CE-SC-RAD2002-N1155-2002

CARRERA ADMINISTRATIVA - Provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, clasificados por legislación posterior como de carrera administrativa / CONCURSO DE MERITOS - Provisión de cargos en carrera administrativa El Gobierno Nacional al expedir el decreto 1572 de 1998 reglamentó los concursos de ascenso y los abiertos y definió criterios para la aplicación de unos y otros. Por tanto, al modificarse la naturaleza de los cargos que venían siendo de libre nombramiento para convertirse en empleos de carrera, en criterio de la Sala, corresponde al mismo Gobierno expedir la correspondiente reglamentación para que quienes vienen desempeñándolos, puedan participar en ellos mediante concurso abierto. Para el caso de quienes estaban vinculados en empleo de libre nombramiento y remoción que se convierten en cargos de carrera, su condición de servidores en provisionalidad les significa la aplicación de los efectos previstos en la ley 443, según la cual, “podrán participar en igualdad de condiciones en el concurso del respectivo empleo sin que le puedan exigir requisitos diferentes a los que acreditó al momento de tomar posesión de aquél cargo”.

NOTA DE RELATORÍA: Levantada la reserva legal mediante auto de 7 de noviembre de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Santafé de Bogotá, D.C, noviembre cuatro de mil novecientos noventa y ocho.

Radicación número: 1155

Actor: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN

PÚBLICA

Referencia: Carrera administrativa. Provisión de cargos de libre

nombramiento y remoción, clasificados por legislación posterior como de carrera administrativa (ley 443 de 1998). La Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, formula a la Sala consulta que concreta con la siguiente pregunta: ¿Es legalmente procedente establecer, como disposición de carácter transitorio, en un decreto reglamentario que expida el Presidente de la República en ejercicio de la competencia que le asigna el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política que los concursos para la provisión definitiva de los empleos cuya naturaleza varió en virtud de lo dispuesto en la ley 443 (de libre nombramiento y remoción a carrera administrativa) tendrán el carácter de abiertos, a fin de que quienes venían ejerciéndolos puedan participar en los mismos ?

La Sala considera: Normas constitucionales El artículo 40 superior establece como derecho de todo colombiano el de participar en la conformación del poder y para hacerlo efectivo tiene previsto su acceso al desempeño de cargos y funciones públicos, salvo las excepciones legales para quienes tengan doble nacionalidad.

En cuanto a la provisión de empleos remunerados, ordena el artículo 122 de la Constitución que deben estar contemplados en la respectiva planta de personal y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. El artículo 125 ibídem prevé que los empleos en los órganos y entidades del Estado, son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales “y los demás señalados por la ley”. El ingreso a los cargos de carrera y los ascensos, deben tener lugar

previo cumplimiento de los requisitos y condiciones fijados por la ley, para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se produce por calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales constitucionales y legales previamente establecidas. Ambito legal La ley 443 de 1998 fué expedida en desarrollo del mandato constitucional mencionado y regula la carrera administrativa; en el artículo 5º clasifica los empleos en los órganos y entidades como de carrera, con las excepciones allí mencionadas; y los regula para la administración central y descentralizada en los niveles nacional, territorial y en los órganos de control fiscal territoriales. En cuanto a la modificación en la clasificación de los empleos, prevé : Artículo 6º: Cambio de naturaleza de los empleos. El empleado de carrera cuyo cargo sea declarado de libre nombramiento y remoción, deberá ser trasladado a otro de carrera que tenga funciones afines y remuneración igual o superior a las del cargo que desempeña, si existiere vacante en la respectiva planta de personal; en caso contrario, continuará desempeñando el mismo cargo y conservará los derechos de carrera mientras permanezca en él. Cuando un empleo de libre nombramiento y remoción sea clasificado como de carrera administrativa, deberá ser provisto, mediante concurso, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha en que se opere el cambio de naturaleza (la Sala destaca con negrilla). Los cargos de carrera se proveen previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso (art. 7º).

La disposición transcrita (art. 6º), debe interpretarse en concordancia con las normas referentes a las formas de designación contempladas en el parágrafo del artículo 8º y con los artículos 10 y 62 en los cuales el legislador permite su ampliación, así: - Mientras se surte el proceso de selección porque en caso de vacancia definitiva los nombramientos en encargo o en provisionalidad sólo proceden cuando se haya convocado a concurso; por circunstancia justificada en el evento de que el proceso de selección supere los cuatro (4) meses, los nombramientos pueden prorrogarse hasta cuando se cumpla la circunstancia que dio lugar a la prórroga, previa autorización de la Comisión del Servicio Civil. - Por el mismo lapso del período de prueba, más el tiempo necesario para la superación del concurso, cuando los nombramientos en provisionalidad o en encargo resulten del ascenso de empleado en carrera, en este evento, se le informa a la Comisión del Servicio Civil. - Antes del concurso cuando la Comisión autorice encargos o nombramientos en provisionalidad o sus prórrogas mediando la debida justificación, en los eventos de creación, reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad (art. 10). - En los casos de protección a la maternidad previstos en el artículo 62 ibídem. Además de lo anterior, la ley 443 a la par que ordenó su vigencia desde la fecha de la publicación (art. 87), la cual tuvo lugar el 12 de junio de 1998 ( D. O. 43.320), dispone que mientras se expiden los decretos leyes que desarrollen las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional, continuarán rigiendo

las disposiciones legales y reglamentarias de carrera administrativa vigentes “a la promulgación de esta ley” (art. 83). Por ello, las modificaciones en las plantas de personal que la ley 443 de 1998 introdujo, tienen plenos efectos cuando ellas se establezcan conforme a las normas que se expidan para la nomenclatura y clasificación de los empleos del orden nacional tal como está previsto en el artículo 66 numeral 1º ibídem. En el ámbito territorial, la oportunidad para proveer el cargo por cambio de naturaleza de los empleos culmina cuatro meses después de vencido el término señalado en el decreto ley 1569 de 1998 (art. 34). Lo anterior, en cumplimiento del artículo 122 del régimen constitucional que ordena previo a la provisión del empleo, su inclusión en la planta de personal. El artículo 15 de la ley 443, establece que el acceso definitivo de los empleos de carrera debe hacerse por concurso de ascenso o abierto, a los cuales describe así: - de ascenso, como aquel en el cual pueden participar los empleados de carrera administrativa de cualquier entidad, que reúnan los requisitos exigidos para el empleo y las demás condiciones que establezcan los reglamentos. - concurso abierto, cuando la admisión es libre y puede participar cualquier persona que posea los requisitos exigidos para el empleo. El legislador otorga al reglamento la atribución de establecer los casos en los que procede el concurso abierto (art. 15, parágrafo 1º ibídem). El artículo 16 ibídem, establece derecho en favor del servidor que ocupó cargo de carrera, para concursar al respectivo empleo, sin acreditar requisitos

adicionales a los inicialmente señalados al momento de asumirlo. Los títulos X y XII de la ley 443 regulan el régimen de transición, la validez de las inscripciones anteriores y señalan derogación expresa de normas anteriores, en los términos siguientes: Art. 87. Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación, deroga las leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la ley 10 de 1990, y el decreto ley 1222 de 1993; modifica y deroga en lo pertinente, los títulos IV y V del decreto ley 2400 de 1968, el decreto ley 694 de 1975, la ley 10 de 1990, los decretos leyes 1034 de 1991, el decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la ley 105 de 1993 en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias. Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente ley y las contenidas en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley (…). Lo anterior confirma la voluntad del legislador de recoger con la expedición de la ley 443 las materias que en el pasado hicieron parte de otros estatutos, sustituyendo incluso el último previsto en la ley 27 de 1992 que había sido expedido con posterioridad a la nueva Carta Política; debe señalarse que resulta

demostrativa la rapidez con que se han modificado las disposiciones sobre la materia, ya que en las últimas reformas apenas ha mediado poco más de un lustro entre una y otra. Disposiciones extraordinarias y reglamentarias El Gobierno Nacional con fecha 5 de agosto del presente año, dictó varios decretos en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 66 de la ley 443, así: -decreto 1567, “por el cual se crean el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado”; -decreto 1568, “dicta el régimen procedimental especial de las actuaciones administrativas que deben surtirse ante y por los organismos y autoridades que conforman el sistema nacional de carrera administrativa y de la función pública”; -decreto 1569, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades territoriales que deben regularse por las disposiciones de la ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones”. En cuanto al decreto 1569, en el artículo 31 dispone que las autoridades competentes deben determinar las plantas de personal y los correspondientes manuales específicos de funciones y de requisitos, con sujeción a la nomenclatura y a la clasificación de los empleos por niveles conforme a la codificación y denominación señaladas en este decreto. Para los efectos anteriores el artículo 34 ibídem, otorgó a las autoridades territoriales competentes, plazo de tres (3) meses contado a partir de la fecha de la publicación del decreto 1569 - la cual se efectuó el 10 de agosto de 1998 -, y prevé que para ello se deben tener en cuenta las nuevas denominaciones de empleo, la naturaleza general de las funciones y los requisitos mínimos exigidos.

De igual manera y con idéntica fecha el Gobierno Nacional expidió los siguientes decretos en ejercicio de las facultades constitucionales previstas en el artículo 189.11, así: -decreto 1570, que regula las comisiones de personal. -decreto 1571, por el cual se establecen normas sobre sistemas de información de personal y administración de la carrera. -decreto 1572, que regula el ingreso al servicio público en los empleos de carrera de las entidades y organismos a los cuales se aplica la ley 443 de 1998, la permanencia en ellos y el retiro del servicio. Este último decreto 1572, en el artículo 2º establece el orden de prelación para la provisión definitiva de los empleos de carrera; en el artículo 10º define las dos clases de concurso, con el mismo contenido de la ley, o sea, de ascenso, cuando sólo pueden participar los empleados de carrera administrativa de cualquiera de las entidades no reguladas por carreras especiales y cumplan los demás aspectos indicados en la legislación; y el abierto en los cuales pueden participar todas las personas que reúnan los requisitos exigidos para el desempeño del empleo. En cuanto a los empleados que ejerzan un empleo de libre nombramiento y que en virtud de la ley o de decisión judicial -de la Corte Constitucional, señala el decretose convierta en cargo de carrera, tendrá carácter de provisional su vinculación a partir del momento en que opere la modificación de su naturaleza (art. 4º, ibídem). En ejercicio de la facultad reglamentaria, el mismo decreto 1572 artículo 11 ibídem regula el concurso, así:

Cuando sea necesario realizar el concurso, éste será de ascenso si en la entidad existe un número mínimo de empleados de carrera que puedan participar en él por reunir los requisitos y las condiciones señaladas en el artículo anterior y su perfil profesional se adecue al perfil del empleo previamente establecido en la siguiente proporción : a) Por lo menos cinco (5) empleados, cuando se trate de plantas de personal con un número de cargos de carrera superior a doscientos (200); b) Cuatro (4) cuando se trate de plantas de personal con un número de cargos de carrera entre ciento uno (101) y doscientos (200); c) Tres (3) cuando se trate de plantas de personal con un número de cargos de carrera entre cincuenta y uno (51) y cien (100); d) Dos (2) cuando se trate de plantas de personal con un número de cargos de carrera igual o inferior a cincuenta (50). De no darse estas circunstancias, el concurso será abierto. Parágrafo. También deberá convocarse a concurso abierto, aun presentándose las circunstancias a las cuales se refiere este artículo, cuando se trate de proveer un cargo de carrera que se encuentre desempeñado por empleado sin derechos de carrera cuyo reintegro hubiere sido ordenado judicialmente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 161 y 162 del presente decreto (la Sala destaca con negrilla) En consecuencia, el Gobierno Nacional reglamentó los concursos previstos en la ley 443 de 1998 (art.15, parágrafo 1º); esta reglamentación puede ser objeto de modificaciones en caso de considerarse conveniente para el cumplimiento de los fines previstos en la administración de carrera, incluido el propósito de permitir

la participación de los servidores que estuvieran desempeñando cargos de libre nombramiento que se conviertan en de carrera. Cargos de libre nombramiento que pasan a clasificarse como de carrera La consulta luego de hacer referencia a la legislación aplicable plantea que “para proveer definitivamente un empleo que de libre nombramiento pasó a tener la naturaleza de carrera, obliga la convocatoria a través de un concurso de ascenso y quienes lo venían ejerciendo no podrán participar en él” y en consecuencia, cuestiona si es legal establecer mediante decreto reglamentario que los concursos para la provisión definitiva de los empleos cuya naturaleza varió, tengan el carácter de abiertos, a fin de que quienes venían ejerciéndolos puedan participar en los mismos. Al respecto, la ley 443 en el parágrafo 1º del artículo 15 dispone que “el reglamento establecerá los casos en que proceda el concurso abierto”, de donde la Sala considera que la potestad reglamentaria otorgada al Presidente de la República es amplia, pues la ley en este caso no impone restricciones al ejercicio de dicha atribución constitucional. Esta facultad reglamentaria incluye la competencia para derogar, modificar o complementar otras disposiciones de idéntico rango que hayan sido expedidas por el Gobierno Nacional en cualquier tiempo y puede hacerlo en forma permanente o transitoria de acuerdo con las necesidades y conveniencia del servicio (art. 189.11 de la C.P.) En relación con la disposición contenida en el artículo 6º inciso 2º de la ley 443, la Sala entiende que es un mandato general y permanente en los casos de

cambio de los cargos de libre nombramiento y remoción que pasan a ser de carrera. En conclusión, el Gobierno Nacional al expedir el decreto 1572 de 1998 reglamentó los concursos de ascenso y los abiertos y definió criterios para la aplicación de unos y otros (art. 11). Por tanto, al modificarse la naturaleza de los cargos que venían siendo de libre nombramiento para convertirse en empleos de carrera, en criterio de la Sala, corresponde al mismo Gobierno expedir la correspondiente reglamentación para que quienes vienen desempeñándolos, puedan participar en ellos mediante concurso abierto. Para el caso de quienes estaban vinculados en empleo de libre nombramiento y remoción que se convierten en cargos de carrera, su condición de servidores en provisionalidad les significa la aplicación de los efectos previstos en la ley 443, según la cual, “podrán participar en igualdad de condiciones en el concurso del respectivo empleo sin que le puedan exigir requisitos diferentes a los que acreditó al momento de tomar posesión de aquél cargo” (art. 16).

La Sala responde : Los concursos para la provisión definitiva de los empleos, cuya naturaleza

cambió de libre nombramiento y remoción a cargo de carrera podrán tener el carácter de abiertos, si así lo dispone el Gobierno Nacional mediante decreto, caso en el cual quienes venían ejerciéndolos quedan habilitados para participar en los mismos. Transcríbase a la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la Sala

CESAR HOYOS SALAZAR LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala