CE-SC-RAD2002-N1381-2002

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA - Carrera Administrativa. Periodo de prueba / PERIODO DE PRUEBA - Contraloría General de la República. Requisitos. Renuncia al derecho / CARRERA ADMINISTRATIVA ESPECIAL - Contraloría General de la República. Periodo de prueba El artículo 43 del decreto 1572 de 1998, reglamentario de la carrera administrativa general, define el período de prueba. En este tema se encuentra que al igual que el artículo 17 de la ley 443 de 1998 sobre carrera administrativa general, el artículo 18 del decreto 268 de 2001 menciona el período de prueba dentro de las etapas que comprende el proceso de selección para el ingreso a la carrera administrativa de la Contraloría y los artículos 28 y 29 del mismo regulan esta figura. Como se aprecia en el primer inciso del artículo 28, se exigen dos requisitos para que el empleado que haya sido nombrado en período de prueba, adquiera los derechos de la carrera y sea inscrito en el registro público de ésta: Que haya transcurrido el período, esto es, el término legal de cuatro (4) meses. Que el empleado haya obtenido calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones. Si falta cualquiera de estos requisitos, el empleado no accede a la carrera. Es por ello que la evaluación del desempeño del empleado debe hacerse al final del período de prueba, como lo dispone el artículo 47 del decreto 1572 de

1998. Al ser el período de prueba una etapa del proceso de selección y ser nombrados varios empleados que se encontraban en dicho período, antes del vencimiento de éste, en cargos de libre nombramiento y remoción, su aceptación y posesión en los mismos constituye una renuncia al derecho que se consolidaría

al cumplir el período de prueba.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia C-1542 de 2000, Corte Constitucional.

Autorizada La publicación con oficio 100.1000 de 14 de mayo de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001).

Radicación número: 1381

Actor: MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Referencia: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA. Carrera administrativa especial. Período de prueba.

El señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, doctor Angelino Garzón, formula a la Sala la siguiente consulta relacionada con algunos servidores públicos de la Contraloría General de la República: “... si acorde con el Decreto-Ley 268 del 22 de febrero de 2000, regulador de su régimen especial de carrera administrativa, es procedente la inscripción de funcionarios de la Contraloría General en el mencionado sistema de carrera, los cuales identifican y cualifican la situación administrativa que a continuación se describe.  Con fundamento en la Ley 573 del 7 de febrero de 2000, y previo concepto del señor Contralor General de la República, fueron expedidos por el Gobierno Nacional los Decretos-Extraordinarios Nos. 267, 268, 269, 270 y 271 de fecha 22 de febrero del citado año, reguladores de la estructura orgánica y funciones de la Contraloría General, así como también de su régimen especial de carrera administrativa, de la nomenclatura y clasificación de

sus empleos, del sistema de remuneración y la Planta de Personal.  A su vez y conforme con las previsiones del Artículo 2º del Decreto-Ley 271 de 2000, modificatorio de la Planta de Personal de la Contraloría General, se procedió a su adecuación a la nueva estructura, siendo imperiosa la supresión de algunos cargos de funcionarios pertenecientes a la carrera administrativa, a quienes por tanto les fue reconocida la respectiva indemnización. Esto en defecto (sic) de quienes por acreditar análoga condición fueron incorporados a empleos de la nueva Planta de Personal, según los resultados de los estudios técnico y jurídico a que hubo lugar previamente.  No obstante lo expresado, debe precisarse que con anterioridad a la reestructuración y adecuación de la Planta de Personal en mención y a causa de un proceso de selección o concurso de méritos, se efectuaron nombramientos en período de prueba por el término regular de cuatro (4) meses, según lo establece el Artículo 28 del mencionado Decreto 268 de 2000. Sin embargo, antes de su vencimiento, los funcionarios así vinculados fueron nombrados en empleos o cargos clasificados de libre nombramiento y remoción, generándose en consecuencia la razón que ha llevado a la formulación de esta consulta, en el sentido de establecer si procede legalmente la inscripción de tales funcionarios en el respectivo Registro Público de empleados de carrera, el cual se regula por el Artículo 30 y siguientes del referido Decreto 268, siempre y cuando se haya agotado el procedimiento legal para ello.”

1. CONSIDERACIONES

1.1 La carrera administrativa especial de la Contraloría General de la

República. Dentro de las carreras administrativas especiales que menciona la Constitución Política de 1991, se encuentra la de la Contraloría General de la República, establecida en el numeral 10 del artículo 268, el cual dispone que el Contralor General debe “proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley” y que corresponde a la ley determinar “un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría”. Tal régimen, en la actualidad, está contenido en el decreto ley 268 del 22 de febrero de 2000, el cual fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el numeral 1 del artículo 1° de la ley 573 de 2000, norma ésta que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en cuanto a varias de las facultades que contiene, en sentencias C401 y C-402, ambas del 19 de abril de 2001, y en relación con las facultades para establecer el régimen de carrera de la Contraloría, en sentencia C-409 del 25 de abril de 2001. Tradicionalmente se ha considerado la carrera administrativa como uno de los mecanismos para garantizar el desempeño honesto y eficiente de la función pública y ha sido definida como un sistema técnico de administración de personal que busca la eficiencia de la administración pública y la igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos. En el caso de la carrera de la Contraloría General se ha seguido esta definición, pues el artículo 1º del citado decreto ley expresa que “es un sistema técnico de

administración del talento humano que tiene por objeto alcanzar la eficiencia, la tecnificación, la profesionalización y la excelencia de sus empleados con el fin de cumplir su misión y objetivos”, y el artículo 2º del mismo señala precisamente como objetivos de la carrera el mejoramiento de la eficiencia de la administración de la entidad y el ofrecimiento de igualdad de oportunidades a quienes deseen ingresar a ella. Esta última norma establece el principio del mérito, esencial en cualquier carrera administrativa, cuando dispone que “el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro en los empleos de carrera de la Contraloría General de la República se hará considerando exclusivamente el mérito, sin que para ello la filiación política o razones de otra índole puedan incidir de manera alguna”. La dirección de esta carrera administrativa se encuentra a cargo del Consejo Superior de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, integrado por el Contralor General, quien lo preside, y en su ausencia, el Vicecontralor, el Gerente del Talento Humano, el Director de la Oficina Jurídica y dos representantes de los empleados públicos de carrera de la entidad, y su secretario es el Director de Carrera Administrativa, de conformidad con los artículos 4 a 8 del decreto. La administración de la carrera se encuentra asignada a la Gerencia del Talento Humano, a través de la Dirección de Carrera Administrativa, y las instancias mencionadas en el mismo decreto, como la Comisión de Personal, según el artículo 4º. En cuanto al registro público de esta carrera y la inscripción en él, los artículos 30 y 31 prescriben lo siguiente: “Registro Público de Carrera.- Créase el Registro Público de Carrera

Administrativa de la Contraloría General de la República, el cual estará conformado por todos los empleados inscritos o que se llegaren a inscribir. La administración y organización de este Registro Público corresponderá a la Dirección de Carrera Administrativa, la cual deberá presentar al Consejo Superior de Carrera Administrativa, cada seis (6) meses o cuando éste lo solicite, un informe sobre el estado del registro”. “Inscripción y actualización de inscripción.- La inscripción y/o actualización consistirá en la anotación en el registro público de empleados de carrera de la Contraloría General del nombre, el sexo y el documento de identidad del empleado, el empleo en el cual se inscribe o efectúa la actualización, el nombre de la dependencia, el lugar en el cual desempeña las funciones y la fecha de ingreso al registro”. Cabe anotar que las normas generales de carrera administrativa se aplican en subsidio de las especiales del decreto 268 de 2000, conforme lo establece el artículo 45 de éste que dispone: “Administración de personal de la Contraloría General de la República.- Las normas con base en las cuales se administrará el personal de la Contraloría serán las contenidas en las normas generales que rigen para la rama ejecutiva en el ámbito nacional, cuando ello sea necesario y en todo lo que no contradiga lo dispuesto en el presente decreto y demás normas especiales propias de la Contraloría General de la República. Para su aplicación se tomará de las normas vigentes lo concerniente y se integrarán al sistema de administración de personal de la Contraloría general de la República, para lo cual se determinarán las instancias y autoridades que resulten equivalentes en las actuaciones respecto del régimen general.

Parágrafo.- Cuando el sistema de administración de personal de la rama ejecutiva del nivel nacional, determine en quien está la decisión (sic) de actuar o decidir en sus diferentes materias, para el sistema de administración de personal de la Contraloría General de la República se entenderá que las competencias equivalentes estarán en cabeza del señor Contralor General de la República, quien podrá delegarlas en alguno de los empleados del nivel directivo o asesor, excepto las materias que sean competencia del Consejo Superior de Carrera Administrativa” (negrillas no pertenecen al texto original). En el mismo sentido de remisión a la normatividad general ante los vacíos, se observa la disposición del numeral 6 del artículo 8º del decreto, el cual asigna al Consejo Superior de Carrera Administrativa de la Contraloría la siguiente función: “Absolver, cuando no le corresponda hacerlo al Consejo de Estado, en su calidad de autoridad doctrinal en carrera administrativa, las consultas que se le formulen y dirimir los conflictos que se presenten en la interpretación y aplicación de las normas que regulan el sistema de carrera de la Contraloría General de la República, caso en el cual se preferirán las normas del presente decreto y sus complementarias y en subsidio de éstas, las del régimen general de carrera” (destaca la Sala). Ahora bien, interesa analizar las normas especiales de esta carrera y algunas generales sobre el período de prueba, ya que la consulta se refiere concretamente al caso de varios empleados que con anterioridad a la reestructuración y adecuación de la planta de personal de la Contraloría y en desarrollo de un proceso de selección fueron nombrados en período de prueba por el término legal

de cuatro (4) meses y antes de que éste se venciera, fueron designados en empleos de libre nombramiento y remoción, lo cual ha generado la inquietud de saber si procede o no su inscripción en el registro de la carrera. 1.2 El período de prueba. El artículo 43 del decreto 1572 de 1998, reglamentario de la carrera administrativa general, define el período de prueba en los siguientes términos: “Se entiende por período de prueba el tiempo durante el cual el empleado demostrará su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional”. En este tema se encuentra que al igual que el artículo 17 de la ley 443 de 1998 sobre carrera administrativa general, el artículo 18 del decreto 268 de 2001 menciona el período de prueba dentro de las etapas que comprende el proceso de selección para el ingreso a la carrera administrativa de la Contraloría y los artículos 28 y 29 del mismo regulan esta figura en los siguientes términos: “Artículo 28.- Nombramiento en período de prueba.- La persona no inscrita en la carrera que haya sido seleccionada por concurso abierto será nombrada en período de prueba por un término de cuatro (4) meses. Transcurrido dicho período y al obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el registro público. Si no lo aprueba, una vez en firme la calificación, su nombramiento deberá ser declarado insubsistente por resolución motivada del nominador, en este caso no se oirá a la comisión de personal. Cuando el empleado de carrera sea seleccionado mediante concurso

para un nuevo empleo que no implique cambio de nivel, le será actualizada su inscripción en el registro público de carrera, sin mediar período de prueba. Cuando sea seleccionado para un empleo de nivel jerárquico superior, el nombramiento se hará en período de prueba.” “Artículo 29.- Incorporación a la nueva planta de los empleados nombrados en período de prueba.- Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de la Contraloría General de la República y sea suprimido el cargo que ejerza un empleado sin derecho de carrera que se encuentre en período de prueba, éste podrá ser incorporado al empleo equivalente que exista en la nueva planta de personal, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Igualmente, cuando los empleos de la nueva planta, sin cambiar funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación, escala de remuneración, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión de los empleos. En estos casos, los empleados continuarán en período de prueba hasta su vencimiento, si la incorporación se hiciere a cargo no equivalente, la vinculación tendrá carácter de provisional. De no poder efectuarse la incorporación, el nombre de la persona se reintegrará, mediante resolución motivada proferida por el Contralor general de la república, a la lista de elegibles si aun estuviere vigente, en el puesto que le correspondería”. Como se aprecia en el primer inciso del artículo 28, se exigen dos requisitos para que el empleado que haya sido nombrado en período de prueba, adquiera los derechos de la carrera y sea inscrito en el registro público de ésta:

1. Que haya transcurrido el período, esto es, el término legal de cuatro (4) meses. 2) Que el empleado haya obtenido calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones.

Si falta cualquiera de estos requisitos, el empleado no accede a la carrera. Es por ello que la evaluación del desempeño del empleado debe hacerse al final del período de prueba, como lo dispone el artículo 47 del decreto 1572 de 1998. En el caso consultado se observa que no se cumple ninguno de los requisitos, por cuanto los empleados no completaron el período de prueba y por ende, no se les hizo la calificación de éste. Conviene agregar que por la misma razón, no se les puede considerar como empleados de carrera, de conformidad con el principio que establece el artículo 159 del decreto 1572 de 1998, según el cual “para todos los efectos se considera como empleados de carrera a quienes estén inscritos en el registro público de carrera administrativa y a quienes, habiendo superado satisfactoriamente el período de prueba, no hayan obtenido dicha inscripción”. De lo expuesto, se concluye que legalmente no es procedente la inscripción de tales empleados en el registro público de carrera administrativa de la Contraloría. Ahora bien, debe anotarse que el inciso final del artículo 29 del decreto 268 de 2000 fue demandado ante la Corte Constitucional y ésta lo declaró exequible en sentencia C-1542 del 21 de noviembre de 2000, básicamente con el argumento de que esta norma no violaba el principio de igualdad entre los empleados de carrera y los de período de prueba, pues los derechos laborales de ellos no son los mismos, dado que el nombramiento de los primeros tiene vocación de

permanencia mientras que el de los últimos tiene carácter transitorio. En esa sentencia, la Corte enumeró las situaciones que se presentaban por la reestructuración de la Contraloría y el citado artículo 29. Señaló la Corte: “... en el presente caso de supresión de empleos de carrera en la Contraloría, debe tenerse en cuenta que el Legislador diferenció dos situaciones y les asignó consecuencias disímiles. La primera, para los trabajadores vinculados por carrera, el art. 44 del decreto 268 de 2000 dispuso que: i) podrán ser incorporados a empleos equivalentes o ii) podrán recibir indemnización. Por su parte, los trabajadores que se encuentran en período de prueba (art. 29 Decreto 268 de 2000) tienen derecho a : i) ser incorporados al empleo equivalente en la nueva planta de personal; ii) ser incorporados al cargo aunque se haya denominado de otra forma al que ejercía, con tal que tenga las mismas funciones que aquellas que superó en el concurso; iii) y, reintegrarse a la lista de elegibles”. En la consulta se aprecia que, conforme a lo expuesto, respecto de los empleados escalafonados en carrera se les incorporó a la nueva planta de personal y a los que no, se les pagó la correspondiente indemnización. En cambio, respecto de algunos empleados que se encontraban en período de prueba, no se presentó ninguna de las situaciones anotadas para ellos, sino que con anterioridad a la reestructuración y antes de vencerse el mencionado período, se les nombró en cargos de libre nombramiento y remoción, lo cual va en contravía de lo que preceptúa el artículo 48 del decreto 1572 de 1998, el cual dispone:

“El empleado que se encuentre en período de prueba tiene derecho a permanecer en el cargo por el término de éste, a menos que incurra en falta disciplinaria que ocasione su retiro. Durante este período no podrá efectuársele ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las indicadas en la convocatoria que sirvió de base para su nombramiento o ascenso”. (Negrillas no son del texto original). De esta manera, al ser el período de prueba una etapa del proceso de selección y ser nombrados varios empleados que se encontraban en dicho período, antes del vencimiento de éste, en cargos de libre nombramiento y remoción, su aceptación y posesión en los mismos constituye una renuncia al derecho que se consolidaría al cumplir el período de prueba.

2. LA SALA RESPONDE No procede legalmente la inscripción en el registro público de empleados de

carrera de la Contraloría General de la República, de los empleados que, con anterioridad a la reestructuración de la entidad y en virtud de un proceso de selección, se encontraban en período de prueba y antes de vencerse éste, fueron nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción. Transcríbase al señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

RICARDO H. MONROY CHURCH FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ

ARCE ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala