CE-SC-RAD2001-N920-2001

DECRETOS PRESIDENCIALES - Suscripción por el Ministro titular o por el Ministro encargado / MINISTRO - Suscripción de decretos presidenciales Durante el cumplimiento del encargo, los proyectos de decreto que suscriba el encargado pasarán al Presidente de la República para su consideración y firma; si decide firmarlos, este acto deberá coincidir con el ejercicio de funciones por el encargado, para que el decreto nazca sin vicios a la vida jurídica. De lo contrario lo procedente es devolver el proyecto a la oficina de origen. Del mismo modo, si el proyecto de decreto es suscrito por el titular (ministro o director de departamento administrativo), su firma por el Presidente deberá concordar con el ejercicio de funciones por aquél; si el ministro o director ha sido reemplazado, temporal o definitivamente, el nuevo funcionario será el llamado a suscribir el decreto, previamente a su remisión al Presidente de la República. En todos los casos, es menester que el ejercicio de funciones por quienes suscriben el decreto, coincida con la fecha en la cual el decreto adquiere fuerza jurídica.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 13 de febrero de

2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: JAVIER HENAO HIDRÓN

Santa Fe de Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 920

Actor: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Referencia: DECRETOS PRESIDENCIALES. Suscripción por el ministro

titular o por el ministro encargado. El señor director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, doctor José Antonio Vargas Lleras, explica así el procedimiento que se sigue para la expedición de decretos por el Gobierno Nacional:

1. El Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa expide decretos junto con el o los ministros del ramo o el director del departamento administrativo correspondiente.

2. Los proyectos de decreto son suscritos por el Presidente de la República después de la suscripción por parte del o los ministros o jefes de departamento correspondientes.

3. En algunos casos, el proyecto es suscrito por quien se encuentra encargado de las funciones del despacho del correspondiente ministro o director de departamento.

4. Cuando el proyecto es sometido a consideración del Presidente de la República, el titular del despacho del ministerio o departamento administrativo correspondiente ha reasumido sus funciones.

En concordancia con lo expuesto, formula la consulta que redacta en los términos siguientes: Puede el Presidente suscribir el decreto firmado por el ministro encargado, si a la fecha de la suscripción el titular del despacho ha reasumido las funciones ? Puede el Presidente suscribir el decreto firmado por el titular del despacho del ministerio correspondiente, si el día de su suscripción por parte del Presidente, éste (sic) se encuentra ausente del país en virtud de comisión y por ende quien ejerce las funciones es el encargado ? CONSIDERACIONES Todo acto del Presidente de la República, en su triple condición de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa, requiere, para su

validez jurídica, que sea suscrito y comunicado por el ministro del ramo o por el director del departamento administrativo correspondiente, con quienes constituye el Gobierno. La Constitución Política solamente exceptúa de esta regla, los actos mediante los cuales el Presidente de la República nombra o remueve a sus colaboradores inmediatos, los ministros o directores de departamento administrativo (art.115); en estos eventos el decreto es válido con la firma presidencial únicamente. El consultante se refiere a dos circunstancias que pueden presentarse: el decreto es firmado por el ministro encargado, pero a la fecha de la suscripción por el Presidente, el titular ha reasumido sus funciones; y el decreto es firmado por el ministro titular, pero éste se ausenta del país en virtud de comisión antes de que sea suscrito por el Presidente. Se inquiere acerca de la validez de los decretos, en el supuesto de que el Presidente de la República decida suscribirlos. Dispone el decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y se dictan otras normas sobre administración de personal civil, que el movimiento del personal en servicio se puede hacer por:

1. Traslado;

2. Encargo, y

3. Ascenso (art. 24) En relación con el encargo, el decreto especifica: “Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo” (art. 34).

Si el empleo está vacante por falta temporal, el encargado sólo podrá

desempeñarlo durante el término de la vacancia; el encargado se encontrará entonces en la situación administrativa que la ley denomina “ejerciendo las funciones de otro empleo por encargo”. Así, un ministro puede asumir transitoriamente las funciones que corresponden a otro ministro, sin desvincularse del ejercicio de las propias, evento en el cual suele firmar los decretos como “Ministro de…, encargado de las funciones del despacho del Ministro de… “. En el caso de vacancia por falta definitiva, el encargo puede prolongarse hasta por tres meses (inciso primero del art. 35). El decreto mencionado regula de este modo el encargo, para efectos de su vencimiento: ART.35. Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de éste y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente (inciso segundo). Por eso, los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en la siguiente situación administrativa: uno en comisión y otro ejerciendo temporalmente, por encargo, las funciones del comisionado (art. 58, letras d. y e.). Respecto de la vacancia temporal, ésta se produce cuando quien desempeña el empleo se encuentra: en vacaciones; en licencia; en comisión, salvo en la de servicio; prestando servicio militar; cuando se encarga al empleado de otro empleo desligándolo de las funciones que ejerce, y en los casos de suspensión en el ejercicio del cargo (art. 23). La comisión es la situación administrativa que se presenta cuando el empleado, por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente las funciones

propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular (art. 75). Salvo las que se confieren para adelantar estudios, para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción (cuando el nombramiento recaiga en un funcionario escalafonado en carrera administrativa), y para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o de instituciones privadas, las demás situaciones dan origen a comisiones de servicio, que hacen parte de los deberes de todo empleado y no constituyen forma de provisión de empleos; estas comisiones de servicio pueden ser para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado (arts. 76 a 81). Si el ministro se encuentra en comisión, salvo en la de servicio, habrá lugar a la provisión del empleo mediante encargo. En este supuesto, el encargado ejercerá las funciones propias del ministro, hasta el vencimiento del encargo, fecha en la cual cesará automáticamente en el desempeño de las funciones asignadas, y en forma simultánea el titular recuperará la plenitud de las que le corresponden de acuerdo con la Constitución y la ley. Durante el cumplimiento del encargo, los proyectos de decreto que suscriba el encargado pasarán al Presidente de la República para su consideración y firma; si decide firmarlos, este acto deberá coincidir con el ejercicio de funciones por el

encargado, para que el decreto nazca sin vicios a la vida jurídica. De lo contrario lo procedente es devolver el proyecto a la oficina de origen. Del mismo modo, si el proyecto de decreto es suscrito por el titular (ministro o director de departamento administrativo), su firma por el Presidente deberá concordar con el ejercicio de funciones por aquél; si el ministro o director ha sido reemplazado, temporal o definitivamente, el nuevo funcionario será el llamado a suscribir el decreto, previamente a su remisión al Presidente de la República. En todos los casos, es menester que el ejercicio de funciones por quienes suscriben el decreto, coincida con la fecha en la cual el decreto adquiere fuerza jurídica.

La Sala responde: Por cuanto el encargado de otro empleo sólo podrá desempeñarlo durante el término de la vacancia , y al vencimiento del encargo quien lo venía desempeñando cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de dicho empleo, no es jurídicamente admisible que el Presidente de la República suscriba el decreto firmado por el ministro encargado, si a la fecha de la suscripción el titular del despacho ha reasumido sus funciones.

El decreto también adolecerá de vicio de forma si el día de su suscripción por el Presidente, el ministro titular que lo había suscrito se encuentra ausente del país en cumplimiento de comisión y quien ejerce las funciones es el encargado. Transcríbase al señor director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la misma Presidencia. Luis Camilo Osorio Isaza María Elena Giraldo Gómez Presidente de la Sala Javier Henao Hidrón César Hoyos Salazar Elizabeth Castro Reyes Secretaria de la Sala