CE-SC-RAD2002-N1143-2002

FUERZAS MILITARES - Destinación. Traslado La “destinación”, que “es el acto de autoridad militar competente por el cual se asigna a una unidad o dependencia militar a un oficial o suboficial cuando ingresa al escalafón o cuando cambia su situación jerárquica por ascenso”, y el “traslado” que “es el acto de autoridad militar competente por el cual se asigna a un oficial o suboficial a una nueva unidad o dependencia militar con el fin de prestar sus servicios en ella, u ocupar cargo o empleo dentro de la organización”. La destinación y los traslados, al igual que las comisiones, son dispuestas mediante decreto del Gobierno, resolución ministerial, orden administrativa del comando general o comandos de fuerza, o por orden del día del comando de unidad operativa, en los términos previstos en el artículo 110 del derogado decreto 1211 de 1990, modificado por el artículo 84 del decreto 1790 de 2000.

NOTA DE RELATORÍA: Autorizada su publicación con oficio 2447 de 19 de marzo de 2002.

FUERZAS MILITARES - Pensión de jubilación. Oficial en goce de asignación de retiro / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen legal. Oficial en goce de asignación de retiro / VINCULACIÓN - Concepto. Fuerzas militares / MAGISTRADO DEL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR - Pensión de jubilación de oficial retirado del servicio pero que continúa desempeñándose como magistrado El vocablo “vinculación”, para los efectos indicados en el concepto que se aclara, está referido al día, mes y año en que el oficial tomó posesión en el cargo de

Magistrado del Tribunal Superior Militar, pues a partir de esa fecha se estableció el vínculo laboral y empezaron a producirse los efectos fiscales previstos en el régimen legal respectivo. En consecuencia, el régimen de pensiones a aplicar a un oficial de las fuerzas militares nombrado el 25 de junio de 1993, para un período de cinco (05) años como Magistrado del Tribunal Superior Militar, y quien encontrándose desempeñando dicho cargo fue retirado del servicio activo de las fuerzas militares el 02 de noviembre de 1994, con derecho a devengar asignación de retiro, se determina por la vinculación, que es el acto administrativo de nombramiento como magistrado y su posesión en ese cargo.

NOTA DE RELATORÍA: Autorizada su publicación con oficio 2447 de 19 de marzo de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Bogotá D.C., doce (12 ) de febrero de dos mil dos (2002).- Radicación número: 1143 Adición Actor: MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: PENSIONES. Oficial de las Fuerzas militares designado Magistrado del Tribunal Superior Militar, antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993. El señor Ministro de Defensa Nacional , doctor Gustavo Bell Lemus, solicita aclaración del concepto radicado bajo el número 1143 del 23 de septiembre de 1998, mediante el cual la Sala se pronunció sobre la pensión de jubilación o de vejez, en cuanto al reconocimiento con acumulación de tiempos de servicio prestados por un servidor público en su calidad de militar y civil respectivamente.

El señor Ministro de Defensa plantea lo siguiente: “Dada la disparidad de criterios jurídicos existentes frente a un mismo supuesto de hecho, originados en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, con número de radicación 1143 del 23 de septiembre de 1998, Magistrado Ponente, doctor César Hoyos Salazar; solicito comedidamente se aclare el numeral 2.3 del concepto referenciado y transcrito al inicio del presente oficio, en el sentido de indicar si el aspecto relevante para determinar cuál es el régimen de pensiones a aplicar a un oficial de las fuerzas militares nombrado el 25 de junio de 1993, para un período de cinco (05) años como Magistrado del Tribunal Superior Militar, y quien encontrándose desempeñando dicho cargo fue retirado del servicio activo de las fuerzas militares el 02 de noviembre de 1994, con derecho a devengar asignación de retiro; es el acto administrativo de nombramiento como magistrado el cual se dio con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo infiere la Sección de Prestaciones Sociales del Comando General de las Fuerzas Militares o lo es el momento en que dicho funcionario adquiere el status de civil, esto es con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo predica el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional? Lo anterior reviste vital importancia para este Ministerio, si se tiene en cuenta que de ello depende el reconocimiento de pensiones y prestaciones sociales de conformidad con el Decreto Ley 1214 de 1990, régimen especial del personal civil del Ministerio de Defensa,

vigente para ese entonces o de conformidad con el régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993” (La negrilla no es del texto original).

1. CONSIDERACIONES La Sala advierte que el decreto 1211 de 1990, que sirvió de fundamento legal para absolver la consulta cuya aclaración se pide, fue derogado por el artículo 154 del decreto 1790 de 2000, con excepción del capítulo I del título III; los artículos 113, 114, 115, 116, 117 y 118 del capítulo II del título III; el título V; el título VIII; y los artículos 242, 243, 244, 245, 246, 249, 250, 251, 253, 254, 259, 261, 262 y 268 del título IX.

Así mismo, el decreto 1214 de 1990 fue derogado por el artículo 114 del decreto ley 1792 de 2000, con excepción de las normas relativas a los regímenes pensional, salarial y prestacional. No obstante, el régimen del caso expuesto en la consulta no resulta afectado por los nuevos decretos 1790 y 1792. 1.1 El concepto 1143 de septiembre 20 de 1998, cuya aclaración se solicita. Este concepto se refiere a varias preguntas, entre ellas la siguiente : “3. Tomando la vigencia de la ley 100 de 1993, puede entenderse que un Oficial de las Fuerzas Militares que ha sido nombrado para ocupar un cargo de período fijo en la Justicia Penal Militar con anterioridad a dicha ley, y que encontrándose en tal situación es retirado en dicho status por tener derecho a asignación de retiro, por contar con más de quince

años de servicio, pero continúa su vinculación con el Ministerio de Defensa como civil, con el ánimo de completar el período para el cual fue nombrado en la Justicia Penal Militar, queda cobijado por dicha ley en lo atinente al reconocimiento de pensión previo los requisitos allí señalados, debiendo en consecuencia hacerse los aportes tanto patronales como del trabajador al Fondo de Pensiones que elija este último, o por el contrario debe considerarse que continúa bajo el régimen pensional señalado en el Decreto 1214 de 1990 y como tal acumularse los tiempos de servicio prestados como militar y civil ? La respuesta al anterior interrogante fue : “2.3 Un oficial de las fuerzas militares nombrado para ocupar un cargo de periodo fijo en la justicia penal militar con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1.993 y encontrándose en esta situación es retirado por tener derecho a asignación de retiro, pero continua su vinculación con el Ministerio de Defensa como civil para completar el periodo para el cual fue nombrado, tiene derecho al régimen pensional del decreto ley 1214 de 1.990”. El sustento de esta respuesta se expresó en el punto 1.5 de la mencionada consulta, así : “d). En el caso de militares nombrados para ejercer cargos en la justicia penal militar por un período fijo, durante el cual fueron retirados por tener derecho a la asignación de retiro, pero continuaron al servicio del Ministerio de Defensa en calidad de civiles a fin de cumplir el periodo para el cual fueron nombrados en el cargo de la justicia penal militar, están cobijados por el régimen pensional del

decreto ley 1214 de 1.990, porque el mencionado estatuto solo los excluyó del derecho a percibir las asignaciones, primas y subsidios consagrados para los empleados civiles del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. El artículo 56 del citado estatuto señala: “Justicia Penal Militar y Ministerio Público. Los funcionarios y empleados civiles de la Justicia Penal Militar y de su Ministerio Público devengarán, solamente las asignaciones y primas fijadas para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. En consecuencia, no tendrán derecho a las asignaciones primas y subsidios consagrados en el presente Estatuto para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional”. Dichas asignaciones, primas y subsidios son las contenidas en el Título III del decreto ley 1214 de 1.990 del cual hace parte la norma transcrita. El régimen de pensiones está regulado en el título VI, (Seguridad y Bienestar Social), capítulo II (prestaciones por retiro), Sección segunda (pensión de jubilación). Se aclara que si la vinculación al Ministerio de Defensa como civil ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1.993, se rige por las disposiciones contenidas en ésta, tal como lo dispone su artículo 2791. Por tanto, lo que debe tenerse en cuenta es la fecha de la vinculación y no la fecha en que empezó el período del cargo”. 1.2 Ingreso y ascenso de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Para hacer la aclaración solicitada conviene precisar cómo es el

régimen de ingreso, destinación y traslado de los oficiales y suboficiales, así como la incorporación a la planta de personal civil del Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público. El ingreso de los oficiales lo dispone el Gobierno y el de los suboficiales los comandos de las respectivas fuerzas, conforme a lo prescrito en el derogado decreto ley 1211 de 1990 (artículo 32)2. En el caso de los oficiales, que es la materia objeto de aclaración del concepto, si el aspirante reúne las calidades para ingreso y cumple los requisitos de aprobación de los correspondientes cursos en las escuelas de formación, podrá ser propuesto para obtener el grado de subteniente en el Ejército, en el cuerpo de Infantería de Marina y en la Fuerza Aérea y como teniente de corbeta en la Armada, grado con el cual ingresará al escalafón, salvo la excepción prevista para escalafonamiento de profesionales en el cuerpo administrativo. El grado e ingreso al escalafón son dispuestos mediante un acto administrativo. 1 La expresión del inciso 1° de este artículo, que dice : “con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley” , fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-665 de noviembre 28 de 1996. 2 Este artículo 32 quedó sustituido por el artículo 33 del decreto 1790 de 2000. Por otra parte, existen : la “destinación”, que “es el acto de autoridad militar competente por el cual se asigna a una unidad o dependencia militar a un oficial o

suboficial cuando ingresa al escalafón o cuando cambia su situación jerárquica por ascenso”, y el “traslado” que “es el acto de autoridad militar competente por el cual se asigna a un oficial o suboficial a una nueva unidad o dependencia militar con el fin de prestar sus servicios en ella, u ocupar cargo o empleo dentro de la organización”. La destinación y los traslados, al igual que las comisiones, son dispuestas mediante decreto del Gobierno, resolución ministerial, orden administrativa del comando general o comandos de fuerza, o por orden del día del comando de unidad operativa, en los términos previstos en el artículo 110 del derogado decreto 1211 de 1990, modificado por el artículo 84 del decreto 1790 de 2000. En materia de remuneración, el parágrafo 2° del artículo 77, que no fue derogado, del decreto citado señala : “Remuneraciones especiales. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo ... PARÁGRAFO 2º.- A los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo que desempeñen cargos en la justicia penal militar y en su Ministerio Público, se les liquidarán y pagarán sus haberes, en la siguiente forma : a. Las primas que como militares les corresponda, a excepción de la prima para oficiales del cuerpo administrativo de que trata el artículo 96. b. El sueldo del respectivo cargo en cuantía que sumada con las primas anteriores iguale las asignaciones establecidas en las disposiciones vigentes sobre la materia, de tal manera que las primas, bonificaciones

y sueldos no sobrepasen las asignaciones correspondientes a los cargos que desempeñan. c. Para efectos del límite de la remuneración, a este personal se le aplicará lo dispuesto por el artículo 15 del Decreto 78 de 1990 o normas que los sustituyan, modifiquen o adicionen. Según el mismo derogado decreto 1211, el “Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en que por disposición del Gobierno para oficiales, a partir del grado de coronel o capitán de navío o por resolución ministerial para los demás grados, o del comando de la respectiva fuerza para suboficiales, unos y otros, sin perder su grado militar, cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización”. Para disponer el retiro se tienen en cuenta las causales establecidas en el mismo ordenamiento legal, artículo 129. El retiro y causales del mismo, están ahora regulados por los artículos 99 y 100 del decreto 1790 de 2000. El artículo 164, que no fue derogado, del decreto 1211 dispone : “Tres meses de alta. Los oficiales y suboficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con quince (15) o más años de servicio o con derecho a pensión de invalidez, continuarán dados de alta en la respectiva contaduría por tres (3) meses, a partir de la fecha que se cause la novedad de retiro, para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales. Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 178 de este decreto devengarán la totalidad de los haberes de actividad correspondientes a su grado. Tal período se considerará

como de servicio activo, para efectos prestacionales”. Por otra parte, el decreto 1214 de 1990 regulaba la administración del personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y en la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público. El nombramiento del empleado público, según el artículo 5° del decreto 1214, surtirá efectos fiscales, invariablemente, desde la fecha en que tome posesión del cargo. En ningún caso podrá surtir efectos retroactivos. La posesión en el cargo debe realizarse dentro de los treinta (30) días siguientes al nombramiento. Ahora, según el artículo 13 del decreto 1792 de 2000, “el empleado público se encuentra en servicio activo cuando está en ejercicio de las funciones del empleo del cual ha tomado posesión”. Y, para el caso de los militares designados magistrados del Tribunal Superior Militar , el parágrafo del artículo 108 del decreto 1792 dispone: “Los magistrados del Tribunal Superior Militar, que ostenten la calidad de miembros de la fuerza pública retirados continuarán en sus cargos hasta cumplir el período para el cual fueron nombrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 522 de 1999 y los fiscales penales militares ante la misma corporación, hasta cumplir el período a que se refiere el presente artículo contado a partir de la fecha de su designación”. De las normas citadas en los párrafos anteriores se desprenden las siguientes conclusiones :

1. El militar ingresa al servicio activo en un grado y escalafón, por disposición consignada en un acto administrativo.

2. La autoridad militar competente dispone la “destinación” o “traslado”.

3. Los oficiales en servicio activo pueden ser destinados o trasladados a la

justicia penal militar o ministerio público.

4. Dicha destinación o traslado se produce mediante un acto administrativo.

5. El oficial de las Fuerzas Militares puede ser retirado del servicio activo, mediante acto administrativo y por las causales previstas en su régimen legal. Por virtud del retiro, el oficial cesa en la obligación de prestar servicio en actividad, pero no pierde su grado militar.

6. Las personas naturales que ingresan como personal civil al servicio en el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y en la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público, son designadas mediante decreto y deben tomar posesión del cargo dentro de los 30 días siguientes.

7. El retiro de las Fuerzas Militares no trae como consecuencia legal la cesación en el cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar, por consiguiente se puede seguir desempeñando el cargo hasta completar el período legal establecido para el mismo.

Ahora bien, la expresión “vinculación” significa atadura o relación establecida mediante un vínculo. En materia laboral administrativa, el vínculo se establece en la forma definida por la ley, esto es, que para el ingreso a las Fuerzas Militares como oficial activo, se sigue un procedimiento conforme al cual se adquiere un grado y con éste se produce la incorporación al escalafón militar, y para el ingreso al Ministerio de Defensa como empleado público - para el caso Magistrado del Tribunal Superior Militar - se requiere un nombramiento y la toma de posesión en el cargo. Por consiguiente, en el contexto de la consulta que se aclara, como vinculación debe entenderse el día, mes y año en que el oficial estableció su vínculo laboral con el Ministerio de Defensa Nacional, esto es, cuando ingresó al escalafón con el

grado correspondiente. Si posteriormente, se produjo su traslado a la justicia penal militar, y tomó posesión del cargo de Magistrado del Tribunal Militar, debe tenerse por fecha de vinculación al régimen previsto para la justicia penal militar, el día, mes y año en el cual tomó posesión de dicho cargo. La circunstancia de haberse producido el retiro del oficial del servicio activo, mientras desempeñaba el cargo de Magistrado del Tribunal Penal Militar, no produce una nueva vinculación, pues - se repite - ésta ocurrió cuando se le nombró en ese cargo y tomó posesión de él. El “estatus de civil”, como consecuencia del retiro, no alteró el ejercicio del cargo para el cual había sido nombrado y posesionado.

2. SE RESPONDE : El vocablo “vinculación”, para los efectos indicados en el concepto que se aclara, está referido al día, mes y año en que el oficial tomó posesión en el cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar, pues a partir de esa fecha se estableció el vínculo laboral y empezaron a producirse los efectos fiscales previstos en el régimen legal respectivo.

En consecuencia, el régimen de pensiones a aplicar a un oficial de las fuerzas militares nombrado el 25 de junio de 1993, para un período de cinco (05) años como Magistrado del Tribunal Superior Militar, y quien encontrándose desempeñando dicho cargo fue retirado del servicio activo de las fuerzas militares el 02 de noviembre de 1994, con derecho a devengar asignación de retiro, se determina por la vinculación, que es el acto administrativo de nombramiento como magistrado y su posesión en ese cargo.

Transcríbase al señor Ministro de Defensa Nacional. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

CÉSAR HOYOS SALAZAR SUSANA MONTES DE ECHEVERRI Presidente de la Sala

FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Radicación. No. 1.143. Adición Referencia: PENSIONES. Oficial de las Fuerzas militares designado Magistrado del Tribunal superior Militar, antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993

Se pregunta a la Sala: ¿respecto de un oficial de las Fuerzas Militares nombrado el 25 de junio de 1993 magistrado del Tribunal Superior Militar para un período de cinco años, que el 2 de noviembre de 1994, estando en ejercicio del mismo es retirado del servicio activo -con derecho a devengar asignación de retiro, conforme al decreto 1211 de 19903, y que continúa su vinculación como empleado civil del Ministerio de defensa sin solución de continuidad con el fin de culminar el período, “el aspecto relevante para determinar cual es el régimen de pensiones a aplicar (...) es el acto administrativo de nombramiento como magistrado (...) o lo es el momento en que dicho funcionario adquiere el status de civil, esto es con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de

1993...”? Las normas vigentes a la época de los hechos y los datos fácticos suministrados,

indican y permiten concluir: - El oficial se vinculó cuando ostentaba la calidad de militar en servicio activo - 25 de junio de 1993 -. - Esta condición y fuero los perdió al momento de ser retirado del servicio activo con derecho a disfrutar de asignación de retiro – 2 de noviembre de 1994 -. - El 3 de noviembre de 1993, el oficial continuó prestando sus servicios como magistrado sin solución de continuidad pero en calidad de civil, por la razón antedicha. 3 Los decretos 1211 y 1214 de 1990, fueron derogados de manera parcial, respectivamente, por los decretos 1790 y 1792 de 2000. - Los efectos de la vinculación siguieron produciéndose por cuanto la modificación de su status personal no afectaba el vínculo con la administración pues, conforme al artículo 322 del decreto 2550 de 1988, Código Penal Militar vigente a la época, la autoridad nominadora de los magistrados del Tribunal Superior Militar era el Gobierno Nacional. - Lo anterior impone que protegido por período legal y siendo la autoridad nominadora una misma, no se requería de nuevos nombramiento y posesión para seguir ejerciendo el cargo. - Sin embargo, el acto administrativo de retiro del servicio activo – decreto de retiro – y el de reconocimiento de la asignación respectiva, tuvieron la virtualidad de modificar el status personal del servidor al pasarlo del militar al civil. - En estas condiciones, la modificación del status personal implicó de inmediato la transformación del régimen de personal del servidor. - Por tanto, al perder la calidad de militar activo no era posible continuar aplicándole el régimen propio de estos, contenido en el decreto 1211/90 -. - Tal la razón por la cual debe determinarse el régimen legal de personal

aplicable, acorde con el nuevo status adquirido. - En principio podría pensarse – como aparece en la ponencia de la que me apartoque correspondería al régimen de los empleados civiles al servicio del Ministerio de Defensa vinculados con anterioridad a la expedición de la ley 100 de 1993, esto es el decreto 1214/90. - En efecto, el artículo 279 de la ley 100 de 1993, excluyó de su normatividad a los miembros de las fuerzas militares y “al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley...”. 4 Para el caso, se tiene entonces : Junio 25/93 El oficial es nombrado magistrado del Tribunal Superior Militar. Diciembre 23/93 Entra en vigencia la ley 100/93 ( D. O. 41.148 ) Abril 1/94 Empieza a regir el sistema general de pensiones Noviembre 2/94 Retiro del servicio activo, con asignación de retiro 4 El decreto 1214/90, contiene el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. // La sentencia C-665/96, que declaró exequible la locución resaltada, expresa: “Por lo tanto, el precepto impugnado, contrario a lo que sostiene el actor, no hace cosa distinta que reconocer la voluntad del constituyente, diferenciando dos situaciones, que no constituyen en manera alguna discriminación: de una parte, la del personal que se había vinculado al Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y la Justicia Penal Militar antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para quienes se

mantendrán las disposiciones especiales en materia de seguridad social y en especial, el previsto en el Decreto-Ley 1214 de 1990, cuyos derechos adquiridos deben ser respetados y garantizados, y de la otra, el personal de las mismas instituciones que se vinculó a partir de la vigencia de la citada ley, a quienes se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993, y que por consiguiente no gozan de derechos adquiridos, razón por la cual es procedente, dada la fecha de su vinculación, aplicarles el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993. (...) Es conveniente precisar, adicionalmente, que en ningún caso puede asimilarse al personal civil de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con los miembros activos de estas instituciones. En este sentido, el legislador habilitado constitucionalmente para ello, dispuso de conformidad con los preceptos de orden superior -artículos 217 y 218-, un régimen prestacional diferente para los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el personal civil de las mismas (Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990), dada la naturaleza del servicio que cada uno desempeña.” Pierde la calidad de militar Noviembre 3/94 Adquiere la calidad de civil al servicio del Ministerio de Defensa y se modifica el status personal del servidor. Conforme a los datos anteriores la pregunta a resolver es la siguiente: la condición de civil se adquirió con anterioridad o con posterioridad a la fecha de expedición de la ley 100 ? En este orden de ideas, es preciso concluir que el

magistrado que a partir del 3 de noviembre de 1994 adquirió la calidad de civil, para los efectos pensionales futurosse trata de una expectativa que nace 5se rige por la ley 100 de 1993, toda vez que su condición dejó de ser la de militar en servicio activo, para adquirir la de civil al servicio del Ministerio de Defensa con posterioridad a la vigencia de la ley en mención. Esto por cuanto el alcance del vocablo “vinculación” y su aplicación no están supeditados al tenor literal del primer inciso del artículo 279 ibídem, sino que ellos, de manera necesaria, resultan incididos por la situación particular del servidor, modificada de forma esencial por el retiro del servicio y la adquisición de la asignación de retiro, circunstancias que determinan el nuevo status y éste, a su vez, el régimen aplicable, el cual se establece conforme a la normatividad vigente al 3 de noviembre de 1994, de donde resulta que corresponde al de la ley 100 por haberse adquirido la condición de servidor civil con posterioridad a la vigencia de tal estatuto. Idéntica situación se presenta ante el cambio de la naturaleza jurídica de un ente regido por el derecho público – de establecimiento público a empresa industrial o comercial del Estado, o sociedad de economía mixta -: la calidad del servidor puede transformarse, v. gr., de empleado público a la de trabajador oficial, caso en el cual el régimen prestacional se determina no por los alcances jurídicos de la vinculación que determinó el acceso al servicio, sino por el régimen legal que corresponde a la calidad que ostente efectivamente el servidor, de manera que, sin perjuicio de la vinculación inicial

como empleado público - situación legal y reglamentaria, que implica nombramiento y posesión -, el régimen de personal y prestacional será el propio del trabajador oficial.

En resumen: 1ª. El nombramiento como Magistrado del Tribunal Superior Militar podía recaer en personal militar – oficial en servicio activo - o civil, indistintamente, como lo disponía el artículo 323 del decreto 2550 de 1988, Código Penal Militar – derogado por el art. 60 de la ley 522 de 1999.

Para el caso, estando en ejercicio del cargo, no era necesario realizar un nuevo nombramiento ni sentar otra posesión, sencillamente porque el acto administrativo de vinculación seguía produciendo efectos en cuanto a la permanencia en el servicio. El acto condición habilitaba al oficial para ejercer el cargo de magistrado hasta la finalización del período, en una u otra calidad. 2ª. Sin embargo, lo anterior no significa que sea la vinculación inicial al cargo, en sí misma considerada, lo que determina el régimen aplicable pues, para el 5 El - capítulo V, artículo 175 del decreto 1211/90 - precepto que mantuvo su vigencia conforme al artículo 154 del decreto 1790/00 -, prevé la compatibilidad de la asignación de retiro con sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos y con las pensiones de jubilación o invalidez provenientes de entidades de derecho público. caso, lo fue como militar; es la calidad ostentada durante su desempeño la que configura y delimita el régimen. Así, una vez perdida aquélla, el régimen propio de los militares no es posible seguirlo aplicando, como tampoco el correspondiente al personal al servicio del Ministerio de Defensa vinculado

como civil con anterioridad a la ley 100 de 1993. Por consiguiente, la autoridad respectiva debe atenerse al régimen que corresponde a la nueva condición el que, para este evento, es el de la ley 100 de 1993, por tratarse de personal que adquirió el status de civil con posterioridad a la vigencia de este estatuto, situación particular sustraída de las excepciones previstas en el artículo 279 ibídem.

FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Consejero