CE-SC-RAD2002-N1330-2002

ICA - Prohibición de traspasar a título gratuito bienes inmuebles a CORPOICA / ENAJENACIÓN DE BIENES INMUEBLES - Límites a los de propiedad estatal / DONACIÓN DE BIENES INMUEBLES - Prohibición a entidad estatal / ENTIDAD ESTATAL - Trámite para enajenación de inmuebles. Prohibición de donarlos El artículo 355 de la Constitución y los artículos 2º de la ley 80 de 1993 y 14 y 15 del decreto 855 de 1994, el ICA no puede traspasar bienes inmuebles a título gratuito a CORPOICA por ser ésta una entidad regida por el derecho privado y por ende, encontrarse en la prohibición constitucional que prevalece, y en cambio, sí podrá transferirle a título oneroso, esto es, por medio de venta, previo avalúo, algunos de tales bienes que el primero no requiera para el desempeño de sus funciones, conforme a las normas de la ley 80 de 1993.

NOTA DE RELATORIA: Concepto 765 de 19 de diciembre de 1995, Sala de consulta. Sentencias C-372 de 1994, C-492 de 1996 y C-671 de 1999, Corte Constitucional. Autorizada su publicación con oficio 00186 de 17 de abril de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Bogotá D.C, veintidós (22) de febrero de dos mil uno (2001).- Radicación número: 1330

Actor: MINISTRO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL

Referencia: ENTIDADES ESTATALES. Aporte de inmuebles del ICA al patrimonio de CORPOICA. Artículo 355 de la Constitución.

El señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, doctor Rodrigo Villalba Mosquera, formula a la Sala la siguiente consulta: 1. “El Instituto Colombiano Agropecuario -ICApuede traspasar los bienes inmuebles que no requiera para el desarrollo de sus funciones a la CORPORACION COLOMBIANA DE INVESTIGACION AGROPECUARIA - CORPOICA, a título de aporte al patrimonio, sin desconocer el precepto contenido en el artículo 355 Constitucional ?

2. El ICA puede aportar los bienes inmuebles a CORPOICA a título gratuito, con sujeción a las normas contractuales establecidas en la Ley 80 de 1993 y en el Código Civil ?”

1. CONSIDERACIONES 1.1 La prohibición constitucional de otorgar auxilios o donaciones por parte de las entidades estatales. El artículo 355 de la Constitución plasmó la reacción popular que había contra los llamados auxilios parlamentarios, los cuales en muchos casos se habían convertido en fuente de corrupción administrativa. Por ello los prohibió y extendió a todas las entidades estatales la prohibición de conceder auxilios o donaciones a personas de derecho privado.

Dispuso este artículo lo siguiente: “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El gobierno , en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de

reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno nacional reglamentará la materia”. La prohibición es categórica y al ser de rango constitucional, prevalece sobre cualquier disposición legal, con base en el artículo 4º de la Carta que señala que la Constitución es norma de normas y establece la prevalencia de ésta. Como de todas maneras, hay una serie de actividades de interés público o social que el Estado no puede cubrir y que es necesario atender, la misma norma da la solución cuando autoriza la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro e idóneas para impulsar esas actividades. La norma habla de contratos en general, no necesariamente de prestación de servicios, pudiendo ser éste o cualquier otro, pero que en todo caso tenga la característica de la onerosidad, puesto que si no, es gratuito y cae en la prohibición del inciso primero. Resulta oportuno examinar la naturaleza jurídica de Corpoica, que sería la entidad destinataria de los aportes según la consulta. 1.2 La Corporación Colombiana de Investigación AgropecuariaCORPOICA. En el Concepto No. 765 del 19 de diciembre de 1995, respecto del cual se levantó la reserva legal por auto del 16 de marzo de 2000, la Sala se refirió a los orígenes de CORPOICA en los siguientes términos: “Identificada con la sigla CORPOICA, la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria fue constituida en Santafé de Bogotá el 25 de enero de 1993 y obtuvo el reconocimiento de personería jurídica por

el Alcalde mayor de dicha ciudad el 7 de abril siguiente. Como miembros fundadores participaron, en primer lugar, el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, con un aporte en efectivo de quince millones de pesos, pero comprometiéndose a efectuar aportes iniciales en especie por la cantidad de doce mil millones de pesos, así como los servicios de personal científico, técnico y administrativo que se requieran para la organización e iniciación de operaciones de la corporación. Y, además, un total de 106 miembros integrados por personas de derecho público y privado, entre departamentos, municipios, asociaciones, cooperativas, corporaciones, federaciones, universidades, instituciones educativas y fondos agroindustriales, cada uno de los cuales hizo un aporte en efectivo de cinco millones de pesos. De manera que el patrimonio de la corporación ascendió a la suma de doce mil quinientos sesenta y tres millones de pesos ($12.563.000.000.oo), aportado por los miembros fundadores, de los cuales ‘el subtotal de aportes de miembros diferentes del Instituto Colombiano Agropecuario’ fue de $548.000.000.oo (acta de constitución y art. 14 de los estatutos). CORPOICA es una entidad de participación mixta, de carácter científico y técnico sin fines de lucro, y su objeto consiste en ‘el desarrollo y ejecución de la investigación y la transferencia de tecnología agropecuarias’ “. La constitución de CORPOICA se hizo con base en el numeral 1º del artículo 1º y el artículo 3º del decreto ley 393 de 1991, que autorizaban a la Nación y sus entidades descentralizadas a asociarse con los particulares para crear, entre

otras, personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, con el objeto de adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, normas éstas que habían sido declaradas exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-506 del 10 de noviembre de 1994. Fue así como el Instituto Colombiano Agropecuario -ICAy otras instituciones estatales como departamentos, municipios y algunas universidades oficiales, se asociaron con entidades particulares (asociaciones gremiales, empresas, universidades privadas, etc.) para formar CORPOICA, la cual “de conformidad con los decretos leyes 130 de 1976 y 393 de 1991, es una entidad de participación mixta, de carácter científico y técnico sin fines de lucro, cuyo objeto es el desarrollo y ejecución de la investigación y la transferencia de tecnología agropecuarias”, de acuerdo con el artículo 1º de los estatutos. El artículo 2º de éstos precisa su régimen jurídico en el sentido de que, de acuerdo con los decretos leyes citados, la Corporación se rige por el título 36 del libro 1º del Código Civil, el cual se refiere a las personas jurídicas y concretamente a las corporaciones y fundaciones de beneficencia pública, y por “las normas pertinentes del derecho privado”. Adicionalmente, el artículo 4º de los estatutos califica a la Corporación como una “persona jurídica de derecho privado”. La aplicación del derecho privado se fundaba en el artículo 6º del decreto ley 130 de 1976 y el artículo 5º del decreto ley 393 de 1991, el primero de los cuales fue

declarado inexequible por la Corte Constitucional, y el segundo, exequible. El artículo 6º del decreto ley 130 de 1976 disponía que las personas jurídicas que se crearan para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro, con recursos o participación de entidades públicas y de particulares, se sometían a las normas previstas para las corporaciones o fundaciones, según el caso, en el Código Civil y demás disposiciones pertinentes. La Corte Constitucional, en sentencia No. C-372 del 25 de agosto de 1994, declaró inexequible este artículo porque consideró que venía a ser una forma sutil de eludir la prohibición del artículo 355 de la Constitución. Se fundamentó la Corte en dos razones principales: “A) Las personas jurídicas que se creen para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro, y con participación de capital estatal y privado, son personas de derecho privado para efectos del artículo 355 de la Carta Política. Si bien la Corte no desconoce la discusión existente respecto del régimen jurídico aplicable a las entidades que se creen con capital mixto, como en este caso las fundaciones de que trata el artículo 6º del decreto 130 de 1976, debe señalar que, para los efectos del asunto bajo examen, éstas son personas jurídicas de derecho privado. Lo anterior se fundamenta, en primer lugar, en el hecho de que las fundaciones a que alude la norma acusada están bajo la confusión de un círculo vicioso, puesto que se dice que son mixtas porque reciben el aporte estatal en virtud de su calidad de mixtas; de manera que un efecto se fundamenta en el otro efecto, sin verdadero principio causal

de razón suficiente que ordene las dos consecuencias jurídicas. Pero, adicionalmente, cuando el artículo 6º en mención les otorga a las entidades referidas un tratamiento jurídico de personas de derecho privado, pues señala: ‘se someterán a las normas previstas (…) en el Código Civil y demás disposiciones pertinentes’, está describiendo una conducta que encaja directamente en el inciso primero del artículo 355 superior, y específicamente se relaciona con el sujeto pasivo objeto de la prohibición constitucional. Por lo demás, debe advertirse que cuando esta norma se refiere a ‘personas naturales o jurídicas de derecho privado’, no señala que se atienda a la estructura de la persona jurídica en sí, sino al régimen jurídico aplicable, por eso dice: ‘de derecho privado’, manifestando con ello la normatividad a la que se deben someter. B) La participación del Estado en las fundaciones de capital mixto, según lo establece el artículo 6º acusado, se constituye en una negociación ajena a cualquier tipo de control y, por ende, prohibida por el artículo 355 de la Carta Política. Sin olvidar que, para esta Corporación, la asignación de un capital público a una fundación que cuente también con aportes privados, se enmarca dentro de los criterios de donación o auxilio sancionados por el artículo 355 superior, para la Corte esa liberalidad desconoce el espíritu del Constituyente por tratarse de una facultad sin control fiscal alguno”. (negrillas no son del texto original) 1. El artículo 5º del decreto ley 393 de 1991 que establece normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación

de tecnologías, dispuso: “Régimen legal aplicable.- Las sociedades civiles y comerciales y las personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y 1 Es de anotar que la Sala analizó esta sentencia en el Concepto No. 870 del 5 de septiembre de 1996 y el tema del control fiscal a Corpoica en el Concepto No. 765 del 19 de diciembre de 1995. fundaciones, que se creen u organicen o en las cuales se participe con base en la autorización de que tratan los artículos precedentes, se regirán por las normas pertinentes del derecho privado”. La expresión “y las personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones” mencionada en este artículo, así como en los artículos 1º y 3º del decreto ley, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia No. C-506 del 10 de noviembre de 1994, básicamente con fundamento en los artículos 69 y 71 de la Carta que prescriben que el Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo y que el Estado creará incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones culturales y ofrecerá estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan estas actividades. Luego, en sentencia No. C-316 del 19 de julio de 1995, la Corte se remitió a lo decidido en la sentencia C-506 en cuanto a la citada expresión y declaró exequible el resto del artículo 5º.

Es de observar que el artículo 96 de la ley 489 de 1998, el actual estatuto de la administración pública, dispuso que las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, podrán asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones asignadas a las primeras. Añade la norma que cuando en aplicación de la misma, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común, con lo cual se reafirma la aplicación del derecho privado a las entidades de participación mixta sin ánimo de lucro. Cabe observar que este artículo 96 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia No. C-671 de 1999. En síntesis, CORPOICA es una corporación de participación mixta, en la cual tiene participación mayoritaria el Estado, de carácter científico y técnico, sin ánimo de lucro y regida por las normas del derecho privado. Interesa analizar específicamente la norma que contempla la entrega de bienes inmuebles a CORPOICA, que es la que motiva la consulta. 1.3 La ley 607 de 2000 referente a las Unidades Municipales de Asistencia Técnica Agropecuaria - UMATA - y la asistencia técnica directa rural. La ley 607 del 2 de agosto de 2000, por medio de la cual se modificó la creación, funcionamiento y operación de las Unidades Municipales de Asistencia Técnica Agropecuaria - UMATA - y se reglamentó la asistencia técnica directa rural en

consonancia con el sistema nacional de ciencia y tecnología agroindustrial, dispuso en el artículo 5º lo siguiente: “Integración del subsistema de asistencia técnica directa rural.- Para la prestación de la asistencia técnica directa rural, en consonancia con el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología Agroindustrial, el subsistema de asistencia técnica directa rural deberá incluir las entidades públicas y privadas que orientan los proyectos y programas que sobre asistencia técnica directa rural sean desarrollados, de manera tal que permitan identificar las tecnologías a ser desarrolladas o ajustadas para los sistemas de producción. Para el cumplimiento de estas funciones cada uno de los componentes del subsistema establecerá relaciones de coordinación que garanticen la adecuada prestación del servicio. Las Comisiones Seccionales de Asistencia Técnica creadas en los departamentos en los términos del artículo 34 del decreto 2379/91 continuarán adelantando las mismas funciones. De manera particular, interactuará (sic) con Corpoica otras corporaciones mixtas de derecho privado especializadas en investigación agropecuaria y el Sena a fin de asegurar una articulación y coordinación de la asistencia técnica directa rural con el ajuste y la validación de tecnologías en concordancia con las necesidades identificadas en los planes y programas municipales y regionales. Para estas entidades de participación mixta del sector agropecuario constituidas con la legislación vigente decreto-ley 130 de 1976 y 393 de 1991 y que se rigen por el título XXXVI del Código Civil y las normas pertinentes del derecho privado y (sic) el Gobierno nacional podrá aportar al patrimonio los bienes inmuebles que no requieran sus entidades adscritas para el

cumplimiento de sus funciones o aquellos que se reciban y determinen como fruto de operaciones de liquidación, fusión o supresión. En todo caso, la organización de la prestación de la asistencia técnica directa rural, en lo que concierne a la calificación, calidades y requisitos que deben cumplir los prestadores de estos servicios estarán a cargo del Gobierno nacional a través del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, quien, en coordinación con el Consejo Nacional de Secretarios de Agricultura, CONSA, los reglamentarán” (negrillas no son del texto original). Como se advierte, esta norma otorga al Gobierno nacional la facultad de aportar bienes inmuebles de propiedad de sus entidades adscritas, que éstas no requieran, al patrimonio de entidades de participación mixta del sector agropecuario. En el caso de la consulta, se trata de bienes inmuebles del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, que es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, de acuerdo con el artículo 1º del decreto 2141 de 1992 y el artículo 2º de sus estatutos aprobados por el decreto 2645 de 1993, que serían aportados, esto es, entregados o transferidos, al patrimonio de CORPOICA, dado que el ICA no los requiere en la actualidad, según la consulta, la cual añade que tales bienes se encuentran en este momento en poder de CORPOICA a título de comodato. El asunto es que, como quedó dicho, CORPOICA es una entidad de participación mixta, regida por las normas del derecho privado, lo cual significa que se

encuentra comprendida dentro de la expresión “personas naturales o jurídicas de derecho privado”, empleada por el artículo 355 de la Constitución, conforme a la interpretación hecha por la Corte Constitucional en la referida sentencia No. C372 del 25 de agosto de 1994, y en consecuencia, no puede ser destinataria de un aporte a su patrimonio hecho de manera gratuita por el Gobierno nacional, de bienes inmuebles de una entidad estatal, pues ello constituiría un auxilio o donación prohibido expresamente por la norma. La única forma sería la celebración de un contrato a título oneroso, vale decir, aquél que “tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”, conforme lo define el artículo 1497 del Código Civil, para que se enmarcara dentro de los postulados establecidos por el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución y por lo tanto, se pudiera realizar. Aun cuando habría la ausencia del plan nacional de desarrollo a la hora actual, en razón de las sentencias Nos. C-557 y C-1403 de 2000 de la Corte Constitucional, esta misma ha considerado, en la sentencia No. C-372 de 1994, ante una situación similar de vacío jurídico en materia del plan, que se pueden “suscribir los contratos correspondientes con el Estado, los cuales deberán consultar el espíritu de la Carta Política e, igualmente, deberán ajustarse en su debida oportunidad a los principios que se determinen en el Plan Nacional de Desarrollo”. Sin embargo, es preciso observar que se presentaría un inconveniente en la aplicación del inciso cuarto del artículo 5º de la ley 607 de 2000, en la medida en

que esta norma concede la facultad al Gobierno nacional, pero éste no es el titular de los inmuebles ya que éstos son de propiedad del ICA, como establecimiento público que es, dotado de personería jurídica, y en consecuencia, sólo el ICA podría válidamente transferir el dominio de los bienes, sin que sea posible buscar una interpretación analógica de la norma para asimilar que la facultad es extensiva a las entidades adscritas, pues al tratarse de una norma legal que confiere una competencia su interpretación debe ser textual y restrictiva. Ahora bien, como la consulta plantea que sea el ICA quien traspase algunos bienes inmuebles a CORPOICA, es necesario acudir a la ley 80 de 1993 y su reglamentación. 1.4 La aplicación de la ley 80 de 1993 y su reglamentación al ICA y CORPOICA. El actual estatuto general de contratación de la administración pública está contenido en la ley 80 de 1993, la cual, en el artículo 2º enumera “para los solos efectos de esta ley” cuáles son las entidades estatales, dentro de las cuales señala a “los establecimientos públicos”, lo que significa que el ICA está comprendido en su campo de aplicación, y “las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria (o sea superior al 50%), cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles” (num. 1º letra a), con lo cual comprende también a CORPOICA. En otras palabras, tanto el ICA como CORPOICA son entidades estatales para efectos de la aplicación del estatuto de contratación estatal y su reglamentación,

dentro de la cual se halla el artículo 14 del decreto 855 de 1994, sobre la desafectación de bienes, tanto muebles como inmuebles, de las entidades. Este artículo dispone lo siguiente: “Las entidades estatales previstas en el artículo 2º de la ley 80 de 1993, podrán dar en venta bienes de su propiedad que no requieran para su servicio, a través del sistema de martillo en los eventos en que la ley prevea la venta por martillo o remate; en los demás casos la venta de bienes de las entidades estatales se sujetará a los procedimientos de selección previstos en el artículo 24 de la ley 80 de 1993 y en este artículo. Para celebrar contratos de menor cuantía cuyo objeto sea la enajenación de bienes de propiedad de las entidades estatales, éstas invitarán previamente a presentar propuestas, para lo cual publicarán un aviso durante por lo menos dos días en lugares de la entidad visible al público. Cuando el valor de los elementos objeto de la venta de menor cuantía supere doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales, la invitación se publicará en un medio de comunicación de amplia circulación en el lugar donde se efectúe la venta. Parágrafo.- Para efectos de determinar el procedimiento de selección que debe seguirse para la venta de bienes de propiedad de las entidades estatales, el respectivo representante legal o su delegado deberá ordenar y obtener un avalúo comercial de los mismos, que permita establecer su valor unitario o monto total para venta de lotes, según mejor convenga a los intereses de la entidad. Con base en dicho avalúo se establecerá el valor mínimo por el cual se podrán vender los

bienes” (negrillas no son del texto original). El artículo 15 del decreto 855 de 1994 establece que para efectos de la venta o adquisición de inmuebles, las entidades estatales deben solicitar un avalúo, el cual será la base de la negociación y podrá ser realizado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o “por cualquier persona natural o jurídica de carácter privado” (art. 27 decreto ley 2150/95, conforme a la sentencia No. C492/96 de la Corte Constitucional). En suma, relacionando el artículo 355 de la Constitución y los artículos 2º de la ley 80 de 1993 y 14 y 15 del decreto 855 de 1994, el ICA no puede traspasar bienes inmuebles a título gratuito a CORPOICA por ser ésta una entidad regida por el derecho privado y por ende, encontrarse en la prohibición constitucional que prevalece, y en cambio, sí podrá transferirle a título oneroso, esto es, por medio de venta, previo avalúo, algunos de tales bienes que el primero no requiera para el desempeño de sus funciones, conforme a las normas de la ley 80 de 1993.

2. LA SALA RESPONDE 2.1 El Instituto Colombiano Agropecuario -ICApuede transferir los bienes inmuebles que no requiera para el desarrollo de sus funciones, a la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria - CORPOICA-, a título oneroso, para no desconocer el precepto contenido en el inciso primero del artículo 355 de la Constitución y ello con observancia de la ley 80 de 1993 y del decreto 855 de 1994 y normas concordantes.

La facultad conferida por el inciso cuarto del artículo 5º de la ley 607 de 2000 está radicada en cabeza del Gobierno nacional, no del ICA. 2.2 El ICA no puede transferir bienes inmuebles a CORPOICA a título gratuito, en virtud de lo dispuesto por el inciso primero del artículo 355 constitucional. Transcríbase al señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ

ARCE ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala