CE-SC-RAD2001-N979-2001

CARRERA DIPLOMATICA Y CONSULAR - Efectos de sentencia de inexequibilidad con respecto a cargos de carrera / MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - Aplicación de sentencia de inexequibilidad con respecto a cargos de Carrera Administrativa o Diplomática y Consular / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Efectos Los empleados que en la actualidad ocupan en la Secretaría General del Ministerio de Relaciones Exteriores los cargos de libre nombramiento y remoción que en virtud de la declaratoria de inexequibilidad expedida por la Corte Constitucional pasaron a ser de carrera administrativa o diplomática y consular, según sean de nivel técnico o asistencial que corresponden a la primera designación o equivalentes a tercer secretario o a rangos superiores que se encuadran en la segunda, deben proveerse atendiendo las exigencias legales previstas para dichos nombramientos en cada una de las carreras. Los fallos de inexequibilidad tienen efectos por regla general hacia el futuro. En consecuencia, a partir de su notificación todas las situaciones a que se refiere el fallo deben ajustarse de inmediato a sus previsiones.

NOTA DE RELATORIA: Sentencias C-616 DE 1996, Corte Constitucional; 1225 de 12 de octubre de 1995, Sección Quinta; Concepto 767 de 19 de diciembre de 1995, Sala de Consulta. Levantada su reserva legal con auto de 27 de junio de

2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Santafé de Bogotá, D.C., mayo quince de mil novecientos noventa y siete.

Radicación número: 979

Actor: MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES

Referencia: Carrera diplomática y consular. Aplicación de la sentencia C-616 de 1996, de la Corte Constitucional.

La señora ministra de Relaciones Exteriores formula a la Sala consulta sobre aplicación de la Sentencia C-616 del 13 de noviembre de 1996, en los términos siguientes: “La Honorable Corte Constitucional mediante sentencia C-616/96, expediente D-1332, dio trámite a la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 5º (parcial), 6º (parcial), 12 y 40 (parcial), del decreto extraordinario 10 de 1992”orgánico del servicio exterior y de la carrera diplomática y consular de la República” impetrada por el señor Eladio Jaimes Florez y siendo ponente el Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa. La referida sentencia en su artículo tercero declaró inexequible la expresión “y secretaría general” (del texto original), contenida en el literal m) así: ARTICULO 5º. Son de libre nombramiento y remoción los siguientes cargos: a.Viceministro b.Secretario General del Ministerio c.Director General del Minsterio d.Subsecretario de la Secretaría General e.Subsecretario de Asuntos Administrativos f.Subsecretario de Organización y Sistemas g.Subsecretario Jurídico h.Jefe de la Oficina de Estudios Especiales i.Jefe de la Oficina de Divulgación y Prensa. j.Jefe de la Oficina de Planeación. k.Jefe de la Oficina de Coordinación Nacional l.Subdirector del Ministerio m.Personal del despacho del Ministro, Viceministros y Secretario

General (subrayado fuera del texto original) Se pregunta este despacho en qué condiciones queda el personal que ocupa cargos de libre nombramiento y remoción, adscritos a la oficina del Secretario General y que según consideraciones de la Honorable Corte hacen parte de la carrera administrativa, razón por la que se deben proveer a través de concurso. Ello conlleva, además, preguntar si es necesario la aplicación del fallo en forma retroactiva o si por el contrario debemos respetar la vinculación y las condiciones de cada uno de los funcionarios que ocupan los mismos, antes de la fecha en que fué expedido el fallo mismo. Motiva la anterior consulta, el hecho de que el Ministerio nombró ese personal, exigiendo el lleno de los requisitos para cada cargo de acuerdo a las disposiciones legales que rigen en materia y que estaban vigentes para la época. Así mismo, es importante indicar que el personal adscrito al despacho del Secretario General, en su mayoría cuenta con una amplia experiencia en la Cancillería, y, además se trata de personal que perteneció en alguna época a la carrera administrativa, pero que por desempeñar cargos en el servicio exterior, u otros mecanismos, perdieron esos derechos y pasaron a ser de libre nombramiento y remoción”. La Sala considera. La Ministra de Relaciones Exteriores consulta sobre la aplicación de la sentencia C-616/96 por medio de la cual se declaró inexequible la letra m) del artículo 5º en la parte que considero de libre nombramiento y remoción el personal del despacho del secretario general, del decreto extraordinario 10 de

1992. Para responder, la Sala deja en claro que las sentencias de los jueces se

explican por sí mismas con fundamento en las circunstancias de hecho y de derecho consignadas en la parte motiva y que las referencias que hará al fallo no tienen por objeto interpretarlo sino sustentar la explicación de la parte de la norma que quedó vigente. En consecuencia, se procede a absolver las preguntas formuladas bajo las siguientes consideraciones: La sentencia C-616 del 13 de noviembre de 1996, proferida por la Corte Constitucional dispuso en el numeral tercero de la decisión, “Tercero. Declarar inexequible la expresión “y secretaría general” contenida en el literal m) del artículo 5º del decreto extraordinario número 10 de 1992”. El artículo 5º del decreto extraordinario 10 de 1992 establece qué cargos son de libre nombramiento y remoción en el Ministerio de Relaciones Exteriores atendiendo el señalamiento del artículo 4º que los divide en: -De libre nombramiento y remoción -De carrera diplomática y consular -De carrera administrativa, y -De servicio administrativo en el exterior, La sentencia de la Corte Constitucional al fundamentar sus determinaciones observó que la existencia de cargos de carrera diplomática y consular, es decir adscritos a una carrera especial y de carrera administrativa en el Ministerio de Relaciones Exteriores “no contradice norma alguna de nuestro ordenamiento constitucional”, encontrando la situación en armonía con el artículo 130 de la Carta Política. Al referirse a la comprensión de cada una de las cuatro divisiones en que se agrupan los cargos del Ministerio de Relaciones Exteriores, la sentencia, citando un concepto de esta Sala, expresó: “Ya el Consejo de Estado, en concepto proferido el 19 de diciembre

de 1995, manifestó en relación con la naturaleza de los cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores los siguientes conceptos: “Son cargos de carrera diplomática y consular en el Ministerio de Relaciones Exteriores, de conformidad con el artículo 6º del decreto extraordinario 10 de 1992, todos los de categoría correspondiente al tercer secretario con sus equivalentes inclusive, y los demás de categoría superior independientemente de que su nomenclatura y denominación corresponda a la de los cargos de carrera administrativa. No hacen parte de esta carrera, los cargos de carrera administrativa y los empleos relacionados en el artículo 5º del decreto extraordinario 10 de 1992 con las modificaciones introducidas por el decreto ley 2126 de 1992, que son de libre nombramiento y remoción, . .. (. . .) En el Ministerio de Relaciones Exteriores la carrera administrativa comprende únicamente la provisión de los niveles técnico y asistencial” (Consulta 767, diciembre 19/95). En el Ministerio de Relaciones Exteriores hay cargos de carrera diplomática y consular y cargos de carrera administrativa con ámbitos individualizados; ubicándose en la primera los de tercer secretario inclusive hacia arriba y en la segunda únicamente los de nivel técnico y asistencial sin importar la existencia de denominaciones que correspondan a la carrera diplomática y consular, las cuales no coinciden con las de la carrera administrativa. Refiriéndose a este enfoque la sentencia puntualizó que los espacios que corresponden a cada división le son propios y no se pueden ceder, intercambiar, ni adscribir a ninguna otra; al respecto dijo: “Para la Corte es claro que esta conclusión del demandante obedece

al equívoco que tiene en cuanto a la naturaleza de los cargos en el Ministerio. No todos los cargos de la planta interna son de carrera administrativa, como claramente lo define el artículo 6º parcialmente demandado y como lo ha dejado claro el Consejo de Estado en el concepto anteriormente transcrito. Hay cargos de dicha planta interna, que son de la carrera especial (los equivalentes a los de categoría superior a tercer secretario), circunstancia que en ningún momento resulta inconstitucional, pues obedece a la característica que domina la carrera diplomática derivada del principio de la alternación en el servicio interior y exterior antes explicado”. La Sala sobre el particular en el concepto citado por la Corte Constitucional en la sentencia analizada precisó: “La organización del servicio exterior y la carrera. Teniendo en cuenta que las categorías de la carrera diplomática y consular son de orden descendente : Embajador; Ministro Plenipotenciario; Ministro Consejero; Consejero; Primer Secretario; Segundo Secretario y Tercer Secretario; y así mismo que la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores tiene un grupo de empleos de inferior categoría, por debajo de la correspondiente a Tercer Secretario o Profesional Universitario que le es equivalente, como son los de nivel técnico y asistencial, estos últimos son de carrera administrativa y los demás y sus equivalentes en el servicio interno, son de carrera diplomática y consular” (Rad. 767 del 19 de diciembre/95). La Corte Constitucional destacó que la discrecionalidad tiene justificación y es procedente en relación con algunos funcionarios que ejercen una labor de dirección o requieran por su actividad colaboradores de confianza, pero esta

situación no puede extenderse a empleos por su esencia pertenecientes al sistema de carrera, sin contrariar el principio general contenido en el artículo 125 de la Constitución Política, según el cual los empleos del Estado son de carrera por regla general. La Corte Constitucional dentro del marco legal y jurisprudencial referido reiteró su criterio expresado en varias ocasiones y declaró la inexequibilidad de la expresión “y secretaría general” contenida en el literal m) del artículo 5º del decreto extraordinario 10 de 1992 lo cual pone de presente que son de libre nombramiento y remoción los cargos del personal pertenecientes a los despachos del Ministro y Viceministros; además, el cargo de Secretario General. Lo anterior significa que la Corte Constitucional se reafirmó en sus planteamientos de la sentencia C-195/94 en la que declaró exequible el artículo 1º de la ley 61 de 1987 respecto de los empleos correspondientes a los despachos de los Ministros, de los jefes de departamento administrativo, de los viceministros y de los directores o gerentes de establecimientos públicos, pero consideró al mismo tiempo que desbordaba las posibilidades de desarrollo legal de la Constitución la adición que a los anteriores enunciados hizo el decreto extraordinario 10 de 1992 al agregar a los cargos de libre nombramiento y remoción anotados, el personal del despacho del secretario general del Ministerio de Relaciones Exteriores. Es preciso destacar que si bien el personal del despacho del Secretario General no es de libre nombramiento y remoción, como se desprende de la declaratoria de inexequibilidad, ello no significa necesariamente, ni tampoco se

dijo así por la Corte Constitucional, que estos empleos pasan a formar parte de aquéllos que en el Ministerio de Relaciones Exteriores pertenecen a la carrera administrativa. Debe tenerse presente que la sentencia de inexequibildiad se estructuró en armonía con el concepto 767, del 19 de diciembre de 1995, emitido por esta Sala y que allí se dijo con claridad que los únicos empleos que en el Ministerio de Relaciones Exteriores pertenecen a la carrera administrativa son los de nivel técnico y asistencial. En consecuencia, los cargos del despacho de la secretaría general del Ministerio de Relaciones Exteriores son de carrera administrativa o diplomática y consular según sea la categoría de cada uno; es decir que los equivalentes a tercer secretario inclusive hacia arriba son de carrera diplomática y consular y los de nivel técnico y asistencial son de carrera administrativa. Respecto de todos los cargos de la administración pública debe demostrarse que se posee las calidades exigidas por la ley para su desempeño, lo cual destaca en relación con la rama Ejecutiva del Poder Público, el artículo 4º del decreto extraordinario 2400 de 1968. La ley 27 de 1992 resuelve en los artículos 5º y 10º las situaciones relacionadas con el cambio de naturaleza de los empleos y la forma de proveerlos en cuanto sean de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa ordinaria, siendo objeto del decreto extraordinario 10 de 1992 lo referente al servicio exterior y a la carrera diplomática y consular que como ya se advirtió, tiene carácter especial. En concordancia con el artículo 5º de la ley 27 de 1992, cuando por virtud

de la reorganización administrativa dispuesta por ese estatuto, empleados de carrera quedan ubicados en cargos de libre nombramiento y remoción éstos se trasladarán a los de carrera que les corresponden o a otros con funciones afines y remuneración igual o superior a la que venían percibiendo; pero si no fuere posible permanecerán en los puestos en que se encuentren conservando sus derechos de carrera mientras se mantengan en ellos. Así mismo, el artículo 10º de la ley 27 de 1992 dispone que los cargos de libre nombramiento y remoción se proveen de manera ordinaria, es decir, con aplicación de los requisitos generales que la ley contempla para vincular empleados al servicio público. Mientras para los de carrera debe observarse el concurso previo, el período de prueba y el ascenso, teniendo en consideración que la vacante hasta que tenga ocurrencia el concurso, se llena por encargo con empleados inscritos en el escalafón preferentemente o por nombramiento provisional en caso contrario. Conviene resaltar que el paso de un empleo de libre nombramiento y remoción a de carrera en el Ministerio de Relaciones Exteriores plantea la necesidad de establecer si el cargo en virtud de la jerarquía que le corresponde a su denominación se ubica dentro de la carrera administrativa o pertenece a los de la diplomática y consular, por cuanto en cada caso, los empleados respectivos deben sujetarse a la reglamentación pertinente. La Sala en el concepto citado, sobre estos aspectos dijo: “Individualizada la diferente naturaleza de los cargos del Ministerio de Relaciones Exteriores, es conveniente precisar que tanto los de carrera diplomática y consular, como los de carrera administrativa, tienen

reglamentaciones especiales para el ingreso, desempeño y retiro de la función pública en las disposiciones que les son propias. La carrera administrativa tiene su estatuto propio en la ley 27 de 1.992 y en ella están consagradas la forma de ingreso, la permanencia en el cargo, y el retiro del servicio de los servidores públicos que se encuentren amparados por este sistema, tal como ocurre con la carrera diplomática y consular en el decreto extraordinario 10 de 1992 y en las demás normas que lo adicionan y reforman. El artículo 13 del decreto extraordinario 10 de 1.992 en relación con el ingreso a la carrera diplomática y consular en armonía con todo lo expuesto establece: "Artículo 13. El ingreso a la carrera diplomática y consular se hará exclusivamente por concurso público y en la categoría de Tercer Secretario". En consecuencia, con excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción y los de carrera administrativa, los cargos del Ministerio de Relaciones Exteriores son de carrera diplomática y consular y deben ser provistos "con funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular", siguiendo los términos del artículo 6o., ibídem, con la salvedad de que si no existe personal escalafonado en la respectiva categoría, el cargo puede ser provisto provisionalmente por el gobierno nacional con personas ajenas al sistema que reúnan los requisitos. El Ministerio está obligado a adoptar "las medidas necesarias para suplir la carencia de personal escalafonado"; contrario sensu, mientras haya personal escalafonado debe proveerse con él los cargos de carrera. Sobre este particular la Corte Constitucional en sentencia C391/93,

de 16 de diciembre de 1.993 dijo: "El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades, al paso que el retiro únicamente ocurrirá por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o en la ley. En cuanto a ésta última, ya ha señalado la Corte que no puede establecer ninguna causal que en sí misma riña con la Constitución". Por su parte, el Consejo de Estado -Sección Quintadijo sobre el particular en sentencia de 12 de octubre de 1.995 (expediente 1225) que: "Según lo dispuesto en el artículo 6o. del decreto 10 de 1992, los cargos de carrera diplomática y consular deben ser provistos con funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular, y sólo a falta de personal escalafonado en la respectiva categoría pueden proveerse, provisionalmente, con personas ajenas a la carrera que, por lo demás, cumplan con los requisitos exigidos para estos cargos.... los cargos de carrera deben ser provistos con personal escalafonado en la respectiva categoría, si sólo hay personal inscrito en la carrera en cargos que correspondan a su escalafón, provisionalmente pueden proveerse cargos de igual categoría con personas ajenas a la carrera... cabe señalar que el señor Ministro de Relaciones Exteriores rindió informe bajo juramento en el que dijo, refiriéndose al cargo de subsecretario de Relaciones Exteriores, que "no se trata de un cargo

de carrera diplomática y consular, sino de libre nombramiento y remoción, por ser de nivel directivo”(folio 123) (Rad. 767 de 19 de diciembre de 1995). Efectos de la inexequibilidad. En relación con los efectos de la declaratoria de inexequibilidad el Consejo de Estado en sentencia del 29 de septiembre de 1982 (Exp. 882) precisó que la inexequibilidad no es equivalente a derogación, teniendo en cuenta que la norma anterior recobra su vigencia al producirse la inexequibilidad de la ley que la había modificado o derogado, pero como la inexequibilidad solo tiene efectos hacia el futuro, los actos cumplidos en virtud de la norma declarada inexequible conservan su plena eficacia jurídica. Este criterio se ha reiterado de tiempo atrás por las altas corporaciones; recientemente lo hizo la Corte Constitucional en pronunciamientos como los contenidos en las sentencias C-131 de 1993 y C-22 de 1996, anteriores a la vigencia del artículo 45 de la ley 270 de 1996; conforme a esta norma las sentencias de la Corte Constitucional tienen efecto hacia el futuro, a menos que esta corporación resuelva lo contrario, tal como quedó integrado el precepto, una vez hecho el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el particular (C-037 de febrero 5/96). En consecuencia, los actos realizados bajo el imperio de una norma declarada inexequible tienen plena validez en cuanto se trata de situaciones perfeccionadas o con carácter de cosa juzgada; para el desarrollo futuro, las situaciones que tengan relación con la declaratoria de inexequibilidad, deben ajustarse a ésta sin excepción en virtud de que los efectos de tal pronunciamiento

tienen carácter “erga omnes”. Los cargos que pasaron de libre nombramiento y remoción en el caso estudiado a cargos de carrera, ya sea administrativa o diplomática y consular, deben proveerse con observancia de las exigencias establecidas por los reglamentos propios de cada caso. El fallo no es de aplicación retroactiva pero a partir de la notificación debe cumplirse, lo cual significa que el personal deja de ser de libre nombramiento y remoción y se integra a las carreras correspondientes. La presunción de legalidad de los actos administrativos producidos bajo la vigencia de una ley y la seguridad jurídica que identifica el Estado de Derecho permite perfeccionar con fundamento en la disposición declarada inexequible, su plena eficacia; los que no tienen efectos de cosa juzgada y por su naturaleza pueden modificarse en cualquier momento, como sucede con los nombramientos, deben ajustarse a las consecuencias jurídicas de la inexequibilidad porque de lo contrario quedarían apoyados en una disposición cuya invalidez fué declarada. La Sala responde. Los empleados que en la actualidad ocupan en la Secretaría General del Ministerio de Relaciones Exteriores los cargos de libre nombramiento y remoción que en virtud de la declaratoria de inexequibilidad expedida por la Corte Constitucional pasaron a ser de carrera administrativa o diplomática y consular, según sean de nivel técnico o asistencial que corresponden a la primera designación o equivalentes a tercer secretario o a rangos superiores que se encuadran en la segunda, deben proveerse atendiendo las exigencias legales previstas para dichos nombramientos en cada una de las carreras. Los fallos de inexequibilidad tienen efectos por regla general hacia el futuro.

En consecuencia, a partir de su notificación todas las situaciones a que se refiere el fallo deben ajustarse de inmediato a sus previsiones. Transcríbase a la señora Ministra de Relaciones Exteriores. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. CESAR HOYOS SALAZAR JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala