NOTA DE RELATORIA: Levantada su reserva legal con auto de 3 de mayo de

2001. FONDO NACIONAL DE REGALIAS - Modificación de porcentajes de distribución por exploración y explotación de recursos naturales / REGALIAS El Congreso de la República, por medio de ley expedida en desarrollo de los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y habida consideración de la interpretación del artículo inmediatamente siguiente, el 362, hecha por la corporación encargada de la guarda de la integridad y supremacía de aquélla, puede válidamente modificar los porcentajes de distribución por la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables. Tal como lo hizo al expedir

la ley 141 de 1994 y sin que puedan interponerse derechos adquiridos.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia C-567 de 1995, corte Constitucional.

Levantada su reserva legal con auto de 3 de mayo de 2001. REGALIAS Y COMPENSACIONES - Recaudo / EXPLOTACION DEL CARBON - Distribución de regalías y compensaciones Las contraprestaciones económicas a favor del Estado comprenden, conforme al pensamiento del legislador de 1994, las regalías y las compensaciones. Las primeras, que son obligatorias, se recaudarán en dinero o en especie y las segundas, que se dejan a la voluntad de los contratantes, son de contenido monetario. Por estas últimas se entiende toda contraprestación económica distinta de las regalías por la exploración o explotación de recursos naturales no renovables y en tal sentido comprende el canon superficiario, las participaciones y cualquier otro derecho que se pacte. Regalías y compensaciones son conceptos que difieren por su naturaleza, características y proyección. Por eso la ley 141 las regula en forma separada. Y distribuye unas y otras conforme a parámetros igualmente distintos ; así, para las regalías derivadas de la explotación del carbón, reserva su artículo 32 y a las compensaciones monetarias derivadas de la explotación del mismo mineral, le dedica su artículo 40. Criterio que aplica a otros minerales, en disposiciones que también se diferencian por su ubicación y contenido.

NOTA DE RELATORIA: Levantada su reserva legal con auto de 3 de mayo de

2001. CONTRATO ECOCARBON / DRUMOND - Distribución de regalías y compensaciones / REGALIAS - Distribución de las pactadas en el contrato

Ecocarbón Drumond / COMPENSACIONES - Contrato Ecocarbón Drumond Por todo ello, la Sala estima que las regalías del 15% pactadas en el contrato No. 078/88 (ECOCARBON - DRUMMOND), participan de los elementos esenciales de la descripción contenida en el inciso segundo del artículo 25 de la ley 141 de 1994 y deben distribuirse en su integridad entre los beneficiarios a que se refiere el artículo 32 de la misma ley y en los porcentajes allí señalados ; norma que deberá ser concordada con los artículos 51 y 52, de llegar a presentarse la situación allí planteada, y que establecen límites a las participaciones a partir de las primeras 15 y 18 millones de toneladas métricas acumuladas por año, según que las regalías favorezcan, en su orden, a los municipios o a los departamentos. En cuanto a compensaciones, en dicho contrato se pactaron las siguientes : canon superficiario (que ya cumplió su función), una partida de dos millones de dólares para desarrollo regional, que está siendo pagada en cuotas anuales de doscientos mil dólares, y participación en las ganancias. Respecto de esta última, que es la única que subsiste, lo pertinente es que sea liquidada y pagada de conformidad con las respectivas cláusulas del contrato y distribuida en la forma indicada por el artículo 40 de la ley 141 de 1994.

NOTA DE RELATORIA: Levantada su reserva legal con auto de 3 de mayo de

2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRÓN Santafé de Bogotá, treinta (30) de septiembre de mil novecientos noventa y

seis (1996) Radicación número: 889

Actor: MINISTRO DE MINAS Y ENERGIA Referencia: Interpretación de la ley 141 de 1994, en cuanto a los efectos sobre los contratos mineros celebrados con anterioridad a su expedición.

Regalías y compensaciones. El señor Ministro de Minas y Energía, doctor Rodrigo Villamizar, formula a la Sala una consulta relacionada con la interpretación y aplicación de la ley 141 de 1994. Como aspecto central menciona el artículo 25, que regula la percepción y pago de regalías y compensaciones derivadas de contratos celebrados por empresas industriales y comerciales del Estado, titulares de aporte minero, con anterioridad a su expedición. El planteamiento se concreta en relación con el contrato que suscribieron CARBOCOL y la sociedad DRUMMOND LTD. el 23 de agosto de 1988 (perfeccionado el 22 de febrero de 1989), de exploración y explotación de un proyecto carbonífero en un área del departamento del Cesar que había sido otorgada por el Ministerio de Minas y Energía a CARBOCOL, como aporte minero, de conformidad con la legislación de minas vigente para la época y que, posteriormente, fue cedido a la nueva empresa estatal ECOCARBON LIMITADA. El señor Ministro manifiesta que se han generado serias dificultades en la interpretación de los efectos producidos por la Ley de Regalías en el mencionado contrato, distinguido con el No. 078/88, y resume en los términos siguientes las dos posibles hipótesis que se sostienen, a saber : “Primera interpretación:

1. El ingreso por concepto de la Regalía contractual definida como el 15

% del precio FOBT menos el flete presunto ( Precio FOBT presuntivo boca de mina ) por cada tonelada vendida se distribuye así ( Cláusula 23.1 Contrato No. 078/88 ): a) Como Regalía de Ley : el 5 % o el 10 % - Artículo 16 Ley 141 de 1994- ( según el volumen de producción ) del precio Boca de Mina fijado por el Ministerio de Minas y Energía por cada tonelada explotada; b) Como compensación : la diferencia entre la Regalía definida contractualmente ( Cláusula 23.1 del Contrato No. 078-88) y la de la ley, literal a. anterior.

Segunda interpretación:

2. El total de la regalía pactada - esto es, el 15 % - debe distribuirse conforme al artículo 32 de la ley 141 de 1994, y sólo debe tenerse por compensaciones - para efectos del reparto del artículo 40 de la Ley de Regalías - a los ingresos de participación y canon superficiario”.

Como consecuencia, se formula la siguiente consulta : - “Teniendo presente el marco jurídico con fundamento en el cual se pactaron las contraprestaciones económicas del contrato No. 078-88, cuál de las dos interpretaciones anteriormente citadas es la que corresponde de conformidad con la Ley de Regalías ? - Si ninguna de las dos interpretaciones es la correcta, entonces cómo debe interpretarse el contrato No. 078-88, a la luz de la Ley de Regalías?”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de absolver la consulta formulada, la Sala procede a analizar el régimen legal aplicable antes, al tiempo y después de la celebración del contrato entre CARBOCOL y la sociedad DRUMMOND LTD. de fecha 23 de agosto de

1988. Se advierte que esta consulta ha sido estudiada por la Sala conjuntamente con la formulada sobre regalías por el señor director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y radicada con el número 877.

1. Régimen anterior al contrato.

Con la vigencia de la Constitución Política de 1886, la Nación recobró el dominio de las minas, aunque sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de terceros por los extinguidos Estados, o a favor de éstos por la Nación a título de indemnización, conforme al texto de su artículo 202 . Aquel principio constitucional sobre propiedad estatal fundamenta diversas disposiciones de jerarquía legal sobre la materia, expedidas con posterioridad. Una de las más importantes, la ley 20 de 1969, vinculó los derechos constituidos a favor de terceros a yacimientos descubiertos. Tras reiterar que “todas las minas pertenecen a la Nación sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de terceros”, precisó que esta excepción, en lo sucesivo “sólo comprenderá las situaciones jurídicas subjetivas y concretas debidamente perfeccionadas y vinculadas a yacimientos descubiertos” ( art. 1º ). La 61 de 1979 por su parte, preceptuó que, a partir de su vigencia, la exploración y explotación de carbón mineral de propiedad de la Nación sólo podrá realizarse mediante el sistema de aporte otorgado por el Ministerio de Minas y Energía a empresas industriales y comerciales del Estado, del orden nacional, que tengan entre sus fines dicha actividad. Y entendió por aporte, el otorgamiento que hace el Estado, a través del Ministerio de Minas y Energía, del derecho de

explorar y explotar sus reservas carboníferas a las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, con la advertencia de que las entidades titulares del aporte podrán llevar a cabo estas actividades directamente o mediante contratos celebrados con particulares. Respecto del sistema de aporte, exceptuó a las empresas oficiales beneficiarias de la sujeción a la limitación de las áreas y a los términos de exploración, montaje y explotación “a que están sometidos los sistemas de licencias, permisos y concesiones de que trata el decreto 1275 de 1970”. En lo referente a las cargas tributarias sobre la explotación de carbón y su distribución, la misma ley 61 de 1979, en sus artículos 4º y 6º, dictó reglas sobre el impuesto al carbón y su forma de distribución entre el Fondo Nacional del Carbón y los departamentos y municipios “en cuyo territorio se adelante la explotación”. En efecto, a partir del primero de enero de 1980, “todas las personas que a cualquier título exploten carbón en el territorio nacional pagarán un impuesto igual al 5% del valor en boca de mina del mineral extraído, cuya recaudación se asigna al Fondo Nacional del Carbón, debiendo el Ministerio de Minas y Energía determinar para cada semestre el precio básico por tonelada de carbón, sobre el cual se liquidará en el país el citado impuesto. En relación con las personas que celebren o hayan celebrado contratos con entidades oficiales descentralizadas para explorar y explotar carbón, en los cuales se estipulen cánones o participaciones, la ley precisa que aquéllas pagarán como impuesto el mayor valor que resulte de aplicar la tarifa legal

estipulada y el monto de dichos cánones y participaciones. En cuanto al producto del impuesto, ordenó que se distribuyera así: un sesenta por ciento ( 60%) para el Fondo Nacional el Carbón y el cuarenta por ciento (40%) restante corresponderá por mitades a los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelante la explotación (art. 6º.). El Fondo Nacional del Carbón entregará a los municipios y departamentos el producto de este impuesto por trimestres vencidos y la inversión de los recursos “será exclusivamente con los fines previstos en el artículo 6º. del decreto 1245 de 1974”. Se disponía asimismo que las personas que celebren o hayan celebrado contratos con entidades oficiales descentralizadas para explorar y explotar carbón, en los cuales se estipulen algunas clases de cánones o participaciones, pagarán como impuesto el mayor valor que resulte de aplicar la tarifa prevista del 5 % y el monto de dichos cánones y participaciones ( parágrafo 1º del artículo 4º). Demandadas algunas disposiciones de la ley 61 de 1979 ante la Corte Suprema de Justicia, esta corporación declaró su conformidad con la Constitución mediante sentencia 103 de 29 de noviembre de 1988, en la cual expuso, entre otras razones, las siguientes: Los sujetos pasivos de la obligación son todas las personas que explotan, a cualquier título, carbón en el territorio nacional; el sujeto activo es la Nación y la entidad encargada del recaudo es CARBOCOL S.A. , con destino al Fondo Nacional del Carbón, creado como sistema de manejo de cuentas de esta sociedad sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, y el objeto o hecho

generador gravado es la explotación del carbón mineral a cualquier título en todo el territorio nacional; la tarifa imponible es del 5 % sobre el valor en boca de mina del carbón, fijado este último cada semestre por el Ministerio de Minas y Energía. (…) Además, los dos incisos del artículo 4º de la ley 61 de 1979, no desconoce lo previsto por los artículos 43 y 76 numerales 13 y 14 de la Carta, ya que sin duda, sí existe un valor cierto y objetivo en boca de mina para el carbón como base gravable de impuesto creado; y porque el legislador no trasladó la facultad impositiva y que le es propia como se tiene sentado, a una entidad administrativa, ya que la renta nacional en la forma de impuesto fue establecida por el Congreso en todos sus elementos esenciales, tal como se vio más arriba, y su existencia cierta no depende ni puede ser objeto de reglamentación por el Ministerio de Minas y Energía. Del texto normativo y de la jurisprudencia constitucional que lo ha interpretado, se infiere que el impuesto al carbón regulado por la ley 61 de 1979 es un tributo del orden nacional toda vez que su sujeto activo, vale decir, a favor de quien se establece la exacción fiscal, es la Nación; como consecuencia, la porción de dicho impuesto destinada a las entidades territoriales, accede a los fiscos municipales y departamentales a título de distribución o participación del mismo y no como una renta propia de la cual sean titulares. En el decreto reglamentario de la ley 61 de 1979, expedido por el Gobierno

Nacional, se distinguen las participaciones, que son el género, y sus especies: regalías, impuestos, cánones y demás gravámenes y contribuciones por la explotación de los minerales. Respecto de cualquier clase de cánones, regalías o participaciones que se pacten por la explotación de carbón, las personas que deban pagarlos tendrán derecho a deducirlos del impuesto determinado en las declaraciones sobre explotación de carbón, para lo cual acompañarán a dichas declaraciones una constancia expedida por la entidad beneficiaria (decreto 2477 de 1986). En el capítulo V del contrato sobre el cual versa la consulta, se utiliza la expresión genérica contraprestaciones económicas, que es la misma que emplea el Código de Minas y también la Constitución de 1991 cuando se refiere a los derechos del Estado por la exploración y explotación a cargo de particulares de sus recursos naturales no renovables.

2. Contrato CARBOCOL S.A. - DRUMMOND LTD. (No. 078/88) Entre CARBONES DE COLOMBIA S.A.- CARBOCOL y la sociedad DRUMMOND LTD. se tiene celebrado un contrato de exploración y explotación

minera carbonífera, contenido en la escritura pública No. 2.411 de 23 de agosto de 1988 de la Notaría Veinte del Círculo de Santafé de Bogotá, cuyo objeto consiste en la exploración, construcción y montaje, y explotación de un proyecto carbonífero dentro del área contratada, la cual hace parte de un área mayor otorgada a CARBOCOL por el Ministerio de Minas y Energía, a título de aporte, mediante la Resolución 2857 de 10 de octubre de 1977.

Los contratos mineros que había celebrado CARBOCOL hasta el 15 de septiembre de 1993, fueron cedidos a la EMPRESA COLOMBIANA DE CARBON LTDA - ECOCARBON, sociedad que, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, fue creada por el decreto 871 del mismo año con el objeto de promover, fomentar y desarrollar la industria minera del carbón. El área contratada tiene una extensión de 9.020 hectáreas y está ubicada en los municipios de Chiriguaná, El Paso y La Jagua de Ibirico en el departamento del Cesar. 2.1. El contrato reserva su capítulo V a las contraprestaciones económicas, distinguiendo las siguientes: a. Canon superficiario DRUMMOND debe pagar a ECOCARBON durante el tiempo anterior al período de explotación, un canon superficiario a la tasa de mil pesos ($1.000.oo) por año y por hectárea en el área contratada, el cual se reajustará anualmente de acuerdo con el índice de inflación calculado por el DANE para el año inmediatamente anterior (cláusula 22ª). b. Regalías Dispone la cláusula vigésima tercera: “23.1 DRUMMOND pagará a CARBOCOL como regalía en efectivo, el 15 % del precio FOB presuntivo en boca de mina por cada tonelada del proyecto vendida en cualquier momento y hasta finalizar el período de explotación, pero nunca menos del 5% del precio de venta FOBT promedio ponderado por Tonelada tal como se calcula para los efectos de la cláusula 23. 3. 1.(i)” ( negrilla

fuera de texto original ). La expresión “ precio FOB presuntivo en boca de mina” fue sustituido por “Precio FOB en boca de mina” mediante modificación al contrato según escritura pública 2890 de 19 de mayo de 1994, otorgada en la Notaría Veinte de Santafé de Bogotá. Como consecuencia, la regalía pactada es equivalente al 15% del precio FOB en boca de mina por cada tonelada del proyecto vendida (especificada en la cláusula 4.16) y hasta finalizar el período de explotación, que es de treinta años. El pago de esta regalía se pactó así : El primer cinco por ciento (5%), dentro de los treinta días siguientes a la fecha de embarque de las toneladas del proyecto y el saldo del diez por ciento (10% ), en un plazo máximo de sesenta días contados a partir de la fecha de embarque. Se prevé asimismo el pago por DRUMMOND a CARBOCOL (hoy ECOCARBON) de un anticipo contra futuros pagos, dentro de los primeros treinta días de cada uno de los años efectivos, así : Sexto año...........................US $2.000.000. Séptimo año.......................US $4.000.000. Octavo año........................US $6.000.000. Cualquier suma pagada por la DRUMMOND de acuerdo con dicha obligación, se deducirá de los primeros dineros que se paguen a favor de CARBOCOL hasta el 23 de febrero de 1999 ( cláusulas 23ª y 24ª ). Los valores pagados a título de anticipo y que no hayan sido deducidos hasta la fecha indicada, se considerarán dineros pagados definitivamente y no susceptibles de ser deducidos con

posterioridad, conforme al texto de la escritura pública 2890 de 19 de mayo de 1994, otorgada en la misma Notaría . c. Participación en las ganancias. La DRUMMOND también debe pagar a ECOCARBON una participación en las ganancias, de conformidad con la cláusula vigésima cuarta sobre Distribución de los Ingresos de Participación. La cláusula mencionada no liga la distribución de dichas utilidades a un porcentaje sobre el producto bruto, sino a una fórmula más compleja. En efecto se dispone que la DRUMMOND pagará a CARBOCOL por cada año y durante el período de explotación, una participación en las ganancias, teniendo en cuenta una ganancia presuntiva del proyecto para cada año, calculada conforme al anexo 5 y multiplicada por una fracción, el numerador de la cual es el índice de precios al productor de los Estados Unidos por concepto de bienes industriales (U.S. Producer Price Index - Industrial Commodities) a 30 de junio de 1987 y el denominador, el mismo índice al final de dicho año. La suma así calculada se denomina “A”. A su vez, con base en la cantidad “A”, se determina una suma “B”, conforme a la aplicación de una tabla de cálculo, prevista en la cláusula 24.2.2.; esta suma “B” será multiplicada por una fracción, el numerador de la cual será el índice de precios al productor en los Estados Unidos por bienes industriales ( U.S. Producer Precié Index - Industrial Commodities ) al final de cada año y el denominador, el mismo índice a 30 de junio de 1987. El resultado obtenido será la participación en las ganancias que se pagarán a ECOCARBON para dicho año.

d. Disposiciones comunes El contrato contiene disposiciones comunes para las regalías y participaciones en las ganancias, como la siguiente: “23.8 CARBOCOL ( hoy ECOCARBON ) transferirá al Fondo Nacional del Carbón el valor de la Regalía y de la Participación en las Ganancias establecidas en las Cláusulas Vigésima Tercera y Vigésima Cuarta, de conformidad con las disposiciones de la ley 61 de 1979 y demás normas que la adicionen o reformen”. Por lo demás, el contrato admite la posibilidad de adicionar o reformar los preceptos en que se fundamenta, como en efecto ocurrió con motivo de la expedición del Código de Minas contenido en el decreto ley 2655 de 23 de diciembre de 1988, con la reformulación constitucional de la participación de las entidades territoriales en las regalías del Estado, con la organización del Fondo Nacional de Regalías, prevista en los artículos 360 y 361 de la nueva Constitución y con su desarrollo en la ley 141 de 1994. e. Desarrollo Regional Dentro del Capítulo V de contraprestaciones económicas, la cláusula vigésima quinta con la denominación de “Desarrollo Regional”, establece la obligación para la DRUMMOND de hacer un aporte en pesos colombianos, a la Tasa FX, equivalente a dos millones de dólares de los Estados Unidos de América ( US$2’000.000), como contribución para la ejecución de los planes de desarrollo económico y social de la región en la cual está localizada el área contratada, cantidad de la cual serán pagados anualmente doscientos mil dólares para ser invertidos a través de una fundación o entidad sin ánimo de lucro que se

constituirá para el efecto. Finalmente, mediante dictamen de 13 de octubre de 1988 (radicación 209), esta Sala declaró ajustado a la ley el contrato de Explotación de Bienes del Estado número 2.411, con sus correspondientes anexos, celebrado por Carbones de Colombia S.A. -CARBOCOL - y la sociedad DRUMMOND LTD.

3. Código de Minas.

En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso de la República mediante la ley 57 de 1987, el Gobierno Nacional expidió el Código de Minas (decreto ley 2655 de 23 de diciembre de 1988), el cual empezó a regir seis meses después, o sea el 23 de junio de 1989, salvo su capítulo XXII que lo fue desde su promulgación; de manera que a la fecha de perfeccionamiento del contrato 078-88, a que se refiere la consulta, las principales disposiciones del código aún no habían entrado en vigencia. El código dispone que en los contratos de gran minería las contraprestaciones económicas en favor de las entidades descentralizadas y a cargo del contratista, deben acordarse en condiciones que reflejen en todo tiempo una retribución equitativa al disfrute del derecho a aprovechar el recurso natural no renovable de propiedad nacional, pudiendo revestir, de modo enunciativo, las modalidades de participación porcentual progresiva, ingresos por participación en las utilidades extraordinarias del contratista , opción de participar como accionista de la persona jurídica que haya de adelantar los trabajos de minería, pago de derechos de entrada o pago de cánones superficiarios (art. 84).

Las contraprestaciones económicas son: el canon superficiario, las regalías, las participaciones y los impuestos específicos (art. 213); las mismas están definidas de la siguiente manera: a. El canon superficiario es la suma de dinero que deberán pagar los beneficiarios de licencias de exploración, siempre y cuando se trate de proyectos de gran minería; b. Las regalías son el porcentaje sobre el producto bruto del mineral explotado que la Nación exige como propietaria de los recursos naturales no renovables, bien directamente o a través de las empresas industriales y comerciales del Estado, titulares de los aportes donde se encuentran las minas en producción. Las regalías podrán exigirse o convenirse para su pago en especie o en dinero, en boca de mina, en plaza o en el sitio de venta o de consumo; c. Las participaciones son las contraprestaciones diferentes de los cánones y regalías, que sean convenidas en los contratos de exploración y explotación que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado, dentro de las áreas recibidas por éstas en aporte, y d. Impuestos específicos son aquellos establecidos por normas especiales y para determinados minerales. En materia de regalías se dispone que el valor negociado por las empresas industriales y comerciales del Estado, será distribuido por partes iguales entre la Nación y la correspondiente empresa; el CONPES se encarga de establecer cómo se distribuye la parte que corresponde a la Nación ( art. 217 ). La liquidación y recaudo del impuesto al carbón, debe hacerse por CARBOCOL (hoy ECOCARBON) para su distribución de la manera siguiente: a. El 20 % para los municipios en cuyo territorio se adelante la explotación;

b. El 20 % para los departamentos en los que se adelante la explotación (si existe corporación autónoma regional, esta participación se reduce al 18%); c. El 6 % para las corporaciones autónomas regionales, dentro de cuya jurisdicción tenga lugar la explotación, y d. El 60 % restante para el Fondo Nacional del Carbón, si no existen corporaciones autónomas (en aquellos departamentos donde se creen, el Fondo recibirá el 56 %). (Art. 229). Respecto del impuesto a la producción de carbón, dispone el artículo 230: Las personas que a cualquier título exploten carbón pagarán trimestralmente un impuesto equivalente al 5 % del valor del mineral en boca de mina. Las personas que por concepto de explotación de carbón paguen al Estado o a los organismos descentralizados del orden nacional, regalías, cánones o participaciones cuyo producido sea inferior al que resultare de aplicarles el gravamen del 5% de que trata el inciso anterior, pagarán la diferencia como impuesto. En caso de que tal producción fuere superior, estarán exonerados de dicho gravamen ( negrilla fuera de texto original ). Además de los elementos esenciales del tributo, la anterior norma consagra un procedimiento para que no sea inferior al 5% el porcentaje que debe pagarse, previendo el pago de la diferencia como impuesto, aunque habrá lugar a la exoneración de éste cuando el producido por concepto por regalías, cánones o participaciones fuere superior. Sobre los derechos de las entidades territoriales, se dispone que en cualquier evento en que se establezca o convenga la modificación de las contraprestaciones económicas pactadas o establecidas para una determinada

explotación de minerales de propiedad nacional, que hubiere estado en vigor a la entrada en vigencia del código, deberán respetarse los derechos que puedan tener la Nación, los departamentos, los “territorios nacionales” (sic), los municipios y el distrito especial (hoy distrito capital) de Bogotá, sobre todas o algunas de las correspondientes contraprestaciones económicas que tengan señalado un destino especial. A los incrementos de estas contraprestaciones económicas, se aplicarán las disposiciones del código ( art. 232 ). Por su parte dispone el artículo 233, al regular el alcance de las transferencias: Salvo disposición legal expresa en contrario, las transferencias que se han otorgado o se otorguen de la totalidad o parte de las regalías, participaciones y beneficios pagados al Estado, en favor de los departamentos..., municipios, corporaciones autónomas y otras entidades, se entienden referidos exclusivamente a las que estuvieron o están establecidas como ingresos de la Nación. En consecuencia, los cánones, regalías, participaciones y beneficios pactados a su favor por los organismos descentralizados en la explotación de sus aportes mineros, pertenecen en su totalidad a éstos (negrilla fuera del texto original). Las contraprestaciones económicas pagadas al Estado son, pues, ingresos de la Nación, pero efectuadas las transferencias correspondientes a las entidades territoriales, corporaciones autónomas y otras entidades, “pertenecen en su totalidad a éstos”. Por último, el artículo 325 del Código deroga entre otras, las leyes 60 de 1967, 20 de 1969, con excepción de los artículos 1º y 13, 61 de 1979 y las

disposiciones que le sean contrarias, con excepción de aquellas que señalen gravámenes o contraprestaciones en favor del Estado a las minas amparadas por títulos de adjudicación o redimidas a perpetuidad. En relación con la distribución de las distintas contraprestaciones, la Sala se ocupó de la materia en la consulta No. 363 de 2 de agosto de 1990, en los siguientes términos:

6. La legislación minera, como puede deducirse de las normas mencionadas en los acápites anteriores, distingue entre los conceptos de impuesto, regalía, canon superficiario y participación, los cuales representan contraprestaciones económicas claramente diferenciadas, lo que permite comprender sin riesgo de incurrir en un equívoco, el lenguaje del Código en relación con dichos conceptos.

La Sala considera, por consiguiente, que cuando el artículo 229 del Código de Minas se refiere a la distribución del recaudo proveniente del impuesto a la producción de carbón ( con fundamento en la regulación proveniente del artículo 10 de la ley 76 de 1985 ), debe entenderse que dicha distribución se aplica únicamente al valor de lo recaudado por el mencionado impuesto y no sobre regalías, participaciones o cánones, así el pago por estos conceptos sea susceptible de ser descontado del monto del impuesto. Las normas que regulan el impuesto al carbón son específicas y no pueden confundirse con aquellas que disponen un reparto diferente para el recaudo de cada una de esas contraprestaciones. De conformidad con la orientación expresada, el artí