CE-SC-RAD2001-N899-2001

COOPERATIVAS DE TRANSPORTE - Facultad del Alcalde de Bogotá para expedir licencias de funcionamiento / ALCALDE DISTRITAL - Otorgamiento de rutas y horarios a Cooperativas de transporte / LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO - Supresión incluidas las correspondientes a Cooperativas de transporte público / TRANSPORTE PUBLICOOtorgamiento de rutas y horarios por el Alcalde de Bogotá A partir de la expedición del decreto 2150 de 1995, fueron suprimidas las licencias de funcionamiento que incluyen las correspondientes a cooperativas de transporte público. En consecuencia, carecen de fundamento legal las disposiciones del Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá que le autorizaban suspender su expedición. No obstante, por ser el transporte un servicio público sujeto a la competencia de autoridades locales, con fundamento en la ley estas pueden decidir sobre el otorgamiento de rutas y horarios a las cooperativas que soliciten la prestación del servicio de transporte urbano y también limitar la capacidad transportadora máxima a las existentes.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 13 de febrero de

2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Santa Fe de Bogotá, D.C., octubre veintiocho de mil novecientos noventa y seis.

Radicación número: 899

Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE Referencia: Licencias para el funcionamiento de cooperativas de transporte. Facultades del Alcalde del Distrito Capital El Ministro de Transporte formula a la Sala la siguiente consulta:

“ANTECEDENTES.

1.El decreto 1787 de agosto 3 de 1990 “Por el cual se dicta el Estatuto Nacional de Transporte Público Colectivo Municipal de Pasajeros y Mixto”, en el artículo 7º literal a) clasifica el servicio público de transporte municipal según su radio de acción, en : . . .Periférico: cuando se presta dentro del perímetro urbano, área metropolitana o distrito especial y sirve zonas de condiciones topográficas de infraestructura vial de difícil acceso. Se incluye dentro de este radio de acción a los conjuntos residenciales aislados de escasa demanda. La autoridad definirá para cada caso las zonas que estarán sujetas a esta denominación y el servicio se prestará entre las zonas periféricas y las rutas de servicio urbano o metropolitano. Este servicio se concibe única y exclusivamente como complementario al transporte masivo de pasajeros y se prestará con vehículos adecuados, homologados por el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito. 2.El artículo 8º del decreto ibídem señala “El servicio de transporte público colectivo municipal de pasajeros y mixto será prestado por sociedades o cooperativas legalmente constituidas o por sociedades comerciales o cooperativas administradoras y operadoras del sistema o subsistemas de transporte terrestre automotor debidamente autorizadas, previo el lleno de los requisitos exigidos por este estatuto. 3.El Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá D.C. expidió el decreto No. 568 del 27 de septiembre de 1993. “Por el cual se promueve la reposición del equipo automotor y se reglamenta el ingreso de vehículos clase bus y buseta al servicio público”, en su artículo 5º

disponía “suspéndase la concesión de licencias de funcionamiento a nuevas empresas de transporte urbano. Tampoco se podrá ampliar o adicionar la capacidad transportadora máxima a las empresas existentes.” 4.Así mismo profirió el decreto No. 715 del 4 de noviembre de 1994, “Por el cual se promueve la reposición del parque automotor en vehículo clase bus, buseta y microbus y se suspende transitoriamente su ingreso por el incremento al servicio público de la ciudad”, el precepto decreta en el artículo 9º: “Suspéndese la concesión de licencias de funcionamiento a nuevas empresas de transporte urbano. Tampoco se podrá ampliar o adicionar la capacidad transportadora máxima a las empresas existentes”. El artículo 11 del citado decreto derogó expresamente los decretos 568 y 612 de 1993. 5.La Cooperativa de Transportadores “Los Pinares”, mediante escrito radicado con el No. 036102 del 25 de marzo de 1994, ante la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, solicitó la concesión de la licencia de funcionamiento, para operar el servicio público terrestre con radio de acción periférico. 6.Con Resolución No. 190 del 1º de septiembre de 1994, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santafé de Bogotá, D.C., niega la solicitud de licencia de funcionamiento a la Cooperativa de Transportes “Los Pinares”.

SE CONSULTA.

Es procedente o nó que la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, con fundamento en los decretos 568 de 1993 y 715 de 1994 (artículo

5º y 9º respectivamente) niegue la solicitud de licencia de funcionamiento a una cooperativa que pretenda prestar el servicio público de pasajeros en el radio de acción periférico, teniendo en cuenta lo preceptuado en el decreto 1787 de 1990, es decir, cuál es el alcance de los artículos 5º y 9º de los decretos del Alcalde Mayor del Distrito Capital en relación con la suspensión de la concesión de licencias de funcionamiento de cooperativas?.” La Sala considera. Antecedentes constitucionales. La Constitución Política garantiza la “libre asociación”, esto es el derecho que les asiste a las personas para adelantar sus actividades en conjunto con otras. El artículo 38 dice: “Art. 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad”. Esta disposición se complementa con el siguiente texto: “Art. 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquéllas que impliquen un riesgo social”. (Subraya la Sala). De otro lado, la actividad del transporte está expresamente definida en la ley como servicio público y sobre estas materias la propia Carta ha establecido que son objeto de intervención por el Estado (art. 3º.2, ley 105/93). El artículo 365 superior señala: “Art. 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado . Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a

todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directamente o indirectamente por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá su regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. . .”(Subraya la Sala). Finalmente, en el nivel constitucional es importante analizar la prohibición para exigir requisitos distintos a los establecidos en actividades objeto de reglamentación general; el texto de la Carta Política en esta materia, es: “Art. 84. Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.” En síntesis, la Carta parte de la libre asociación y de la facultad de las personas para actuar de idéntica manera, sin embargo, dispone qué actividades constituyen servicios públicos o son de interés de la comunidad, sujetos a regulación por la ley, la cual es de obligatoria observancia, para concluír también la Carta que las autoridades no podrán exceder el mandato legal estableciendo otras limitaciones y trámites. Regulación legal del transporte público. La ley 105 de 1993, “por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las entidades territoriales. . .” dispuso en primer término lo que denominó “principios rectores del transporte” donde definió la intervención del Estado en la materia, a la par que proclamó la libre circulación por el territorio; también señaló a cargo del Gobierno Nacional la competencia para “prohibir, condicionar o restringir el uso de

la infraestructura del transporte terrestre. . .”(art. 2º. ) y a su vez “garantiza la movilización de personas y cosas. . .en condiciones de libertad de acceso. . .“ (art. 3º), y en el mismo capítulo declara que la operación de transporte público en Colombia “es un servicio público bajo la regulación del Estado, que ejerce el control y la vigilancia necesarios. . .” (art. 3º.2); respecto a la “libertad de empresa” afirma “las entidades solo podrán aplicar restricciones a la iniciativa privada establecidas en la ley, que tiendan a evitar la competencia desleal, el abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado. . .”(art. 3º.6); finalmente con respecto a los permisos o contratos de concesión “, prevé “quien cumpla las exigencias que al respecto se establezcan, tendrá derecho a ese permiso o contrato de concesión u operación” (art. 3.7). De otra parte, la misma ley 105/93 en disposición transitoria previó la vigencia de las normas para la regulación, control y vigilancia del servicio público de transporte terrestre, “hasta cuando se hayan expedido las nuevas normas” (art. 69), o sea el Estatuto Nacional del Transporte y el Código Nacional de Tránsito. El decreto 80 de 1987 expedido por el Presidente de la República, por el cual se asignaron funciones a los municipios con relación al transporte urbano, dispuso entre otras atribuciones, que a éstos y al Distrito Capital (antes Distrito Especial de Bogotá) les corresponde otorgar, negar, modificar, revocar, cancelar y declarar la caducidad de licencias sobre asignación de rutas para la prestación

del servicio y de las licencias de funcionamiento de las empresas de transporte público urbano y suburbano de pasajeros y mixto. El decreto 1787 de 1990 en su artículo 1º adoptó el Estatuto Nacional de Transporte Público Colectivo Municipal de Pasajeros y Mixto para el ejercicio de las funciones asignadas por el decreto 80 de 1987 al Distrito Capital de Bogotá y a los municipios , señalando en el artículo 3º que la organización, control y vigilancia de la actividad transportadora se ejercerán en las mencionadas localidades por las entidades competentes. La concesión de licencias de funcionamiento a nuevas empresas de transporte urbano fué objeto de suspensión en forma transitoria por el incremento del parque automotor y la sobresaturación de equipo en la red vial “que no crece en la misma proporción en que lo hacen los vehículos”. Con fundamento en lo expuesto se trata de establecer si los artículos 5º y 9º de los decretos de la Alcaldía 568 de 1993 y 715 de 1994 respectivamente, pueden servir de sustento legal para que se “niegue la solicitud de licencia de funcionamiento a una cooperativa que pretenda prestar el servicio público de pasajeros en el radio de acción periférica”, anticipando la situación de que el primero de los decretos citado fue derogado por el 715/94 a cuyo análisis se limita la consulta. Con relación a las empresas cooperativas, concretamente las de transporte, debe hacerse la precisión que está señalada en el Estatuto Nacional del Transporte (decreto 1787/90) según el cual, en cuanto a la constitución propiamente de la cooperativa de transporte no puede existir limitación o rechazo

por las autoridades distritales o municipales, cuya competencia se restringe a autorizar o no licencias para operar y al otorgamiento de las rutas respectivas donde puedan hacerlo. El radio de acción periférica, forma parte del perímetro urbano del área metropolitana o distrito y las decisiones que en este sector se toman respecto del servicio público de transporte de pasajeros corresponde a la respectiva entidad territorial en los términos del decreto 1787 de 1991, cuyo texto es: “Artículo 16. A excepción de las Cooperativas la autoridad competente no podrá conceder reconocimiento para su funcionamiento a empresa alguna cuyo objeto social sea la prestación del servicio público de transporte municipal colectivo de pasajeros y mixto sin la autorización previa de constitución”. Supresión de trámites innecesarios (decreto 2150 de 1995). El Gobierno Nacional en cumplimiento de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 83 de la ley 190 de 1995, a cuyo efecto fué autorizado para dictar “normas con fuerza de ley” expidió el decreto 2150 de 1995 mediante el cual fueron suprimidos, reformados o excluidos los requisitos, regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública, excepto los incorporados en leyes estatutarias u orgánicas o en los códigos. En cuanto a la eliminación de licencias de funcionamiento para los establecimientos industriales, comerciales o de otra naturaleza a que se refiere el artículo 46 del decreto ley 2150 de 1995, debe tenerse en cuenta que la norma estableció excepción de las actividades que requieran especial cuidado para garantizar la seguridad pública, pero no en el sentido de preservar para ellas la

obtención de la mencionada licencia, sino para dar cumplimiento a las exigencias previstas en la ley, su texto es : “Art. 46. Supresión de las licencias de funcionamiento. Sin perjuicio del régimen establecido para el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, ningún establecimiento industrial, comercial o de otra naturaleza, abierto o no al público, requerirá licencia, permiso o autorización de funcionamiento o cualquier otro documentos similar, salvo el cumplimiento de los requisitos que se enumeran en los artículos siguientes con el único propósito de garantizar la seguridad y salubridad públicas.” (Subraya la Sala). No obstante, para los vehículos que cumplen el servicio de pasajeros (art. 140, ibídem) eliminó el certificado de movilización, lo cual armoniza con el mandato constitucional del artículo 26 que impone la regulación de las ocupaciones que “impliquen riesgo social”. Creación de las cooperativas de transporte. El Régimen de Cooperativas, en general se rigió por las leyes 24 de 1981 y 79 de 1988 donde se disponía para el reconocimiento de la personería que debería obtenerse del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas -“Dancoop”- (ley 24/81. arts. 2º.5 y 2º.12), esta disposición en tratándose de las creadas con el fin específico de desarrollar actividades de transporte se aplicaba en concordancia con la citada del Estatuto Nacional de Transporte Público (art. 16, decreto 1787/90) según el cual, no era obligatoria la licencia previa para obtener la constitución de cooperativas con este objeto. Estas disposiciones también quedaron reemplazadas por el decreto

2150/95 sobre supresión de trámites, porque él determinó que las entidades de naturaleza cooperativa (lo mismo que los fondos de empleados y asociaciones mutuas), “. . .se constituirán por escritura pública o documento privado, el cual deberá ser suscrito por todos los asociados fundadores y contener constancia acerca de la aprobación de los estatutos de la empresa asociativa.

Parágrafo: Las entidades de que trata el presente artículo formarán una persona distinta de los miembros individualmente considerados, cuando se realice su registro ante la Cámara de Comercio. . .” De la norma anterior se excluyen las contempladas en el art. 45 ibídem, como las instituciones de educación superior, las de educación formal y no formal, las que presten servicio de vigilancia privada, iglesias y otras personas de este carácter, pero no se extiende a las cooperativas de transporte.

Además se ordenó que no habrá control concurrente para las cooperativas por parte de Dancoop con otras entidades de vigilancia como superintendencias a cuyo control y vigilancia estén sujetas (art. 147 ibídem); sin embargo, la reforma de los estatutos debe ser avisada a este organismo (art. 146); además, el control de las cooperativas, también es ejercido por Dancoop en cuanto a que la suscripción ante la Cámara de Comercio puede ser cancelada si, “no se ajusta a la realidad o a las normas legales o estatutarias por parte de Dancoop” (art. 145). Lo anterior significa que si bien se eliminaron los trámites para obtener personería y la simple voluntad de los asociados debidamente inscrita conduce a su constitución, no por ello puede apartase la cooperativa ni sus asociados del

cumplimiento de la ley que establece requisitos y exigencias, cuya observancia es imperativa. Requisitos especiales para la actividad de transporte público. Es evidente que están eliminadas las licencias para el funcionamiento de cooperativas de transporte público por derogatoria resultante de la aplicación del estatuto de supresión de trámites (decreto 2150/95). La ley 105/93, además de las facultades al Distrito y los municipios para regular el transporte de pasajeros concretamente autoriza para hacer efectiva la suspensión transitoria del ingreso de vehículos nuevos al servicio público de transporte de pasajeros, “de acuerdo con las necesidades de su localidad, supeditando la entrada de un nuevo vehículo al retiro del servicio público de uno que deba ser transformado o haya cumplido el máximo de su vida útil” (art. 6º). Es más, decreto 2150/95, reitera lo siguiente: “Art. 138. Reposición de los equipos de transporte terrestre automotor, de servicio público, de carga, de pasajeros y/o mixto. Con fundamento en los arts. 5º y 6º de la ley 105 de 1993, las autoridades de Tránsito y Transporte de las entidades territoriales, velarán por el cumplimiento de las condiciones establecidas en dichas disposiciones sobre vida útil y reposición del parque automotor”. Es decir, la propia norma de supresión de procedimientos innecesarios, recaba el cumplimiento de disposiciones sobre reposición de equipo automotor a cargo de las autoridades de las entidades territoriales. De otro lado, el decreto 80 de 1987 faculta a los municipios y al distrito de Bogotá para: “a).Otorgar, negar, modificar, revocar, cancelar y declarar la

caducidad de licencias sobre asignación de rutas y horarios para la prestación del servicio de transporte terrestre urbano, suburbano, de pasajeros y mixtos. Las actuaciones administrativas que se adelanten con el objeto de conceder los permisos a que hace referencia este artículo, se regirán conforme a lo establecido por las disposiciones vigentes. b).Otorgar, negar, modificar, revocar y cancelar las licencias de funcionamiento a las empresas de transporte público urbano y suburbano de pasajeros y mixto”. . . . h).Fijar la capacidad transportadora de las empresas de transporte público. . . en el territorio de su jurisdicción”.(art. 1º). En relación con el decreto de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá No. 715, de 4 de noviembre de 1994 (el cual reemplazó y derogó expresamente el decreto 568/93) tiene fundamento en la ley 105/93, su texto es: “Art. 9º. Suspéndese la concesión de licencias de funcionamiento a nuevas empresas de transporte urbano. Tampoco se podrá ampliar o adicionar la capacidad transportadora máxima a las empresas existentes”. Conforme al examen realizado, debe precisarse que la facultad de suspender la concesión de licencias de funcionamiento a nuevas empresas de transporte urbano, hizo parte de las atribuciones concedidas al Distrito por el decreto 80 de 1987 de otorgar o negar las licencias de funcionamiento a las empresas de transporte público urbano y suburbano para pasajeros y mixto (letra b, art. 1º decreto 80/87), pero esta norma fue derogada por el decreto 2150/95,

art. 46. Sin embargo, el decreto distrital (715/94) dictado para promover la reposición del equipo automotor y para reglamentar el ingreso de nuevos vehículos al servicio público del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, donde además se otorgaron facultades a la Secretaría de Tránsito y Transporte, para expedir las medidas que garanticen su cumplimiento, está vigente en sus demás aspectos como por ejemplo el que dispone no ampliar la capacidad transportadora máxima a las empresas existentes. La disposición distrital, con excepción de la que ordena la suspensión de las licencias de funcionamiento, es un acto administrativo amparado, de conformidad con el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, por la presunción de legalidad que los hace obligatorios, luego no existe motivo para desconocer su fuerza jurídica que le permita regular el ingreso de nuevos equipos de transporte terrestre automotor; estas normas además armonizan con el artículo 6º de la ley 105 de 1993 y el decreto 2150 de 1995 que facultan a las autoridades del Distrito Capital para tomar medidas con el objeto de hacer efectiva la reposición del parque automotor, entendiéndose que ellas son de carácter transitorio. Finalmente, la Sala observa que la resolución 190 expedida por el Alcalde de la Capital tiene fecha 21 de septiembre de 1994 lo cual señala que es anterior al decreto 2150 del 5 de diciembre de 1995 cuya vigencia conforme a su mismo texto tuvo lugar desde la promulgación. La Sala responde. A partir de la expedición del decreto 2150 de 1995, fueron suprimidas las licencias de funcionamiento que incluyen las correspondientes a cooperativas de

transporte público. En consecuencia, carecen de fundamento legal las disposiciones del Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá que le autorizaban suspender su expedición. No obstante, por ser el transporte un servicio público sujeto a la competencia de autoridades locales, con fundamento en la ley estas pueden decidir sobre el otorgamiento de rutas y horarios a las cooperativas que soliciten la prestación del servicio de transporte urbano y también limitar la capacidad transportadora máxima a las existentes. Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la Sala

CESAR HOYOS SALAZAR ROBERTO SUAREZ FRANCO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala