CE-SC-RAD2002-N1102-2002

FUERZAS MILITARES - Pago de prima de actualización al personal retirado / POLICÍA NACIONAL -Pago de prima de actualización al personal retirado / PRIMA DE ACTUALIZACIÓN - Pago al personal que gozaba de asignación de retiro durante los años 1992 a 1995 / ACCIÓN DE NULIDAD - Efectos jurídicos retroactivos, prima de actualización La declaratoria de nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y contenidas también en el artículo 29 del decreto 133 de 1995, así como la disposición contenida en el artículo 13 de la ley 4ª. de 1992, son título suficiente para que las entidades encargadas del pago de asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública, reconozcan y paguen la prima de actualización al personal que gozaba de asignación de retiro durante los años 1992 a 1995. Habiendo culminado el proceso de nivelación dispuesto por la ley 4ª. de 1992 el 31 de diciembre de 1995, la prima de actualización no puede extender su aplicación más allá de esta fecha, por lo que debió suspenderse su pago desde el 1º. de enero de 1996. Como ella obedecía un fin específico, el cual se cumplió, no tiene el carácter de derecho adquirido y por tanto no puede ordenarse la continuación de su pago.

NOTA DE RELATORIA: sentencia de 14 de agosto de 1997, Sección Segunda.

Levantada la reserva con auto de 14 de mayo de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRÓN

Santa fe de Bogotá, D.C., trece de mayo de mil novecientos noventa y ocho.

Radicación número: 1102

Actor: MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: Prima de actualización. Su pago al personal retirado de la

Fuerza Pública. El señor Ministro de Defensa Nacional, doctor Gilberto Echeverri Mejía, indaga sobre la posición que deben adoptar las Cajas de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, respecto del pago de la prima de actualización establecida en el decreto 335 de 1992, al personal retirado de la Fuerza Pública. Los sueldos básicos para el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, fueron fijados para 1993 y 1994, mediante los decretos 25 y 65 de dichos años, respectivamente, dictados por el Gobierno Nacional en desarrollo 2 Consulta. Radicación No. 1.102 de la ley marco salarial y prestacional (ley 4ª. de 1992). En ambos se incluyó en el artículo 28 la siguiente disposición: PARAGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª. de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.

De la norma transcrita, el Consejo de Estado, sección segunda, mediante sentencia de 14 de agosto de 1997 (exp. 9923), declaró la nulidad de las

expresiones “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y

“RECONOCIMIENTO DE”.

El señor Ministro considera que la declaración de nulidad implica que la prima de actualización que se reconoció a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, debe también reconocerse al personal que se encuentra en situación de retiro. Sin embargo, agrega, como tal declaración se produjo como consecuencia de una acción de nulidad, y no de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Ministerio se ha abstenido de entrar a reconocer en forma colectiva a todo el personal retirado la prima de actualización a la que tendrían derecho según lo dispuso el Consejo de Estado en la referida sentencia, no obstante las continuas solicitudes de los interesados. Afirma también que la nivelación de la remuneración del personal activo y retirado culminó en diciembre de 1995. No obstante, se han presentado diferentes criterios respecto de si la prima de actualización constituye derecho adquirido para quienes la percibieron en servicio activo y se les reconoció en la respectiva asignación de retiro, derecho que debe respetarse y que no permite suspender su pago, o si por el contrario, debe la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que la sigue reconociendo en la actualidad, “desmontarla de oficio a partir de enero de 1996”, en razón a que ya culminó el proceso de nivelación salarial porcentual.

Con fundamento en lo expuesto, se consulta: 3 Consulta. Radicación No. 1.102

1. La declaratoria de nulidad de las expresiones “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE” del parágrafo del artículo 28 del decreto 25 de 1993 y 65 de 1994 y del artículo 29 del decreto 133 de 1995 decretada por el honorable Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, respectivamente, cuyos efectos son de carácter general, constituye título suficiente para que las entidades encargadas del pago de las asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública reconozcan el pago de la prima de actualización al personal que gozaba de asignación de retiro durante los años en que tuvo vigencia dicha prima ?

2. Teniendo en cuenta que las disposiciones que establecieron el pago de la prima de actualización señalaron que la misma tendría vigencia hasta cuando se consolidara la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, debe la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que la sigue reconociendo en la actualidad, desmontarla de oficio a partir de enero de 1996, en atención a que ya culminó dicho proceso de nivelación, o constituye dicha prima derecho adquirido para quienes la percibieron en servicio activo y se les reconoció en la respectiva asignación de retiro, derecho que debe respetarse y por ello no se puede suspender su pago ?

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE :

I. Marco Jurídico. La ley 4ª. de 1992 autorizó al Gobierno Nacional para fijar el

régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, institución que conforme a lo dispuesto en el artículo 216 de la Constitución, está integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Y en su artículo 13, le ordenó establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, nivelación que debía producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996. El Gobierno tomó como referencia el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES. Y dispuso para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, el derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en determinados porcentajes según el grado, liquidada sobre la asignación básica; puntualizó que dicha prima tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (decreto 335 de 24 de febrero de 1992, con efectos fiscales a partir del 1º. de enero del mismo año). 4 Consulta. Radicación No. 1.102 Para los dos años subsiguientes, los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 fijaron los sueldos básicos del personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Ambos decretos, en el parágrafo de su artículo 28, explicaron que la prima de actualización tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala

gradual porcentual destinada a nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la ley 4ª. de 1992. Pero agregaron que el personal QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO tendrá derecho a que se le compute para RECONOCIEMIENTO DE asignación de retiro, pensión y demás prestaciones. Como quedó explicado, las expresiones destacadas en mayúscula fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado, sección segunda, en la sentencia de fecha 14 de agosto de 1997. Más adelante, la misma sección segunda declaró también la nulidad de similares expresiones contenidas en el parágrafo del artículo 29 del decreto 133 de 1995 (sentencia de 12 de marzo de 1998, exp. 16640). Ya en el decreto 107 de 1996, que derogó el decreto 133 de 1995, no aparece el artículo correspondiente a la prima de actualización, pues los incrementos porcentuales habían logrado su objetivo de nivelar las asignaciones.

II. Interpretación. En la parte motiva de la sentencia mediante la cual se declaró la nulidad de algunas expresiones de los decretos números 25 de 1993 y 65 de 1994, dictados ambos en desarrollo de la ley 4ª. de 1992, la sección segunda del Consejo de Estado sostuvo: “… si el legislativo en la ley 4ª. de 1992, previó el establecimiento de una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, no le es dable al Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial y prestacional de dicho personal, consagrar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación

de las asignaciones de retiro, que conlleven a situaciones diferenciales en el quantum de esta prestación para un grupo determinado de los miembros de la Fuerza Pública, como acontece si a quienes la devengan, el valor de la prima de actualización se les computa al liquidárseles su asignación de retiro, y no se hace lo mismo respecto del personal ya retirado”. 5 Consulta. Radicación No. 1.102 Por consiguiente, el discriminar respecto del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro - equivalente a la pensión de jubilación o de vejez -, desconoce el criterio de nivelación dispuesto por la ley marco para regir las remuneraciones del personal activo y retirado de la fuerza pública y, además, conduce a diferencias en la asignación de retiro percibida por oficiales y suboficiales del mismo grado. Ello por cuanto, como explica la sección segunda de esta Corporación, “el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta, será superior a la que perciban quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima”. El objetivo que se buscaba era precisamente el de propiciar la nivelación cuantitativa entre los salarios y las asignaciones de retiro, lo cual se consigue al establecerse una escala porcentual única para el personal (activo y retirado) de la Fuerza Pública. Así, depurado por la sentencia judicial, el texto contenido en el parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, así como en el parágrafo del artículo 29 del decreto 133 de 1995, prescribe que “el personal tendrá derecho a

que se le compute para asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”, la prima de actualización dispuesta para nivelar la remuneración del personal adscrito a las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en servicio activo y en retiro. La acción de nulidad produce efectos jurídicos retroactivos y en el caso mencionado, permite reconocer los derechos establecidos en los decretos a que se alude en el párrafo precedente y que tienen su fundamento en el artículo 13 de la ley 4ª. de 1992.

III. Conclusiones. Todos los decretos a que se ha hecho referencia, expedidos a partir de 1992 en desarrollo de la ley 4ª. del mismo año, fijaban los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y establecían la prima de actualización sobre dichos sueldos básicos, con lo que el sueldo venía a componerse de estos dos factores, más las demás primas y bonificaciones a que el personal tenía derecho.

6 Consulta. Radicación No. 1.102 Concretamente la prima de actualización tenía por objeto, lograr la gradual nivelación de la remuneración del personal activo y retirado, a más tardar en el año de 1996 de acuerdo con el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública aprobado por el CONPES. Al disponer el decreto 107 de 1996 - que tuvo efectos fiscales a partir del 1º. de enero de dicho año -, la derogatoria del decreto 133 de 1995 - que a su vez produjo efectos fiscales desde el 1º. de enero de ese año - y no incluir la prima de

actualización, se concluye que esta prestación rigió hasta el 31 de diciembre de 1995, fecha en la cual cumplió su objetivo de conseguir la nivelación salarial. Con posterioridad a esa fecha, 31 de diciembre de 1995, los incrementos pecuniarios se harán sobre las asignaciones del personal, debidamente niveladas. Respecto del personal de la Fuerza Pública, los decretos gubernamentales comprendían únicamente al que se encontraba en servicio activo, sin hacer relación al personal en retiro, con lo cual se contrariaba el precepto contenido en el artículo 13 de la ley 4ª. de 1992, que los comprendía a ambos y se desconocía la condición de igualdad en que habían sido colocados por el legislador. Por lo demás, una norma anterior a esa preceptiva, el decreto ley 1211 de 1990, prescribe que las asignaciones de retiro y las pensiones se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado (artículos 158 y 169). Al autorizarse la prima de actualización con la expedición del decreto 335 de 1992, se estaba introduciendo una variación en las asignaciones de actividad para oficiales y suboficiales, la que por ministerio de la ley debió aplicarse a partir del 1º. de enero de aquel año a las asignaciones del personal en retiro en la proporción o porcentaje adjudicado a las del personal en servicio activo, y hasta el 31 de diciembre de 1995. Si como afirma el consultante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional sigue reconociendo la prima de actualización, lo procedente es suspender su pago. Y con respecto a lo pagado sin fundamento legal a partir del 1º. de enero

de 1996, el Código Contencioso Administrativo dispone que las entidades 7 Consulta. Radicación No. 1.102 públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán actuar como demandantes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados y ejercer la denominada acción de lesividad, cuya caducidad es de dos años (ibídem, artículo 149 en concordancia con el inciso segundo del artículo 136).

IV. Se responde.

1. La declaratoria de nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y contenidas también en el artículo 29 del decreto 133 de 1995, así como la disposición contenida en el artículo 13 de la ley 4ª. de 1992, son título suficiente para que las entidades encargadas del pago de asignaciones de retiro del personal de la Fuerza Pública, reconozcan y paguen la prima de actualización al personal que gozaba de asignación de retiro durante los años 1992 a 1995.

2. Habiendo culminado el proceso de nivelación dispuesto por la ley 4ª. de 1992 el 31 de diciembre de 1995, la prima de actualización no puede extender su aplicación más allá de esta fecha, por lo que debió suspenderse su pago desde el 1º. de enero de 1996. Como ella obedecía un fin específico, el cual se cumplió, no tiene el carácter de derecho adquirido y por tanto no puede ordenarse la continuación de su pago.

Transcríbase al Ministro de Defensa Nacional. Igualmente, envíese copia a la

Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

(PASAN LAS FIRMAS)

Augusto Trejos Jaramillo Javier Henao Hidrón Presidente de la Sala César Hoyos Salazar Luis Camilo Osorio Isaza 8 Consulta. Radicación No. 1.102 Elizabeth Castro Reyes Secretaria de la Sala