CE-SC-RAD2001-N998-2001

SALARIO - Factores que lo integran / PRESTACIONES SOCIALESDiferencias con el salario El concepto de salario. Mientras el sueldo se tiene como una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la autoridad competente para los distintos cargos de la administración pública, cuyo pago debe hacerse por períodos iguales vencidos y sin que sobrepase el mes calendario, el salario corresponde a una noción más amplia, que comprende desde la expedición del decreto ley 1042 de 1978, todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios (art. 42), de manera que incluye factores tales como las primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etcétera. Es concepto que aplicado a la relación legal y reglamentaria, propia del vínculo del servidor público, guarda similitud con la misma noción en el derecho privado, en el cual constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte (C.S. del T., art. 127). Respecto de las prestaciones sociales, éstas, a diferencia de los factores salariales, constituyen una especie de medio de seguridad social creado por el legislador para cubrir riesgos o necesidades del trabajador originados en la relación de trabajo o con motivo del vínculo laboral, tales como el desempleo, la salud o la integridad personal, representadas en dinero, servicios u otros beneficios y destinados al amparo de dichas contingencias. Fundamentalmente, las prestaciones se

diferencian del salario en que aquéllas no tienen carácter retributivo o remuneratorio del servicio, pues el derecho a ellas no surge a título de contraprestación sino en razón del vínculo laboral, y con el fin de cubrir riesgos del empleado.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva mediante auto de 27 de junio de

2001. PRIMA DE DIRECCION - Constituye factor salarial, pero exigible por vía jurisdiccional / FUERZA PUBLICA - Prima de dirección El Gobierno Nacional al establecer la prima de dirección en el artículo 2º. del decreto 122 de 1977 para los señores generales y almirantes de la Fuerza Pública, sin el carácter de factor salarial, excedió disposiciones de rango legal que le otorgan dicha condición a todas las sumas de dinero que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Pero, mientras el decreto conserve su vigencia, sólo por la vía judicial podrá darse aplicación al principio de favorabilidad de las normas de derecho laboral.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva mediante auto de 27 de junio de

2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRÓN

Santafé de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997).

Radicación número: 998

Actor: MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: Prima de dirección. ¿ Constituye factor salarial la que devengan los generales y almirantes de la Fuerza Pública ?.

El señor Ministro de Defensa Nacional, doctor Gilberto Echeverri Mejía, teniendo

en consideración que esta Sala expresó en concepto No. 435 de 13 de marzo de 1992 que “la prima técnica constituye factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales fijadas en disposiciones legales, porque es un emolumento que se paga habitual y periódicamente, como retribución del trabajo…”, desea saber si la prima de dirección, que la sustituye, debe también considerarse como factor de salario, a pesar que la ley no le otorga este carácter. Textualmente consulta el señor Ministro: Constituye factor salarial la prima de dirección establecida en el artículo 2º. del decreto 122 de 1997 para los señores Generales y Almirantes de la Fuerza Pública ?

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE :

I. La prima de dirección sustituye la prima técnica en empleos de alto nivel de la Rama Ejecutiva. El Gobierno Nacional dictó con fundamento en la ley 4ª. de 1992, el decreto 31 de 10 de enero de 1997, y en el mismo, establece la remuneración mensual de los ministros del despacho y directores de departamento administrativo, la cual comprende la asignación básica, los gastos de representación y la prima de dirección. Sobre esta última, dispuso: La prima de dirección sustituye la prima técnica de que trata el decreto 1624 de 1991, no es factor de salario para ningún efecto legal y es compatible con la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la bonificación por servicios prestados (art. 4º., letra a., in fine).

Por su parte, el decreto 122 de 16 de enero de 1997, dictado también por el

Gobierno Nacional en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4ª. de 1992, fija los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. Allí se dispone: ART. 2º. Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal.

Parágrafo: Los oficiales Generales y Almirantes a que se refiere este artículo tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho.

La prima de dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la prima de alto mando a que tienen derecho los oficiales en estos grados. En ningún caso los oficiales Generales y Almirantes podrán percibir una remuneración superior a la prevista para los Ministros del Despacho.

II. Ley marco salarial y prestacional. De conformidad con el artículo 150 de la Constitución Política corresponde al Congreso dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno

para el siguiente efecto: (...) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de

los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. En desarrollo de la disposición precitada, el Congreso expidió la ley 4ª. de 1992, por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios para la fijación por el Gobierno Nacional del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. Es ley rectora que conduce a que todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en ella, carezca de todo efecto y, por tanto, no pueda crear derechos adquiridos. La mencionada ley constituye el marco jurídico de los decretos que dicta el Gobierno Nacional con el fin de estipular la remuneración de los empleados públicos y sus correspondientes regímenes prestacionales, con sujeción a presupuestos tales como los siguientes: - El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado, tanto del régimen general como de los regímenes especiales, de manera que en ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

• El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; - La modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública; - La utilización eficiente del recurso humano; - La obligación del Estado de propiciar una capacitación continua del personal a su servicio; - El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño, y - El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral.

III. El concepto de salario. Mientras el sueldo se tiene como una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la autoridad competente para los distintos cargos de la administración pública, cuyo pago debe hacerse por períodos iguales vencidos y sin que sobrepase el mes calendario, el salario corresponde a una noción más amplia, que comprende desde la expedición del decreto ley 1042 de 1978, todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios (art. 42), de manera que incluye factores tales como las primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etcétera. Es concepto que aplicado a la relación legal y reglamentaria, propia del vínculo del servidor público, guarda similitud con la misma noción en el derecho privado, en el cual constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte (C.S. del T., art. 127).

Respecto de las prestaciones sociales, éstas, a diferencia de los factores salariales, constituyen una especie de medio de seguridad social creado por el legislador para cubrir riesgos o necesidades del trabajador originados en la relación de trabajo o con motivo del vínculo laboral, tales como el desempleo, la salud o la integridad personal, representadas en dinero, servicios u otros beneficios y destinados al amparo de dichas contingencias. Fundamentalmente, las prestaciones se diferencian del salario en que aquéllas no tienen carácter retributivo o remuneratorio del servicio, pues el derecho a ellas no surge a título de

contraprestación sino en razón del vínculo laboral, y con el fin de cubrir riesgos del empleado.

IV. Jurisprudencia del Consejo de Estado. Tanto la sección segunda de la Corporación, como esta Sala, en diversas oportunidades se han pronunciado acerca del significado y alcance de los factores salariales.

En relación con la prima técnica, regulada en los decretos leyes 1016 y 1624 de 1991, la Sala expresó su criterio en los términos siguientes: Los factores establecidos en el artículo 42 del decreto ley 1042 de 1978 no son los únicos elementos que constituyen salario, por lo mismo, es necesario aplicar el concepto general contenido en el mismo artículo que prevé que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”. Así, la prima técnica establecida por el decreto 1016 de 17 de abril de 1991 para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los Consejeros de Estado y los magistrados del Tribunal Disciplinario, constituyen factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales fijadas en disposiciones legales, porque es un emolumento que se paga habitual y periódicamente, como retribución del trabajo. Como el citado decreto dispone lo contrario, es decir, que “en ningún caso la prima técnica constituirá factor salarial…”, considera la Sala que con ello se violan los principios laborales enunciados anteriormente, razón por la cual, es imperativo aplicar el principio de favorabilidad de las normas de derecho laboral para los servidores públicos y privados, que en este caso consiste, en considerar como factor salarial las sumas pagadas

por concepto de prima técnica para la liquidación de las prestaciones sociales (consulta 435 de 1992 y adicionalmente consultas 785, 839 y 847 de 1996 y 954 de 1997). Mediante los decretos 31 y 122 de 1997, expedidos por el Gobierno Nacional “en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4ª. de 1992”, la prima técnica ÁÁaunque se conserva para niveles inferiores - fue sustituida por la prima de dirección, en relación con determinados funcionarios de alto nivel pertenecientes a la Rama Ejecutiva. Para los ministros del despacho y los directores de departamento administrativo, la prima de dirección es, conjuntamente con la asignación básica y los gastos de representación, parte integrante de su remuneración mensual, aunque expresamente se dispone que “no es factor de salario para ningún efecto legal”. Para “los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante”, su asignación mensual será igual a la que devenguen los ministros del despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: 45% como sueldo básico y 55% como “prima de alto mando”, la que no tendrá carácter salarial. Sin embargo, agrega el decreto 122 de 1997, en el parágrafo de su artículo 2º., que los mencionados oficiales generales y almirantes “tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los ministros del despacho”, advirtiendo igualmente que “la prima de dirección so será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente

y es compatible con la prima de alto mando a que tienen derecho los oficiales en estos grados”. Se deduce entonces que la prima de dirección tiene las siguientes características: se pagará mensualmente, no es factor salarial para ningún efecto legal y, al sustituir la prima técnica, es compatible con las demás primas a que tienen derecho los funcionarios que la perciben. La Sala reitera que todas las sumas que recibe el empleado como retribución por sus servicios, en forma habitual y periódica, constituyen salario y que el artículo 42 del decreto ley 1042 de 1978 conserva su vigencia por armonizar con los preceptos rectores contenidos en la ley 4ª. de 1992. En este sentido, los conceptos que expresó en su oportunidad sobre la prima técnica son aplicables hoy en día a la prima de dirección. Simultáneamente, y como complemento, considera que los decretos 31 y 122 de 1977 están amparados por la presunción de legalidad y mientras no sean derogados, modificados o anulados, sólo los jueces, al dictar sentencia, podrán aplicar el principio de favorabilidad de las normas de derecho laboral que consiste, en este caso, en considerar como factor salarial las sumas pagadas por concepto de prima de dirección cuando se trate de liquidar prestaciones sociales. Del mismo modo, es el juez competente quien deberá aplicar el precepto contenido en el artículo 10 de la ley 4ª. de 1992, que desconoce todo efecto jurídico al régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones de dicha ley.

V. Se responde.

El Gobierno Nacional al establecer la prima de dirección en el artículo 2º. del

decreto 122 de 1977 para los señores generales y almirantes de la Fuerza Pública, sin el carácter de factor salarial, excedió disposiciones de rango legal que le otorgan dicha condición a todas las sumas de dinero que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Pero, mientras el decreto conserve su vigencia, sólo por la vía judicial podrá darse aplicación al principio de favorabilidad de las normas de derecho laboral. Transcríbase al señor Ministro de Defensa Nacional. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. César Hoyos Salazar Javier Henao Hidrón Presidente de la Sala Luis Camilo Osorio Isaza Augusto Trejos Jaramillo Elizabeth Castro Reyes Secretaria de la Sala