CE-SC-RAD2002-N1137-2002

CARRERA ADMINISTRATIVA - Derechos de servidores públicos que solicitaron ingreso antes y después de la declaratoria de inexequibilidad de las normas que establecían un mecanismo automático de ingreso / INSCRIPCIÓN AUTOMÁTICA EN CARRERA ADMINISTRATIVAPresupuestos para que opere. Efectos de sentencia de inexequibilidad Los servidores públicos que se encontraban dentro de las previsiones de los artículos 5º y 6º de la ley 61 de 1987 y 22 de la ley 27 de 1992, tenían derecho a que durante la vigencia de tales disposiciones, esto es, antes de la notificación de la sentencia que declaró la inexequibilidad de las mismas, se les inscribiera en la carrera administrativa. Si la solicitud tuvo lugar en vigencia de las normas legales que le daban sustento a esta incorporación automática, debieron ser inscritos oportunamente en la carrera y, por tanto, si ello ocurrió, tienen los derechos derivados de tal situación jurídica. Si quienes tenían derecho a ser inscritos en carrera administrativa, con sustento en los artículos 5º y 6º de la ley 61 de 1987 y 22 de la ley 27 de 1992, solicitaron la inscripción en vigencia de tales normas, una vez desaparecidos del ordenamiento jurídico los preceptos legales que fundamentaban el derecho mismo a la inscripción y la expedición de los actos administrativos de escalafonamiento en la carrera, se carece de respaldo normativo para proceder a la inscripción automática, como lo señaló la Corte Constitucional al fijar los efectos de la sentencia objeto de consulta, según texto transcrito en la parte motiva. Si antes del fallo de inexequibilidad fueron

presentadas solicitudes sobre certificación de requisitos, pero éstas no fueron expedidas oportunamente por el funcionario competente, las peticiones de ingreso a la carrera, efectuadas con posterioridad al fallo de la Corte Constitucional, no tienen fundamento jurídico que permita dictar, ahora, acto administrativo sobre inscripción automática en la misma. La normatividad vigente en la actualidad, ley 443 de 1998, ordena que el nombramiento en cargos de carrera ha de hacerse previa la realización del proceso de selección o concurso, de manera que los actos administrativos que se expidan para la ejecución de las tareas estatales en materia de función pública, por parte de las diferentes entidades competentes, deben estar conformes con las disposiciones pertinentes de aquella.

NOTA DE RELATORÍA: 1) Levantada la reserva legal mediante auto de 7 de diciembre de 2002. 2) Ver sentencia 030 de 1997 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 1137

Actor: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN

PÚBLICA

Referencia: Carrera administrativa. Derechos de servidores públicos que solicitaron ingreso antes y después de la declaratoria de inexequibilidad de las normas que establecían un mecanismo automático de ingreso.

El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública solicita a la Sala pronunciamiento sobre los eventuales derechos de los servidores públicos

que presentaron solicitud de ingreso automático a la carrera administrativa, antes y después de ser declaradas inexequibles las normas que regulaban esta modalidad, en los siguientes términos. Dice su consulta: 1. “La Comisión Nacional del Servicio Civil, desea saber los derechos que les asisten a las personas o funcionarios que estimaban encontrarse dentro de las previsiones de las normas anteriormente citadas y que diligenciaron oportunamente su solicitud de ingreso extraordinario a la carrera administrativa antes de haber sido declaradas inexequibles.

2. En el mismo orden desea saber la Comisión Nacional del Servicio Civil, qué derechos les asisten a los servidores públicos que remitieron a la Comisión del Servicio Civil y sus Seccionales esa clase de solicitudes, una vez promulgada la sentencia C-030 de 1997 de la Corte Constitucional, aun cuando habían hecho con anterioridad a la sentencia su solicitud ante los respectivos jefes de personal de las diferentes entidades, de que reunían las condiciones y requisitos para ser inscritos extraordinariamente en

carrera administrativa.

3. En la misma forma, otros funcionarios solicitaron antes del fallo de la Corte, su certificación de requisitos y ésta no les fue expedida oportunamente por el respectivo jefe de personal, a

pesar de lo cual hicieron su solicitud de ingreso a la carrera una vez producido el fallo de la Corte Constitucional.

4. Si en las diferentes hipótesis antes planteadas procedería la

expedición de la resolución de escalafonamiento en carrera administrativa a quienes reunían los requisitos que exigían las normas que fueron declaradas inexequibles, con la finalidad de ingresar extraordinariamente”.

1. Antecedentes normativos Si bien no corresponde a esta Sala determinar el alcance de las sentencias de

constitucionalidad, pues esta es una competencia privativa de la Corte Constitucional de conformidad con la ley 270 de 1996 -estatutaria de la administración de justicia (arts. 45 y 48), se analizarán los contenidos normativos que regulaban la materia y la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C - 30 de 1997. Es principio constitucional el que establece el acceso al servicio público sobre la base de que los empleos en todos los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (art. 125 de la C.P.). El ingreso a los cargos de carrera, y los ascensos, deben hacerse por las distintas autoridades nominadoras, previo el cumplimiento de los requisitos que fije la ley para determinar las condiciones a los aspirantes, vale decir, en virtud de la realización de concurso de méritos mediante procedimientos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes demuestren tener las calidades para el desempeño de los respectivos empleos ( ley 443 de 1998, art. 13 ). La legislación se ha ocupado en oportunidades anteriores de establecer mecanismos de incorporación en la carrera administrativa para los empleados que desempeñan cargos en la misma, sin estar inscritos en ella, es decir, una forma automática de ingreso en la cual se prescinde de concurso, pero con el cumplimiento de los requisitos para los correspondientes empleos, según lo preveían las leyes 61 de 1987 y 27 de 1992. En efecto, disponían los artículos 5º y 6º de la ley 61 mencionada:

“Artículo 5. Al entrar en vigencia esta ley, los empleados que estén desempeñando un cargo de carrera sin que se encuentren inscritos en la misma, deberán acreditar, dentro del año inmediatamente siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados para sus respectivos empleos en el manual de requisitos expedido por el Gobierno Nacional o en los Decretos que establezcan equivalencias de dichos requisitos, según el caso. Acreditados tales requisitos o sus equivalencias tendrán derecho a solicitar al Departamento Administrativo del Servicio Civil su inscripción en la Carrera Administrativa. Si el cargo que se desempeña no estuviera incluido en el manual de requisitos, el período se extenderá por seis (6) meses, contados a partir de la fecha en que el Gobierno lo incluya, para lo cual éste tendrá un término de doce (12) meses a partir de la fecha de promulgación de la presente ley”. “Artículo 6. Los empleados que no acrediten poseer los requisitos para el desempeño del cargo, dentro de los términos señalados en el artículo anterior, quedarán como de libre nombramiento y remoción, pero si continúan al servicio del mismo organismo sin solución de continuidad podrán solicitar su inscripción en la carrera cuando demuestren poseer los requisitos para el cargo que están desempeñando en el momento que acrediten dicho cumplimiento. Sin embargo, los empleados que tengan cinco o más años de servicio a la entidad, tendrán derecho a solicitar su inscripción en la carrera siempre que para el ejercicio de las funciones del empleo que desempeñan no se exija título profesional correspondiente a una carrera reglamentada.” Así mismo, disponía el artículo 22 de la ley 27 de 1992:

“Artículo 22. De los requisitos para los empleados del nivel territorial. Al entrar en vigencia esta ley, los empleados del nivel territorial que por virtud de ella llegaren a desempeñar cargos de carrera administrativa de conformidad con las normas vigentes, deberán acreditar dentro del año siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados en los manuales para los respectivos cargos o en las equivalencias establecidas en el decreto 583 de 1984, ley 61 de 1987 y Decreto Reglamentario 573 de 1988. Quienes no acrediten los requisitos dentro del término señalado, quedarán de libre nombramiento y remoción. No obstante, si tales empleados continúan al servicio de la Entidad u organismo, podrán solicitar su inscripción cuando lleguen a poseer los requisitos del cargo y los acrediten en debida forma. Parágrafo. Las Entidades a que se refiere esta Ley, deberán organizar programas de capacitación y perfeccionamiento, susceptibles de ser considerados como compensación de requisitos, de conformidad con los reglamentos que expida el Gobierno Nacional, salvo los cargos que requieran título profesional. Para este efecto se podrá contar con la asesoría de la Escuela Superior de Administración Pública”. 2 . Sentencia de la Corte Constitucional -C-030 de 1997Demandados los anteriores preceptos, fue declarada su inexequibilidad por la Corte Constitucional por las siguientes razones: “Estas normas, tal como lo indica el actor, permiten el ingreso automático a la carrera administrativa, de funcionarios que reúnan dos condiciones, a saber: la primera, estar ocupando un cargo que la ley ha definido como de carrera; la segunda,

acreditar una serie de requisitos contemplados en leyes y decretos, en un período de tiempo determinado. De esta manera, esas normas facilitan el ingreso y permanencia en la carrera administrativa de cierto grupo de personas que, por estar en cierta condición (desempeñando un cargo de carrera), no requieren someterse a un proceso de selección para evaluar sus méritos y capacidades. Así se desconocen, no sólo el mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Constitución, que exige la convocación a concursos públicos para proveer los cargos de carrera, sino los principios generales que este sistema de selección tiene implícitos, tales como la igualdad y la eficacia en la administración pública (artículos 13 y 209 de la Constitución). La excepción que establecen las normas acusadas para el ingreso a la carrera administrativa, desnaturaliza el sistema mismo, pues se dejan de lado conceptos como el mérito y capacidades, para darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema, e impidiendo que todos aquellos que crean tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades. En tres casos similares al analizado en esta sentencia, la Corte ha sido absolutamente clara: no puede existir norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que permita el ingreso automático a cargos de carrera. Por esa razón, ha declarado inexequibles normas que permitían el ingreso a la carrera, en distintos

organismos, sin mediar un proceso de selección, tales como la Aeronáutica Civil (sentencia C-317 de 1995), la rama judicial (sentencia C-037 de 1996) y el escalafón docente (sentencia C562 de 1996).

En conclusión: las normas acusadas desconocen el mandato general del artículo 125 de la Constitución, y los principios de igualdad y eficacia que deben regir la administración pública.

Razón por la que se declarará la inexequibilidad de los artículos 5o. y 6o. de la ley 61 de 1987 y 22 de la ley 27 de 1992.”

3. Consideraciones Del régimen normativo, y de la anterior providencia, puede concluirse que el principio constitucional objeto central de protección es el del acceso al servicio público en condiciones de igualdad para todos aquellos aspirantes al desempeño

de un empleo de carrera, que reúnan los requisitos de ley, derecho que busca garantizarse mediante la realización de concursos de mérito con el fin de establecer las calidades y aptitudes de los aspirantes, de manera que el Estado pueda escoger los candidatos mejor calificados para el ejercicio de las funciones públicas. Para el juez constitucional, en este caso, el ingreso a un cargo de carrera administrativa sin que esté precedido de concurso de méritos que permita, en pie de igualdad, el escogimiento de quien se encuentra en mejores condiciones de calificación para el ejercicio eficiente de la función pública, riñe con la normativa superior y, por ello, no puede servir para efectos de la incorporación de servidores públicos. Se precisa por la Sala que la decisión de inconstitucionalidad sobre las leyes 61

de 1987 y 27 de 1992 y los efectos que ella produce, esto es su inejecución, propia de nuestro sistema de control de constitucionalidad, se predica para tales disposiciones y por tanto no afecta la aplicación de otras normas legales que, no obstante prever eventos de ingreso automático a la carrera administrativa, han sido declaradas constitucionales, por estar de por medio la satisfacción por parte del Estado de objetivos imperiosos. En particular se hace referencia a la sentencia C-562 de 1996 mediante la cual se declaró exequible el artículo 105 de la ley 115 de 1994, sobre incorporación automática excepcional de docentes que laboran en zonas de difícil acceso a condición de que continúen prestando el servicio educativo en dichas zonas. En esta oportunidad la Corte Constitucional sostuvo: “14Para responder a ese interrogante, la Corte considera necesario recordar que el mecanismo de incorporación automática afecta valores de rango constitucional, derivados de la consagración de la carrera administrativa y la igualdad de oportunidades de acceso a la función pública. En efecto, esta Corporación ha sostenido en varias oportunidades que "el acceso a carrera mediante concurso dirigido a determinar los méritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125), es una manifestación concreta del derecho a la igualdad (CP art. 13) y al desempeño de funciones y cargos públicos (CP art. 40-7)". Por consiguiente, el examen constitucional de la admisibilidad de ese mecanismo debe ser estricto, por lo cual la Corte concluye que una incorporación automática a una carrera administrativa sólo es legítima si se trata de un mecanismo necesario para que el Estado pueda alcanzar

objetivos estatales imperiosos. 15La finalidad perseguida por la norma legal bajo revisión cumple ese requisito pues, como ya se señaló, la obligación estatal de prestar el servicio de educación básica es impostergable. Igualmente, la Corte considera que el mecanismo de incorporación automática resulta en este caso necesario pues no aparecen claramente otros instrumentos menos lesivos de la igualdad de oportunidades y del sentido de la carrera administrativa, y que fueran también idóneos para alcanzar ese mismo objetivo constitucional. En efecto, la ley exige que el personal que preste servicio de educación se encuentre vinculado a la carrera, por lo cual, como existen grandes dificultades para satisfacer las necesidades del servicio de educación básica en las zonas de difícil acceso con personal de carrera vinculado por medio de concurso, y este servicio, conforme a la Carta, es impostergable, resulta admisible vincular al escalafón docente a quienes ya estén laborando en la zona, se encuentren en comprobado proceso de profesionalización y reúnan los otros requisitos exigidos por la ley, tal y como lo señala el parágrafo impugnado”.

4. Efectos de la sentencia C -30 de 1997

Con fecha 30 de enero de 1997 el pronunciamiento sobre inexequibilidad de los artículos 5o. y 6o. de la ley 61 de 1987 y 22 de la ley 27 de 1992 señaló los siguientes efectos de la decisión, frente a las posibles situaciones que podrían presentarse, lo que resulta particularmente relevante con el fin de absolver la consulta formulada: “Tercero. Efectos de la declaración de inexequibilidad.

La pregunta que sigue a la declaración de inexequibilidad de las normas demandadas, es si las personas que acreditaron los requisitos señalados en la normatividad correspondiente, y se encuentran inscritas en la carrera administrativa, pierden el derecho a permanecer en ella. Según las normas acusadas, al entrar a regir las leyes de las que hacen parte, los funcionarios que ocupaban un cargo de carrera, por ese sólo hecho, adquirieron el derecho a ingresar al régimen de carrera. Podían, en consecuencia, gozar de todos los derechos y beneficios que este régimen ofrece, entre ellos, por no decir que el principal, la estabilidad y promoción en el empleo. Para el caso en estudio, a los empleados que accedieron a la carrera administrativa con fundamento en las normas que serán declaradas inexequibles, no pueden desconocérseles los derechos que en virtud de ellas adquirieron. Es decir, quienes en desarrollo de los artículos 5o. y 6o. de la ley 61 de 1987 y 22 de la ley 27 de 1992, lograron obtener su inscripción en carrera administrativa, mantendrán esa situación, a pesar de esta declaración de inexequibilidad. Si bien no se agotó un proceso de selección adecuado, estos empleados, que al entrar en vigencia las normas acusadas, una vez cumplidos los requisitos allí señalados, fueron inscritos en carrera, adquirieron unos derechos que no pueden ser desconocidos por este fallo. Derechos como el de permanecer en la carrera, a pesar de que su ingreso a ella no cumplió todos los requisitos para el efecto. Pero aquellos funcionarios que aún continúan vinculados a la

administración ocupando un cargo de carrera, sin hallarse inscritos como tales, no podrán solicitar su inscripción, pues para ello deberán someterse al correspondiente proceso de selección que cada entidad a nivel nacional o territorial adopte, a efecto de proveer cargos de esta naturaleza. En conclusión, a partir de la notificación de este fallo, se negará cualquier inscripción en carrera, que tenga como fundamento las normas que por medio de esta sentencia serán declaradas inexequibles”. (Las negrillas son de la Sala). Como puede advertirse, la precisión de la Corte Constitucional sobre los efectos de la sentencia tiene en cuenta el principio legal estatutario conforme al cual las sentencias de constitucionalidad producen efectos hacia el futuro, a menos que la Corte determine lo contrario (ley 270/96, art. 45), pues la inejecución de los preceptos legales que desconocen la Constitución se inicia una vez la sentencia se encuentre en firme. De manera que las inscripciones en la carrera administrativa, que se realizaron durante la vigencia del precepto legal y bajo su amparo, constituyen situaciones jurídicas consolidadas a favor de los servidores públicos cobijados por los supuestos de hecho de las normas legales entonces vigentes. Luego la expedición de los actos que ordenaron esas inscripciones o escalafonamientos se produjo, como es propio del acto administrativo en cuanto manifestación derivada de la ley, conforme a ella y con el fin de darle aplicación. Ahora bien, una vez desaparecida la norma legal que le daba fundamento jurídico a la expedición de actos administrativos de inscripción en la carrera administrativa, se pierde con ello la competencia de los organismos de

administración de ésta para proceder a configurar derechos sin respaldo legal alguno en el momento de su reconocimiento. Así, la Corte Constitucional señaló que: “En conclusión, a partir de la notificación de este fallo, se negará cualquier inscripción en carrera, que tenga como fundamento las normas que por medio de esta sentencia serán declaradas inexequibles”. Si la solicitud formulada por quien se encontraba en los supuestos de hecho de las normas desaparecidas del ordenamiento no tiene en este momento arraigo jurídico para que tal petición prospere, al igual que las solicitudes presentadas en vigencia de las normas pero cuyo acto de escalafonamiento no se expidió de conformidad con los preceptos referidos, no puede ahora dictarse un acto administrativo, por la misma consideración, esto es, por ausencia de fundamento jurídico para proceder a la inscripción automática a la carrera. A ello se agrega que el cumplimiento de la función de administración de la carrera no puede apreciarse exclusivamente desde el ángulo de la desaparición de las normas que preveían el ingreso automático a la misma, sino también y principalmente desde la observancia integral del principio de legalidad en el cumplimiento de la función, de modo tal que han de tenerse en cuenta las disposiciones constitucionales y legales que prevén el ingreso a los cargos de carrera a través de la realización de los respectivos concursos de méritos, como lo ordena la legislación vigente. A esta legislación, en especial la ley 443 de 1998, deberá conformarse el ejercicio de la función de inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa, previo el proceso de selección. El hecho de que actualmente no exista fundamento jurídico para la inscripción

automática en la carrera, no significa que él no haya existido. Por consiguiente, era deber legal de las autoridades competentes expedir los actos administrativos respectivos, cuando estuvieran configurados los supuestos de hecho exigidos por la ley, de manera que la declaratoria de inexequibilidad posterior de la norma legal que sustentaba la solicitud de inscripción, hecha ésta en ejercicio del derecho de petición en interés particular protegido y regulado por la Constitución y por la ley, no excusa la responsabilidad disciplinaria que pueda caber por la tardanza, negligencia o inacción de las autoridades competentes, cuando así haya ocurrido, al no expedir oportunamente los actos administrativos de inscripción en la carrera administrativa.

5. Se responde:

1. Los servidores públicos que se encontraban dentro de las previsiones de los artículos 5º y 6º de la ley 61 de 1987 y 22 de la ley 27 de 1992, tenían derecho a que durante la vigencia de tales disposiciones, esto es, antes de la notificación de la sentencia que declaró la inexequibilidad de las mismas, se les inscribiera en

la carrera administrativa. Si la solicitud tuvo lugar en vigencia de las normas legales que le daban sustento a esta incorporación automática, debieron ser inscritos oportunamente en la carrera y, por tanto, si ello ocurrió, tienen los derechos derivados de tal situación jurídica.

2. Si quienes tenían derecho a ser inscritos en carrera administrativa, con sustento en los artículos 5º y 6º de la ley 61 de 1987 y 22 de la ley 27 de 1992, solicitaron la inscripción en vigencia de tales normas, una vez desaparecidos del ordenamiento jurídico los preceptos legales que fundamentaban el derecho

mismo a la inscripción y la expedición de los actos administrativos de escalafonamiento en la carrera, se carece de respaldo normativo para proceder a la inscripción automática, como lo señaló la Corte Constitucional al fijar los efectos de la sentencia objeto de consulta, según texto transcrito en la parte motiva.

3. Si antes del fallo de inexequibilidad fueron presentadas solicitudes sobre certificación de requisitos, pero éstas no fueron expedidas oportunamente por el

funcionario competente, las peticiones de ingreso a la carrera, efectuadas con posterioridad al fallo de la Corte Constitucional, no tienen fundamento jurídico que permita dictar, ahora, acto administrativo sobre inscripción automática en la misma. La normatividad vigente en la actualidad, ley 443 de 1998, ordena que el nombramiento en cargos de carrera ha de hacerse previa la realización del proceso de selección o concurso, de manera que los actos administrativos que se expidan para la ejecución de las tareas estatales en materia de función pública, por parte de las diferentes entidades competentes, deben estar conformes con las disposiciones pertinentes de aquella.

4. Las solicitudes de inscripción extraordinaria en la carrera, hechas con posterioridad a la sentencia de inexequibilidad C-30 de 1997, independientemente de la autoridad ante la cual se hayan presentado, carecen de fundamento jurídico por desaparición de la norma legal que preveía tal caso de configuración de derechos y, por ello, la expedición de resoluciones de escalafonamiento con este fin resulta improcedente.

Transcríbase al señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la

República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la Sala

CESAR HOYOS SALAZAR LUIS CAMILO OSORIO ISAZA l

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala