CE-SC-RAD2002-N1321-2002

FONDO NACIONAL DE AHORRO - Afiliación de los servidores del SENA. Afiliados forzosos y excepciones / SENA - Sus servidores vinculados a partir del 2 de febrero de 1998 son afiliados forzosos del F.N.A. El artículo 5° sólo exceptuó de la afiliación forzosa al FNA al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual sin perjuicio de los derechos de quienes estaban vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 432, los servidores públicos del SENA tienen la calidad de afiliados obligatorios, en la forma señalada en el parágrafo del artículo 19 del decreto 1453 de 1998 : “ No obstante, en cumplimiento de la ley 432 de 1998, los servidores públicos que se hayan vinculado a partir del 2 de febrero de 1998 a dichas entidades eximidas, deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro”. Fue así como la afiliación forzosa se restringió a los servidores del SENA vinculados a partir de la fecha mencionada, quienes no tienen derecho adquirido alguno conforme a las normas anteriores, razón por la cual era perfectamente viable la modificación de su régimen de afiliación para someterlos a la preceptiva de la ley nueva, la cual se aplicará a todas las vinculaciones que ocurran a partir de su vigencia, para el caso la de la 432, como consecuencia del principio del efecto general inmediato de las leyes. Al respecto es preciso aclarar que la exención de afiliación

obligatoria al FNA, que constituye una excepción, queda con una vigencia especial, así : para la época pasada, es decir, antes de entrar en vigencia la ley 432 de 1998, dicha excepción fue plena, pues cobijaba a todos los servidores públicos con relaciones laborales “existentes” en el SENA; pero, a partir de la vigencia de la citada ley 432 de 1998, dicha excepción mantiene su vigencia pero en forma restringida, ya que se conserva para esos mismos empleados antiguos, pero no para los nuevos empleados que se vinculen a partir de la ley en cita, los cuales deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro.

NOTA DE RELATORÍA: Autorizada su publicación con oficio 43506 de 17 de enero de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Bogotá D.C. febrero primero (1) del año dos mil uno ( 2001 ) Radicación número: 1321

Actor: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Referencia: Fondo Nacional de Ahorro. Afiliación de los servidores públicos del SENA.

El señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, a solicitud del Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, consulta a la Sala : “1.- Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, sus servidores públicos están obligados a afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro? 2.- La Ley 119 de 1994 por ser especial prevalece sobre las normas generales del Fondo Nacional de Ahorro, esto es sobre la

Ley 432 de 1998 y su decreto reglamentario 1453 del mismo año? Los interrogantes se plantean por cuanto el SENA, conforme al artículo 7°, literal j) del decreto 3118 de 1968, fue eximido de la obligación de entregar las cesantías al Fondo Nacional de Ahorro por contar con planes de vivienda para sus empleados y trabajadores. A su vez el parágrafo del artículo 19 del decreto 1453 de 1998 dispuso, de una parte, que las entidades eximidas a la vigencia de la ley 432 de 1998 de tal obligación “podrán conservar dicha exención con sujeción…” al literal j) en cita y, de otra, que en cumplimiento de la misma ley es obligatorio a los servidores de las entidades eximidas, vinculados a partir del 2 de febrero de 1998, afiliarse a dicho Fondo. De otro lado, la ley 119 de 1994 estableció que los beneficios de los empleados públicos del SENA, vigentes a su reestructuración, entre ellos el Fondo Nacional de Vivienda, podían ser revisados por las autoridades competentes de la entidad, sujetándose a las normas que los rigen. De lo anterior se consideran posibles dos interpretaciones, a saber :

1. La ley 119 de 1994, disposición de carácter especial, consagra derechos y prerrogativas que no pueden ser desconocidos por normas de contenido generalley 432 de 1998 -, así sean posteriores y, por tanto, los servidores públicos del SENA no están obligados a afiliarse forzosamente al Fondo Nacional de Ahorro.

2. La ley 432 de 1998 contiene un régimen de afiliación al Fondo Nacional de Ahorro y a partir de su vigencia, 2 de febrero de 1998, todos los servidores de la

rama ejecutiva nacional están obligados a afiliarse, incluidos los del SENA. La Sala considera El Fondo Nacional de Ahorro - FNA, se creó mediante decreto ley 3118 de 1968 como establecimiento público, y su patrimonio se constituyó, entre otros recursos, con el valor de las cesantías liquidadas a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales de la rama ejecutiva nacional 1 - incluidos los de los establecimientos públicos, entre ellos el SENA 2 -, con la función principal de contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado ( arts. 1° y 2° ). A la Junta Directiva de este Fondo se la facultó, según el literal j) del artículo 7° ibídem, para : “ Eximir a determinados organismos, total o parcialmente, de la obligación de entregar al Fondo las cesantías, cuando ellos adelanten programas de vivienda para sus empleados y trabajadores,…”. ( Se destaca ) 3 Con fundamento en tal disposición, y según consta en el Acta No. 13 del 28 de agosto de 1969, la Junta del FNA eximió al SENA de la obligación mencionada, entidad cuyo Consejo Directivo constituyó y organizó el Fondo de Vivienda del Servicio Nacional de Aprendizaje mediante el Acuerdo No. 30 de 19714, el cual fue reglamentado por los Acuerdos 11 de 1983, 23 de 1987, 02 de 1997 y 010 de 2000. El SENA, conservando la calidad de establecimiento público, se reestructuró mediante ley 119 de 1994, la cual en el artículo 45 estableció : “ Derechos y beneficios. Continuarán vigentes todos los

derechos de los empleados públicos derivados de las relaciones laborales actualmente existentes en el SENA, los que no podrán ser desconocidos ni afectados. Los beneficios vigentes tales como el Fondo Nacional de Vivienda, el Servicio Médico Asistencial y el Auxilio Educativo, entre otros, podrán ser revisados por los 1 Con excepción de los miembros de las Cámaras Legislativas y sus empleados; los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, y el personal civil del ramo de la defensa nacional. 2 Creado como establecimiento público mediante decreto 118 de 1957 y reorganizado, como tal, por el 3123 de 1968. 3 La Junta Directiva del Fondo reglamentó lo relacionado con los planes de vivienda adelantados por las entidades eximidas. 4 El art. 144 del decreto 2464 e 1979 dispuso : “El plan de vivienda que el SENA tiene organizado para sus empleados y trabajadores continuará funcionando de acuerdo con las reglamentaciones que expida el Consejo Directivo Nacional en concordancia con los requisitos que determina la Junta Directiva del Fondo Nacional de Ahorro creado por Decreto número 3118 de 1968” . El Acuerdo 30, fue derogado por el 25 de 1975, y este, a su vez, se dictó, entre otros, con base en el decreto 907 de 1975, cuyo art. 33 dispuso que los empleados y trabajadores del SENA continuarían disfrutando de los servicios del Fondo de Vivienda, precepto reiterado en los arts. 41 y 47 de los decretos 594 de 1977 y 1014 de 1978, respectivamente. También se remitió al tema el Acuerdo 6/80.

órganos competentes del SENA sujetándose a las normas que los rigen”. (Se resalta ) La ley 432 de 1998 transformó al Fondo Nacional de Ahorro en una empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito de naturaleza especial, vinculada al Ministerio de Desarrollo Económico, con el objetivo de administrar de manera eficiente las cesantías de los afiliados y contribuir a la solución de sus problemas de vivienda y educación. En punto a las afiliaciones obligatoria y voluntaria, el artículo 5° 5 dispuso : “A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional6. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989. Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios 7 (…).” ( Negrillas de la Sala ) 5 La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de este precepto, en sentencia C - 625 de 1998, sostuvo en relación con la competencia del legislador para establecer la afiliación obligatoria y su alcance: “…uno de los objetivos de la ley 432 consistió en acabar con una injusticia que pesaba sobre las cesantías de los servidores públicos afiliados, en forma obligatoria al Fondo, que era su baja rentabilidad. Por ello, en el artículo 11o. se estableció la protección de

las cesantías contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, y los propósitos del Fondo, se ampliaron, en beneficio de sus afiliados. Estos cambios, no fueron producto de la imposición del legislador, sino que obedecieron a un proceso de acuerdo con los representantes de los trabajadores oficiales. En consecuencia, las razones de conveniencia sobre asuntos como la obligatoriedad de la afiliación, el monto de la rentabilidad de las cesantías, en principio, no son objeto de examen de constitucionalidad, pues su competencia corresponde al legislador. “ Pero, la limitación del afiliado del Fondo Nacional de Ahorro para elegir la entidad que le administre sus cesantías, es un aparente sacrificio del individuo frente a la entidad, pues, esta aparente limitación, no sólo sería constitucional acudiendo a los principios mínimos de solidaridad que predica la Carta, en el sentido del deber de procurar el bienestar de aquellos que se encuentran en condiciones de desventaja, sino que para el vinculado al Fondo adquiere claros beneficios económicos. El principal de ellos radica en el derecho que adquiere de acceder a créditos de vivienda o educativos, en condiciones especialmente favorables, en términos económicos. Y, según los estudios técnicos que han realizado los expertos, ello sólo es posible en la medida en que exista un número mínimo de afiliados ”. (Se destaca ) 6 De la cual, hace parte el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, de acuerdo con los artículos 115 constitucional, 38 de la ley 489 de 1998 y 1° de la ley 119 de 1994. 7 Debe entenderse que los establecimientos públicos, entidades descentralizadas por servicios, cobijados por

este inciso, son los del orden seccional o local, toda vez que los del orden nacional se rigen por lo dispuesto en el inciso primero de la norma en cita. También pueden afiliarse los trabajadores del sector privado ( art. 8° ). El decreto 1453 de 1998 - reglamentario de la ley 432 -, en el artículo 19, que trata sobre afiliados obligatorios, dispuso: “Salvo las excepciones dispuestas en el inciso segundo del artículo 5° de la ley 432 de 19988, son afiliados obligatorios al

Fondo Nacional de Ahorro:

1. Los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, en calidad de obligatorios en virtud del decreto ley 3118 de 19689.

2. Los servidores públicos de las empresas sociales del Estado, del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta, cuyo capital esté compuesto en más del 90 por ciento por recursos del Estado, cuya afiliación era voluntaria en el decreto ley 3118 de

1968.

3. Los servidores públicos que se vinculen a la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a partir del 2 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigencia de la ley 432 de 1998 10.

PAR. Las entidades que a la entrada en vigencia de la ley 432 de 1998 estaban eximidas de la obligatoriedad de afiliar a sus servidores públicos al Fondo Nacional de Ahorro, de acuerdo con el literal j) del artículo 7° del decreto ley 3118 de 1968, podrán conservar dicha exención, con sujeción a lo dispuesto en dicha norma. No obstante, en cumplimiento de la ley 432 de 1998, los servidores públicos que se hayan vinculado a partir del 2 de

febrero de 1998 a dichas entidades eximidas, deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro”. (Resalta la Sala) De las normas citadas y transcritas se desprenden las siguientes consecuencias de carácter general y particular : - El decreto 3118 de 1968, en punto a la obligación de liquidar y entregar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de la rama ejecutiva del orden nacional al FNA - afiliados forzosos -, estableció dos excepciones : 1. Las cesantías de los miembros de las Cámaras Legislativas, de los empleados de éstas, de los miembros de las Fuerzas Militares, de la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional ( art. 4°); 2. Determinados organismos que 8 Personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 9 Los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional (art. 3°, decreto 3118/68). 10 La fecha corresponde a la publicación de la ley en el Diario Oficial No. 43227. adelantaran programas de vivienda para sus empleados y trabajadores ( Art. 7°, lit. j ). Mientras la primera excepción se funda en el aspecto subjetivo y por tanto se excluye de la obligación mencionada a los servidores a que alude el artículo 4°, la segunda toma en cuenta el aspecto orgánico, esto es, que la entidad estatal

también cumpla el objetivo principal del FNA - contribuir a la solución del problema de vivienda -, razón por la cual se le exime de la afiliación obligatoria. Así, el mandato contenido en el artículo 5° en cita implica que de la afiliación forzosa sólo están exceptuados los servidores ya señalados, razón por la cual el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria, podía disponer, como lo hizo en el parágrafo del artículo 19 del decreto 1453 de 1998, que al entrar en vigencia la ley 432 de 1998 las entidades eximidas de tal obligación “…podrán conservar dicha exención, con sujeción a lo dispuesto” en el literal j) del artículo 7° del decreto 3118 de 1968, o sea adelantar programas de vivienda para sus empleados y trabajadores conforme a los requisitos señalados por el FNA, pero que aquellos servidores vinculados a partir del 2 de febrero de 1998 - vigencia de la ley 432 - adquieren el carácter de afiliados forzosos del FNA. Al respecto es preciso diferenciar entre el régimen jurídico de afiliación y las situaciones jurídicas que de él se derivan. De manera general, el régimen jurídico, entre otros aspectos, comprende la vinculación a un sistema de afiliación, el cual puede ser voluntario, forzoso, restringido, etc. Ahora bien, el Estado - Congreso de la República, como atribución propia, o el gobierno investido de facultades extraordinarias - puede establecer que tal régimen jurídico sea excepcional y de duración indefinida, pero es necesario dejar

establecido que en caso de ser este reformado, tal determinación debe tener aplicación inmediata. De lo anterior se desprende que las leyes que modifiquen tal régimen tendrán aplicación inmediata, pero sus efectos serán retrospectivos, es decir, se mantendrán los derechos o situaciones jurídicas adquiridas con anterioridad y hasta el momento de la expedición de las nuevas normas - entrada en vigencia de la ley -, ya que las meras expectativas y las situaciones jurídicas no consolidadas pueden ser modificadas por el legislador. Por consiguiente, las situaciones concretas que se derivan de un determinado régimen jurídico en garantía de los derechos adquiridos seguirán vigentes mientras él rija, esto es hasta la fecha de promulgación de la nueva ley que lo reforme, todo en desarrollo del principio de la irretroactividad de esta. De este modo, a partir de la expedición de la nueva legislación que varía el régimen jurídico que sustentaba el derecho o protegía la situación jurídica particular, pueden modificarse las situaciones concretas no consolidadas, a menos que exista norma expresa en contrario, como suele suceder con algunos regímenes de transición, que las toman en cuenta excepcionalmente para otorgarles un tratamiento privilegiado. Este es el panorama normativo y los efectos que se desprenden de los artículos 5° de la ley 432 de 1998 y 19 del decreto reglamentario 1453 del mismo año. El primero dispone que a partir de la vigencia de tal ley “deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional”, mientras que el segundo deja a salvo las situaciones

concretas consolidadas conforme a la legislación anterior, al estatuir que aquellas entidades que a la entrada en vigencia de la ley en cita estaban eximidas de la obligación de afiliar sus servidores públicos al Fondo Nacional de Ahorro, discrecionalmente “podrán conservar dicha exención” con sujeción a lo dispuesto en el artículo 7°, literal j ) del decreto 3118 de 1968. Así las cosas, los servidores públicos del SENA, afiliados o afiliables al Fondo Nacional de Vivienda de la entidad, vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 432 de 1998 no están obligados a afiliarse. Queda además establecido que las entidades que estaban eximidas a la entrada en vigencia de la ley 432 de 1998 de la afiliación obligatoria al FNA pueden conservar dicha exención, en la forma antedicha. Ahora bien, conforme al artículo 5° de la ley 432 de 1998, a partir de la vigencia de ella todos los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional deben afiliarse al FNA, disposición expedida por el Congreso de la República en ejercicio de las facultadas conferidas en el artículo 150.7 constitucional para crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado, facultad calificada por la Corte Constitucional como “ misión singular y específica”, que traduce la existencia de “…una reserva de ley estatuida por el Constituyente” y, así, “…sólo en virtud de la ley o mediante el ejercicio de facultades extraordinarias es posible que el gobierno expida normas reguladoras de las referidas materias” (C-702/99). Es así como en desarrollo de esta reserva legal, el Congreso está investido de la

atribución de destinar unos recursos para desarrollar un objeto determinado a través del F.N.A., en su carácter de empresa industrial y comercial del Estado, calidad que adquirió por mandato de la ley 432 de 1998. De esta forma, el legislador en el artículo 2° ibídem dispuso que “ El Fondo Nacional de Ahorro administrará de manera eficiente las cesantías - entre otros recursos financieros ( art. 4° ) - y contribuirá a la solución del problema de vivienda y educación de los afiliados…”. Además, el artículo 5° sólo exceptuó de la afiliación forzosa al FNA al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual sin perjuicio de los derechos de quienes estaban vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 432, los servidores públicos del SENA tienen la calidad de afiliados obligatorios, en la forma señalada en el parágrafo del artículo 19 del decreto 1453 de 1998 : “ No obstante, en cumplimiento de la ley 432 de 1998, los servidores públicos que se hayan vinculado a partir del 2 de febrero de 1998 a dichas entidades eximidas, deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro”. ( Se resalta ) Fue así como la afiliación forzosa se restringió a los servidores del SENA vinculados a partir de la fecha mencionada, quienes no tienen derecho adquirido alguno conforme a las normas anteriores, razón por la cual era perfectamente viable la modificación de su régimen de afiliación para someterlos a la preceptiva de la ley nueva, la cual se aplicará a todas las vinculaciones que ocurran a partir

de su vigencia, para el caso la de la 432, como consecuencia del principio del efecto general inmediato de las leyes. De otra parte, la solicitud de consulta plantea la hipótesis de que la ley 119 de 1994, por la cual se reestructuró el SENA, tiene el carácter de especial y por tanto su aplicación prevalece sobre los preceptos de la ley 432 de 1998 que vendría a constituir un estatuto de orden general, de cuyos preceptos no puede derivarse la afiliación obligatoria de los servidores del SENA al Fondo Nacional de Ahorro. Al respecto es preciso aclarar que la exención de afiliación obligatoria al FNA, que constituye una excepción, queda con una vigencia especial, así : para la época pasada, es decir, antes de entrar en vigencia la ley 432 de 1998, dicha excepción fue plena, pues cobijaba a todos los servidores públicos con relaciones laborales “existentes” en el SENA; pero, a partir de la vigencia de la citada ley 432 de 1998, dicha excepción mantiene su vigencia pero en forma restringida, ya que se conserva para esos mismos empleados antiguos, pero no para los nuevos empleados que se vinculen a partir de la ley en cita, los cuales deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro ( art. 19, decreto 1453 de 1998 ). Con todo, el régimen de exención en manera alguna implica que el legislador haya perdido su competencia para modificar o suprimir tal beneficio, siempre preservando las situaciones jurídicas concretas de aquellos servidores de las entidades eximidas que conforme a la normatividad anterior adquirieron derechos

ciertos, obviamente distintos al régimen mismo de afiliación, el que por esencia es mudable. En este orden de ideas, la excepción mencionada de la ley 119 tiene sólo el carácter especial indicado, el que por lo demás resulta compatible con los preceptos de la ley 432 de 1998 que regula la administración de las cesantías de determinados servidores públicos y que bien podía proveer hacia el futuro el alcance de las afiliaciones obligatorias al FNA resguardando, como lo hizo, los derechos adquiridos de los servidores del SENA vinculados con anterioridad a su vigencia. De lo anterior se sigue que los servidores públicos del SENA vinculados con posterioridad al 2 de febrero de 1998, fecha de entrada en vigencia da la ley 432, deben afiliarse obligatoriamente al Fondo Nacional de Ahorro. La Sala responde

1. Los servidores públicos del Sena vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 432 de 1998, esto es hasta el 2 de febrero de tal año, no están obligados a afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro, independientemente del carácter de establecimiento público de aquélla entidad.

Los servidores del SENA vinculados a partir del 2 de febrero de 1998, fecha de vigencia de la ley 432 del mismo año, están obligados a afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro, atendiendo la naturaleza de establecimiento público de tan entidad.

2. La ley 119 de 1994, por la cual se reestructuró el SENA, no tiene el carácter de ley especial respecto de la ley 432 de 1998, mediante la cual se reorganizó el

Fondo Nacional de Ahorro.

Transcríbase al señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala