CE-SC-RAD2001-N961-2001

PROYECTO DE DECRETO SOBRE COMISIONES CONSULTIVAS - Concepto de la Sala de Consulta / DECRETO REGLAMENTARIO - Concepto de la Sala de Consulta Contenido del proyecto de decreto reglamentario: Desarrolla el artículo 31 de la ley 10 de 1990 sobre las comisiones consultivas. Regula la integración de éstas y además: elección de los representantes de los servidores públicos; inscripción de candidatos; requisitos; período de los representantes de los servidores; escrutinios; comunicación de la elección; irregularidades en ésta; suplentes; funcionamiento; periodicidad de las sesiones; quórum para decidir; funciones y término para constituirlas. El proyecto de decreto incluye además una disposición transitoria para aplazar la integración de las comisiones en los organismos o entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, hasta por un término máximo de seis meses contados a partir de la fecha de vigencia del decreto, pudiendo continuar funcionando las comisiones reglamentadas mediante el Acuerdo 019 de 1991.

NOTA DE RELATORIA: Levantada reserva legal con auto de 3 de mayo de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997).

Radicación número: 961

Actor: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN

PÚBLICA

Referencia: Proyecto de decreto sobre comisiones consultivas. Comisiones de personal. Potestad reglamentaria.

El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, solicita concepto sobre el proyecto de decreto por el cual se reglamenta el artículo 31 de la ley 10 de 1990.

I. Consideraciones: Emitir el concepto solicitado requiere del análisis del principio de legalidad al que debe someterse el proyecto de decreto reglamentario.

Por ello se estudiará el contenido de la ley 10 de 1990, norma que se pretende reglamentar, y de otras disposiciones a que aquella remite: decreto extraordinario 695 de 1975 y ley 61 de 1987. La ley 10 de 1990 es anterior a la Constitución Política de 1991 y subsiste en la mayor parte de sus artículos por no ser contraria a su letra ni a su espíritu (art. 9o. de la ley 153 de 1887). Por ello no incide el hecho concerniente a que el proyecto de decreto reglamentario lo sea sobre ley anterior a la nueva Carta Política.

A. Competencia.

Es atribución de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, conceptuar sobre las cuestiones relativas al servicio civil en los casos previstos por la ley (num. 3o. del art. 98 del C.C.A). La ley asigna a la Sala la función de rendir concepto sobre los proyectos de ley o de decreto en materia de servicio civil (art. 9o. de la ley 19 de 1958).

B. La ley 10 de 1990.

Reorganiza el Sistema Nacional de Salud y dicta otras disposiciones. Estableció que la prestación de los servicios de salud, en todos los niveles, es

un servicio público a cargo de la Nación, gratuito en los servicios básicos para todos los habitantes del territorio nacional y administrado en asocio de las entidades territoriales, de sus entidades descentralizadas y de las personas privadas autorizadas, para el efecto, en los términos que establece la misma ley 10 de 1990 (art. 1o.). El Gobierno Nacional pretende reglamentar el artículo 31 de dicha ley, que tiene el siguiente contenido: "Comisiones consultivas. En todas las entidades del subsector oficial del sector salud, funcionarán Comisiones Consultivas para la aplicación de las disposiciones de la presente Ley en lo relativo a personal, conformadas por representantes designados por la Dirección de la respectiva entidad, y por representantes elegidos por los empleados, cuyo número de integrantes, organización y funciones, determinará el reglamento". Se infiere de esa normatividad, que dichas comisiones son parte de la estructura administrativa de toda entidad del subsector oficial del sector salud y que tienen como objeto la aplicación de las disposiciones de la ley 10 de 1990 en lo relativo al personal.

C. Contenido del proyecto de decreto reglamentario.

Desarrolla el artículo 31 de la ley 10 de 1990 sobre las comisiones consultivas. Regula la integración de éstas y además: elección de los representantes de los servidores públicos; inscripción de candidatos; requisitos; período de los representantes de los servidores; escrutinios; comunicación de la elección; irregularidades en ésta; suplentes; funcionamiento; periodicidad de las sesiones; quórum para decidir; funciones y término para constituirlas. El proyecto de decreto incluye además una disposición transitoria para

aplazar la integración de las comisiones en los organismos o entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, hasta por un término máximo de seis meses contados a partir de la fecha de vigencia del decreto, pudiendo continuar funcionando las comisiones reglamentadas mediante el Acuerdo 019 de 1991. El campo de aplicación se extiende a todas las entidades y organismos públicos de cualquier nivel administrativo que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Prescribe: " (...) las Comisiones Consultivas reemplazan para todos los efectos legales las comisiones de personal previstas en las normas del sistema general de administración de personal" (art. 2o.).

Como funciones de las comisiones consultivas se proyectan: a) Proponer planes y proyectos de capacitación, actualización, perfeccionamiento y de bienestar social de los funcionarios de la entidad u organismo. b) Estudiar y recomendar a las instancias respectivas, las modificaciones y ajustes pertinentes para la actualización de las disposiciones sobre administración del talento humano. c) Conocer de las reclamaciones que formulen los funcionarios sobre desmejoramiento en las condiciones laborales, con excepción de aquellos que pertenezcan a la carrera administrativa y formular las recomendaciones pertinentes al nominador. d) Velar por el cumplimiento del régimen de carrera administrativa dentro de la respectiva entidad u organismo; de encontrar infracciones a este régimen deberán informar de manera inmediata al nominador y a la respectiva Comisión del Servicio Civil. e) Servir como órgano de análisis en los diferentes aspectos de administración de personal. f) Emitir concepto previo no vinculante, cuando deba declararse la

insubsistencia del nombramiento de un empleado de carrera, al obtener calificación insatisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. g) Designar al presidente de la comisión por períodos de seis meses en forma alternativa, entre los representantes de los servidores y los representantes de la administración. h) Tomar las decisiones relativas a los aspectos procedimentales no consignados en el presente decreto con el fin de garantizar el normal funcionamiento de la comisión (art. 4o.).

II. CONCEPTO SOBRE EL PROYECTO DE

DECRETO: Artículo 1o., del campo de aplicación: Sin observación.

Artículo 2o., del objeto: Con observación en la parte que dice, refiriéndose a las comisiones consultivas, "Estas comisiones reemplazan para todos los efectos legales las comisiones de personal previstas en las normas del sistema general de administración de personal".

1. Las comisiones de personal son uno de los organismos responsables de la administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva del Poder Público (art. 53 del dcto. ley 2.400 de 1968, modificado por el art. 1o. del dcto. 3.074 de 1968).

A dichos organismos, en general, la ley les atribuía diversas funciones: . Emitir concepto previo cuando se trate de la aplicación de las sanciones de suspensión mayor de diez días y de destitución (parágrafo art. 13 del dcto. ley 2.400 de 1968; arts. 143 y 156 del dcto. reglamentario 1950 de 1973; arts. 19 y 49 de la ley 13 de 1984).

. Conocer de las reclamaciones que hagan los empleados sobre desmejoramiento en sus condiciones de trabajo. . Conocer sobre la calificación de servicios. . Conocer sobre las sanciones disciplinarias cuando el empleado haya incurrido en hechos que conlleven multas, suspensión o destitución (art. 58 dcto. ley 2.400 de 1968, 15 del dcto. reglamentario 2.045 de 1969 y 233 del dcto. reglamentario 1.950 de 1973, art. 49 de la ley 13 de 1984 ). . Emitir concepto cuando se trate de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario escalafonado (art. 241 del dcto. reglamentario 1950 de 1973, adicionado por el art. 3o. de la ley 61 de 1987; art. 14 del dcto. reglamentario 770 de 1988). Con la vigencia de la ley 200 de 1995, denominada Código Disciplinario Único, debe entenderse que las funciones de las comisiones de personal sobre materias relacionadas con asuntos disciplinarios desaparecieron. Dicha ley hizo derogación tácita de las normas anteriores, por cuanto regló íntegramente la materia. La derogación de la ley material implica de suyo dejarla parcialmente sin efecto a través de otra norma legal, ésta es causa extrínseca de la cesación de efectos de la ley antigua. La derogación puede ser, expresa cuando la ley nueva así lo señala y tácita cuando la nueva norma no se concilia con la antigua (ésta resulta incompatible) prevaleciendo la nueva (lex posterior derogat priori); o cuando la ley nueva regula

íntegramente la materia. Dando aplicación a las reglas sobre la ley posterior (ley 153 de 1887 arts. 2o. y 3o.), se observa que la ley 200 de 1995 prevalece sobre las anteriores en cuanto a las normaciones de la misma naturaleza, pues reguló íntegramente la materia disciplinaria. De manera que las comisiones de personal, vigente la ley 200 de 1995, continúan con las demás funciones: conocer de las reclamaciones que hagan los empleados sobre desmejoramiento en sus condiciones de trabajo; calificar servicios y conceptuar cuando se trate de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario escalafonado, esto último porque la insubsistencia no está consignada en la ley disciplinaria como sanción.

2. La ley 10 de 1990 no abolió las comisiones de personal al disponer que en todas las entidades del subsector oficial del sector salud, funcionarán comisiones consultivas para la aplicación "de las disposiciones de la presente ley en lo relativo a personal".

a. Dichas disposiciones no se refieren a las funciones que leyes anteriores le atribuyeron a las comisiones de personal, evento en el cual podría colegirse que éstas desaparecieron, en las entidades del subsector oficial del sector salud. Las funciones otorgadas por el artículo 31 de la ley 10 de 1990 a las comisiones consultivas, refieren a materias diferentes de las que corresponden por ley a las comisiones de personal.

En efecto: Se infiere del artículo 31 de la ley 10 de 1990, que las comisiones consultivas son parte de la estructura administrativa de toda entidad del subsector oficial del sector salud y que tienen como objeto la aplicación de las disposiciones de

dicha ley, en lo relativo a personal. Las materias atinentes a personal son: .Clasificación de los empleos: de libre nombramiento y remoción o de carrera, pertenecientes a la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud. .Señalamiento de quiénes son trabajadores oficiales (art. 26). .Régimen de carrera administrativa; se estableció así: "Artículo 27. A los empleos de carrera administrativa de la Nación, de las entidades territoriales, y de las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo, para la organización, administración y prestación de los servicios de salud, se aplicará el régimen previsto en la ley 61 de 1987 y en el decreto 694 de 1975, incluidas las normas sobre calificación de servicios, en cuanto sea compatible con dicha ley y con lo previsto en la presente. Sin embargo, el Consejo Superior del Servicio Civil, el Departamento Administrativo del Servicio Civil y el Ministerio de Salud, podrán delegar las funciones correspondientes, que sean indispensables, en las autoridades que, para el efecto, determinen las entidades territoriales. A los empleados de las entidades territoriales o de sus entes descentralizados, que al entrar en vigencia esta ley, se encuentren desempeñando un cargo de carrera, sin estar inscritos en la misma, se les aplicará lo dispuesto en los artículos 5o. y 6o. de la ley 61 de 1987, pero, se podrán tener en cuenta, además del manual general de funciones que para el sector salud expida el Gobierno Nacional, los manuales específicos de cada entidad. Los municipios deberán acogerse al régimen de carrera

administrativa a más tardar el 30 de julio de 1991, y las demás entidades territoriales, antes del 30 de diciembre de 1990. (...)". . Concursos, abierto y cerrado, para la provisión de los empleos de carrera del sector salud (art. 28). .Régimen disciplinario. Anota la Sala que esta disposición quedó derogada en lo pertinente por el artículo 30 de la ley 27 de 1992 (art. 30) y en lo demás por la ley 200 de 1995 (art. 177); disponía la norma: "Se aplicará a todos los funcionarios de la Nación, de las entidades territoriales y de las entidades descentralizadas, de cualquier nivel administrativo, vinculados a la estructura de organización, administración y prestación de servicios de salud, el régimen disciplinario previsto en la ley 13 de 1984, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que lo modifiquen o reformen" (art. 29). .Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos: Las entidades de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen prestacional previsto en el decreto 3.135 de 1968 (debe entenderse con las modificaciones introducidas por la ley 100 de 1993), todo sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo. A los empleados del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entidades descentralizadas, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la misma ley 10 de

1990 (para el caso de las personas vinculadas a las entidades que se liquiden). b. La ley 10 de 1990 derogó expresamente los decretos extraordinarios 350, 356 y 526 de 1975 y todas las disposiciones legales que le sean contrarias; reformó en lo pertinente, las disposiciones legales del situado fiscal; modificó el decreto extraordinario 694 de 1975, por cuanto sus disposiciones se aplicarán al Ministerio de Salud y a las entidades descentralizadas del orden nacional que prestan servicios de salud, excepto las adscritas al Ministerio de Defensa, y sus normas referentes a la carrera administrativa se continuarán aplicando en los términos del artículo 27 de la misma ley 10 de 1990 (art. 52). Dicho artículo 27 para efecto del régimen de carrera administrativa remitió al decreto extraordinario 694 de 1975 y a la ley 61 de 1987; estas normas aluden a la organización, administración y prestación de servicios. b.1. Mediante el decreto extraordinario 694 de 1.975 que estableció el estatuto de personal para el Sistema Nacional de Salud, dispone que: . En cada organismo o entidad del Sistema Nacional de Salud habrá una comisión de personal encargada de emitir concepto cuando la sanción a aplicar, a funcionarios, sea de suspensión, mayor de diez días, o de destitución; dicho concepto no obliga al jefe respectivo (art. 29). Esta disposición debe entenderse derogada tácitamente por la ley 200 de 1995, por las razones anotadas anteriormente. b.2. Por la ley 61 de 1987 se expidieron normas sobre la carrera

administrativa y se dictaron otras disposiciones. Dicha ley en lo que tiene que ver con la comisión de personal, prescribe: El nombramiento del funcionario escalafonado en carrera deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora cuando dentro del mismo año calendario haya obtenido dos (2) calificaciones no satisfactorias de servicios. Cuando se trate de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario escalafonado deberá oírse previamente el concepto de la respectiva Comisión de Personal. La declaración de insubsistencia que con fundamento en ella se decretó deberá ser adoptada mediante providencia motivada. Contra esta providencia procede el recurso de reposición en el efecto suspensivo, con el cual se entiende agotada la vía gubernativa" (art. 3o.). La declaración de insubsistencia de nombramiento del funcionario escalafonado en carrera deberá declararse por la autoridad nominadora cuando dentro del mismo año calendario haya obtenido dos calificaciones no satisfactorias de servicios. Cuando dicha declaración se disponga con fundamento en el concepto de la respectiva comisión de personal deberá ser adoptada mediante providencia motivada. Dicha declaración es causal de retiro, y por tanto no constituye propiamente una sanción disciplinaria, ni inhabilita para el ejercicio de funciones públicas. La ley 200 de 1995, artículos 29 y 30, no menciona entre las sanciones disciplinarias, el retiro del funcionario de carrera por dos calificaciones insatisfactorias. La Sala advierte que este tipo de retiro no se fundamenta en violaciones u omisiones a la disciplina legal a que debe someterse la conducta de los servidores públicos. Del decreto extraordinario 694 de 1975 y ley 61 de 1987, normas a las

que remite el artículo 27 de la ley 10 de 1990, se infiere que cuando entró en vigencia esta ley, que previó la existencia de las comisiones consultivas (art. 31), no condujo al desaparecimiento de las comisiones de personal en los organismos o entidades del Sistema Nacional de Salud. El artículo 27 ibidem, remitió a la aplicación de aquellas disposiciones en las cuales se hace mención a las comisiones de personal, articulado que la propia ley 10 de 1990 dejó vigente, en ese aspecto.

3. Del anterior principio de legalidad la Sala infiere que el proyecto de decreto reglamentario al pretender sustituir las comisiones de personal por las comisiones consultivas, invade órbitas materiales de la ley que conducirían por su exceso, en el evento de expedirse el decreto, a falta de competencia material administrativa.

La potestad reglamentaria en su ejercicio es limitada, no puede ir contra cualquier ley, menos contra la que reglamenta; no puede suprimir leyes por cuanto el acto reglamentario es de inferior jerarquía al reglamentado. Los actos dictados con ocasión de su ejercicio no tienen vocación jurídica para hacer cesar los efectos de normas también jurídicas de mayor rango. El decreto reglamentario sólo tiene por objeto asegurar la aplicación de la ley, la que desarrolla, complementándola; no puede ampliar o restringir su alcance.

Así: cuando del contenido normativo de la ley se deduce su aplicación práctica, es decir, porque la ley no requiere complemento, no se posibilita el ejercicio de dicha potestad; pero cuando la materia legal no asegura por si sola su ejecución

práctica, la potestad reglamentaria tiene cabida en toda su extensión. Lo anterior permite colegir que no es viable sustituir, por vía reglamentaria, las comisiones de personal existentes en los organismos que integran el Sistema de Salud, por las comisiones consultivas. En consecuencia el proyecto de decreto, excedería la facultad reglamentaria en cuanto al señalamiento relativo a que las comisiones consultivas de que trata el artículo 31 de la ley 10 de 1990, "reemplazan para todos los efectos legales, las comisiones de personal previstas en las normas del sistema general de administración de personal". Artículo 3o., de la integración de las comisiones consultivas y su composición: Sin observación. Artículo 4o., de la elección de los representantes de los servidores: Sin observación. Artículo 5o., de la inscripción de candidatos: Sin observación. Artículo 6o., de la representación de los servidores: Sin observación. Artículo 7o., del período de los servidores: Sin observación. Artículo 8o., de los escrutinios: Sin observación. Artículo 9o., comunicación de la elección: Sin observación. Artículo 10o., de las irregularidades en las elecciones: Sin observación. Artículo 11o., de los suplentes: Sin observación. Artículo 12o., del funcionamiento de las comisiones consultivas: Sin observación. Artículo 13o., de las funciones de las comisiones consultivas: Con observaciones. En la letra a) de dicho artículo, el proyecto de decreto reglamentario indica como atribución de las comisiones consultivas: "a) Proponer planes y proyectos de

capacitación, actualización, perfeccionamiento y de bienestar social de los funcionarios de la entidad u organismo". La ley 10 de 1990, que se pretende reglamentar, señaló que las comisiones consultivas funcionarán "para la aplicación de las disposiciones de la presente Ley en lo relativo a personal" (Destacado fuera del texto original). La Sala con anterioridad precisó las materias sobre personal, que regula dicha norma: clases de empleados; trabajadores oficiales; concursos (abierto y cerrado); carrera administrativa, y prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y empleados públicos. En consecuencia el proyecto de artículo atribuye a las comisiones consultivas funciones no previstas en la ley que se proyecta reglamentar, con lo cual se excederían los límites de la potestad reglamentaria. Por lo demás, la facultad de proponer planes y proyectos a que se refiere la letra a. se otorgó a las unidades de personal con sujeción a las normas legales y reglamentarias, con la asesoría del Departamento Administrativo de Servicio Civil, hoy de la Función Pública, y en coordinación con la Escuela de Administración Pública (art. 56 dcto. ley 2.400 de 1968, en concordancia con el dcto. 2.933 de 1981). Lo anterior, sin perjuicio de que todo servidor pueda presentar sugerencias sobre dichos planes y programas. La letra h) de dicho artículo faculta a las comisiones consultivas para "Tomar decisiones relativas a los aspectos procedimentales no consignados en el presente decreto, con el fin de garantizar el normal funcionamiento de la Comisión".

Advierte la Sala que el decreto ley 01 de 1984 (C.C.A.) dispone que en los procedimientos administrativos se aplicarán las reglas contenidas en la Primera Parte del Código, salvo cuando existan leyes especiales (inc. 2o. del art. 1o.). Entonces, existiendo en el ordenamiento jurídico una norma superior con fuerza de ley que ha reglado qué disposiciones son aplicables en asuntos de procedimientos administrativos cuando no existan leyes especiales, a ella debe recurrirse. Artículo 14o., de los comités de selección: Sin observación. Artículo 15o., del término para constituir las comisiones consultivas: Sin observación. Artículo 16o., "Transitorio. De las comisiones consultivas en el Distrito Capital": Sin observación. Con las anteriores observaciones se devuelve el proyecto de decreto reglamentario del artículo 31 de la ley 10 de 1990. Transcríbase al señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

CESAR HOYOS SALAZAR MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Presidente

JAVIER HENAO HIDRÓN LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria