CE-SC-RAD2002-N1385-2002

COMITÉS REGIONALES DE EDUCACIÓN SUPERIOR - Naturaleza jurídica / CRES - Funciones. Carecen de personería jurídica / ICFES - Funciones. CRES es su órgano asesor El decreto 2662 de 1999 ratificó la calidad de organismos asesores de los CRES reconocida por disposición del legislador y, por tanto, carecen de personería jurídica, de autonomía y de funciones de dirección y ejecución. El cumplimiento de las funciones consultivas asignadas a los CRES por el decreto 2662 de 1.999 no requieren de grado alguno de autonomía. Todas las atribuciones directivas y ejecutivas relacionadas con la educación superior las debe ejercer el ICFES, cuyo objeto fundamental es propender por la calidad del sistema educativo colombiano, ente que, además, debe ejecutar las políticas y decisiones que en materia de educación superior trace el gobierno nacional.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 0172 de 13 de marzo de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: RICARDO HERNANDO MONROY CHURCH

Bogotá, D. C., noviembre 8 de 2001

Radicación número: 1385

Actor: MINISTRO DE EDUCACIÓN NACIONAL Referencia: Comités Regionales de Educación Superior. Son organismos asesores del ICFES sin personería jurídica.

El señor Ministro de Educación Nacional formula consulta sobre la posibilidad de obtener personería jurídica los Comités Regionales de Educación Superior, CRES, en los siguientes términos : 1. ¿Es procedente considerar que las nuevas funciones asignadas a

los CRES por el decreto 2662 de 1999, conlleven a la modificación de su naturaleza de organismos asesores y ahora se puedan considerar, además, como organismos con funciones propias e independiente, que los haga considerar como entes ejecutores de funciones estatales?

2. En caso afirmativo, ¿cuál sería el tipo de persona jurídica que podrían constituir, teniendo en cuenta que los CRES están integrados por los rectores de las instituciones de educación superior públicas y privadas de sus respectivas regiones?

3. De no aceptarse la tesis de la personería jurídica para los CRES y dada la importancia de las funciones que deben asumir para el desarrollo de la educación superior regional, ¿cuál sería el mecanismo más adecuado para lograr que los citados comités puedan desarrollar su actividad como instancia regional con capacidad de representación, gestión, trámite de partidas asignadas en el Presupuesto Nacional, contratación con el Estado y los particulares, tramitar proyectos y planes ante las entidades estatales y particulares y tener una injerencia directa en las demás funciones que le han sido asignadas legalmente.

4. Un mecanismo que responda el interrogante planteado en la pregunta anterior, podría consistir en la conformación de una persona jurídica de segundo grado o indirecta, de la cual hagan parte las instituciones de educación superior del respectivo CRES, entidad que tendría dentro de sus atribuciones la facultad de suscribir contratos, representar las instituciones, ejecutar los recursos asignados en el presupuesto nacional y las provenientes de entidades estatales y de los particulares, tramitar y ejecutar proyectos, planes y programas para el

desarrollo de la educación superior de sus regiones, ejercer interventorías técnicas y administrativas, y las demás competencias contempladas en las normas legales que los crearon y les definieron sus funciones. Consideraciones Los Comités Regionales de Educación Superior Los Comités Regionales de Educación Superior fueron creados como “organismos asesores” del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior por el artículo 133 de la ley 30 de 1992, por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, de acuerdo con la política de descentralización prevista por la Constitución, el cual le atribuyó las siguientes funciones : “1ª. Coordinar los esfuerzos regionales para el desarrollo de la educación superior regional; 2ª. Actuar como interlocutor válido para efectos de discusión y diseño de políticas, planes y proyectos de educación superior regionales. 3ª. Contribuir en la evaluación compartida de programas académicos.” Dichos comités están conformados por los rectores o sus delegados, de las instituciones de educación superior1 debidamente reconocidas como tales, según la regionalización que determine el ICFES; cada comité establece su reglamento y forma de funcionamiento (art. 134 de la ley 30 de 1992 y parágrafo del artículo 19 del decreto 2662 de 1999). El legislador además de establecer la estructura y funciones del ICFES, otorgó facultades extraordinarias al Gobierno para reestructurarlo (art. 142 ley 30/92), las que ejerció mediante el decreto ley 1211 de 1993, en el cual señaló como funciones de este establecimiento público en relación con los CRES, las de definir la regionalización para su creación, reconocerlos, estimular los procesos y

desarrollar las acciones que conduzcan al cumplimiento de las funciones de los CRES y coordinar con ellos la política regional en materia de educación superior, artículo 3º numerales 12 y 13, disposiciones derogadas por el decreto 2662 de 1.999, el que, en esencia, sustituyó algunas de sus normas, como se analizará más adelante.2 1 Son instituciones de educación superior, las universidades, las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas, las instituciones técnicas profesionales y las instituciones tecnológicas (leyes 30 de 1992, art. 16 y ley 115 de 1994, art 213). 2 El decreto 2662 de 1.999, derogó expresamente los artículos 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11 y 12 del decreto 1211 de 1.993. Sobre el alcance de estas facultades y de la competencia del legislador para determinar la estructura de este organismo, la Corte Constitucional afirma: “Ahora bien, no obstante que el ICFES mantuvo su naturaleza jurídica, el organismo debía ser reestructurado para adaptarlo al nuevo ordenamiento superior y a las características del sistema que para la educación superior, en cuanto servicio público, se consagró en la ley 30 de 1992, lo que implicaba replantear su estructura y funciones, diseñándolas acordes con el nuevo paradigma de organización del Estado y la nueva normativa expedida en desarrollo de los mandatos específicos de la Constitución, por eso el legislador, a través del artículo 142 de dicha ley, le otorgó facultades extraordinarias al Gobierno Nacional, para que en el término de seis meses procediera a reestructurarlo.

Reestructurar, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa “modificar la estructura de una obra, disposición, empresa, proyecto u organización”3, luego las facultades extraordinarias que el legislador le otorgó al Gobierno Nacional, a través del artículo 142 de la Ley 30 de 1992, que se concretan, para el caso que nos ocupa, en la función de “reestructurar al ICFES”, fueron específica y concretamente para modificar la estructura de dicha entidad. Si se tiene en cuenta que determinar la estructura de una entidad, según lo ha dicho esta Corporación, consiste en “...dar una formulación innovadora en cuanto a las directivas del ente, su jerarquía, las dependencias que lo integran, las relaciones entre ellas, las funciones que a cada una se asignan, los procedimientos y trámites internos indispensables para cumplirlas y la distribución del personal, las categorías y requisitos que al mismo se exijan, entre otros factores”, ha de concluirse, que para ajustarse al ordenamiento superior, la disposición impugnada debe estar circunscrita a las actividades antes enunciadas y encaminada a armonizar las funciones de la entidad en cuestión, con las características y objetivos del servicio público de la educación superior, regulado a través de la ley que contiene la norma habilitante.” 4 ( Destaca la Sala). Por su parte el Presidente de la República en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 545 de la ley 489 de 1998, expidió el decreto 2662 de 1999, en el cual determina la estructura del ICFES, y ubica los CRES como parte de los “órganos de

asesoría y coordinación” (art. 10 numeral 6. y 6.2), y asigna como función propia del ICFES, la de estimular los procesos y desarrollar las acciones que conduzcan al cumplimiento de las funciones de los CRES, en coordinación con el Ministerio de Educación Nacional (art. 2º numeral 16). Así mismo atribuye a la oficina asesora de planeación la función de apoyar los procesos y acciones relacionadas con los CRES (art. 11 numeral 6º ibídem), y a la Subdirección de Aseguramiento de la Calidad la de promoción del desarrollo de la capacidad técnica en medición y evaluación educativa de las entidades territoriales, lo cual se cumple por medio de las secretarías de educación y los CRES (art. 16 numeral 6º). 3 Corte Constitucional, Sentencia C-398 de 1995. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-743 de 1999. 5 Mediante Sentencia C-702 de 1.999, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de los literales b), c), d), g), h), e i) del artículo 54 de la ley 489 de 1.998. El capítulo V de este decreto regula los “órganos de asesoría y coordinación”, el cual asigna las siguientes funciones a los Comités Regionales de Educación Superior, CRES (art. 19), así :

1. Coordinar con el ICFES los esfuerzos regionales para el desarrollo de la educación superior en cada región.

2. Actuar como interlocutor válido para efectos de discusión y diseño de políticas, planes y proyectos de educación regional.

3. Participar como agente de la región ante el Fondo de Desarrollo de

la Educación Superior, Fodesep6, y otros organismos financieros.

4. Contribuir en el mejoramiento de la calidad de la educación superior en la respectiva región y de éstas con su entorno.

5. Fomentar y diseñar proyectos de actualización y capacitación de docentes e investigadores.

6. Crear canales de comunicación entre las instituciones de educación de la región y de éstas con su entorno.

7. Contribuir al desarrollo de los municipios y regiones en materia de educación superior.

8. Asesorar al ICFES en la determinación de las necesidades de creación de nuevas instituciones, programas y seccionales.

9. Constituirse en la instancia de concertación regional para la fijación de políticas y la determinación de los planes y proyectos para el desarrollo de la educación en la respectiva región.

10. Coordinar con los Consejos Regionales de Política Económica y Social, CORPES, y los Comités Regionales de Ciencia y Tecnología, las políticas y acciones, con el fin de evitar duplicidad en los mismos y dispersión en los esfuerzos.

11. Participar en el desarrollo de las comunidades académicas y científicas.

12. Obtener financiación regional para el desarrollo de los planes y programas de educación superior.

13. Las demás que le sean asignadas por el Consejo Directivo, el Director General o la ley.

Ubicación orgánica de los CRES En primer término debe precisarse que conforme al régimen constitucional es de reserva legal establecer la estructura de la administración nacional, conforme lo prevé el artículo 150 numeral 7º de la Constitución Política; por ello, si el legislador mediante la ley 30 de 1992 creó los CRES como “organismos

asesores del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES”, por disposición legal son órganos estrictamente consultivos del ICFES, y en consecuencia, carecen de autonomía y personería jurídica. Como puede observarse, estos comités internos de asesoría previstos en esta norma especial, difieren de los organismos consultivos o coordinadores que determine el legislador, concebidos adicionalmente a los consejos superiores en la ley 489 de 1.998 para toda la administración o parte de ella, con carácter 6 Dicho Fondo es una entidad de economía mixta organizada bajo los principios de economía solidaria, en el cual participan voluntariamente las instituciones de educación superior privadas y públicas, promotora para el financiamiento de proyectos específicos de dichas instituciones. Sus ingresos son los aportes gubernamentales destinados anualmente en el presupuesto nacional y los aportes voluntarios de sus instituciones afiliadas ( ver ley 30 de 1992, arts. 89 y 90 y sentencia de la Corte Constitucional C-547/94). esencialmente externo, permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado ( art. 38 parágrafo 2º). De otra parte, dicha ley permite la asociación entre entidades públicas mediante convenios interadministrativos o la configuración de personas jurídicas sin ánimo o lucro, con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, así como la asociación de entidades públicas con personas jurídicas particulares mediante convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto en relación con los cometidos y funciones que les asigna la

ley, conforme a los artículos 95 y 967. Entiende la Sala que la autorización conferida por el legislador en el artículo 96 de la ley 489 de 1.998, tiene por destinatarias exclusivamente a las personas jurídicas públicas o “entidades públicas”, que son aquellos entes de índole estatal, con capital o patrimonio público, a los cuales se les reconoce personería jurídica y que, de ordinario, están sometidos al derecho público. De esta manera, los CRES en su condición de órganos consultivos carecen de tales atributos y, por tanto, su actividad se limita a asesorar al ICFES, el cual en su calidad de establecimiento público es el único ente habilitado por el legislador para concurrir a la conformación de otras personas jurídicas en desarrollo de sus funciones, y no los CRES (arts. 70 de la ley 489 de 1998 y 1º del decreto ley 1211 de 1993). Ahora bien, la facultad conferida a los CRES por el artículo 134 de la ley 30 de 1992 para establecer su propio reglamento, sólo tiende a facilitar su operatividad en las distintas regiones donde funcionan, sin que de ella pueda desprenderse la intención del legislador de reconocerles autonomía normativa o administrativa. Se trata así, únicamente, de autorizar a cada uno de los CRES para establecer, por vía de ejemplo, la periodicidad de sus reuniones, quién ejerce la actividad secretarial, quién preside tales órganos consultivos, etc. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que los comités regionales de educación superior son organismos consultivos del ICFES, no hacen parte de su estructura administrativa y carecen de personería jurídica y autonomía

administrativa, conforme a la ley 30 de 1992, y a los decretos 1221 de 1993 y 2662 de 1999. Alcance de la función asesora De otra parte, el decreto 2662 de 1999, norma carente de fuerza legislativa, no modificó en manera alguna la naturaleza jurídica de los CRES, contenida en la ley 30 de 1992. El decreto 2662 se limitó a regular de forma más precisa las atribuciones de éstos, pero mantuvo su naturaleza de organismos de asesoría y coordinación, es decir, que carecen de funciones de dirección y ejecución, ya que dichas actividades de carácter ejecutivo y administrativo, por mandato del legislador ordinario o extraordinario, le corresponden al ICFES, al que se le otorgó además de sus competencias naturales, la de desarrollar las acciones que conduzcan al cumplimiento de las funciones de los CRES (decreto 2662/99 art. 2.16). Debe señalarse así mismo que del análisis de los verbos rectores de las funciones asignadas a los CRES en el decreto 2662/99 (art.19), tampoco se 7 La Corte Constitucional mediante la sentencia C-671 de 1999 declaró la exequibilidad de los artículos 95 y 96 de la ley 489 de 1.998 y la inexequibilidad del parágrafo del artículo 95 ibídem. desprende que tengan funciones de dirección y ejecución, pues todas ellas corresponden a su carácter de organismo consultivo. Desde el punto de vista funcional, bien pueden diferenciarse el alcance de las funciones de asesoría de las funciones ejecutivas o de gestión administrativa,

gerencial, contractual o presupuestal.8 Según la naturaleza específica de la función administrativa, puede clasificarse en: ejecutiva, asesora o consultiva y de control. Por la primera se entiende la que decide y la que ejecuta decisiones. La asesora o consultiva está conformada por aquellos órganos que prestan colaboración a la ejecutiva, previa a la decisión o a la ejecución (oficinas jurídicas, de planeación y similares). Generalmente su actividad se concreta en conceptos, opiniones, dictámenes o recomendaciones. En raras oportunidades, la ley los hace “vinculantes” o sea cuando la decisión debe conformarse al criterio que ellos expongan. Estas funciones de asesoría pueden ser cumplidas por personal de planta o contar con la colaboración de terceros externos a la entidad, como el caso de los CRES. La de control está conformada por aquellas unidades que dentro de las entidades controlan la ejecución de las decisiones, o el desarrollo activo y pasivo del presupuesto, o la conducta oficial de los empleados (oficinas de personal, auditorías internas, oficinas de presupuesto). Es claro que dentro de un mismo organismo se dan las tres especies o niveles de la administración y el de asesoría, el que, como se anotó, puede ser interno o externo9 En el caso objeto de consulta, el Director General del ICFES es el representante legal de la entidad y ejerce las funciones de celebrar los contratos, ordenar los gastos y expedir los actos que sean necesarios para el cumplimiento de los objetivos y funciones del Instituto, con arreglo a las disposiciones legales y estatutarias, así como las de gestionar la obtención de recursos financieros, orientados al desarrollo de los planes y programas de la educación superior;

delegar las funciones que considere necesarias para buena marcha del Instituto, conforme a la ley (art 8 decreto 2662/99). Por su parte, el artículo 11 numeral 3º, literal c) de la ley 80 de 1.993, le otorga competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva a los representantes legales de las entidades descentralizadas, entre ellos a los establecimientos públicos, como lo es el ICFES, conforme al artículo 1º del decreto extraordinario 1211 de 1993, en concordancia con los artículos 68 y 70 de la ley 489 de 1.998. Asimismo el decreto 111 de 1996, por el cual se compilan las leyes que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto, integra dentro del Presupuesto General de la Nación a los establecimientos públicos y radica la competencia de ordenación del gasto en el jefe de cada organismo, quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, conforme lo establecen sus artículos 3º y 110, en armonía con el carácter directivo y ejecutivo de la función presupuestal. 8 En materia de función pública, por ejemplo, la naturaleza de la función y la índole de las responsabilidades, permite distinguir los empleos por niveles, en el que el nivel asesor agrupa “los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos del nivel directivo” (decreto 2503/98 arts. 1º, 3º y 4º). 9 DIEZ, Manuel María, Derecho Administrativo, Bs Aires, 1963, t. I., pág. 173 citado por RODRÍGUEZ

Gustavo Humberto, DERECHO ADMINISTRATIVO, Teoría General, Tomo I, pág. 74. Se concluye que existen expresas disposiciones legales que atribuyen a los órganos de dirección y administración del ICFES, especialmente a la Junta Directiva y a la dirección general del ICFES, o a sus delegados, las competencias para desarrollar las acciones directivas o ejecutivas que conduzcan al cumplimiento de las funciones asesoras de los CRES, como es el caso de las actividades de contratación y presupuestales, razón por la cual ellos, dada su naturaleza exclusivamente consultiva, no tienen vocación de cumplir las funciones que el legislador le ha asignado al ICFES expresamente, u otras que impliquen autonomía, pues la intención del legislador fue la de establecerlos como órganos solamente asesores, en desarrollo del artículo 2º de la C.P., que persigue “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan”. Para la Sala, el ejercicio de las funciones asignadas legalmente al ICFES por medio de sus órganos de dirección y ejecución internos, como establecimiento público con personería jurídica, es el mecanismo legal más adecuado para lograr que los citados comités puedan desarrollar su actividad, tal como lo define el artículo 5º de la ley 489 de 1.998: “Competencia administrativa. Los organismos y entidades administrativas deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo.”

La Sala responde:

1. y 2. El decreto 2662 de 1999 ratificó la calidad de organismos asesores de los CRES reconocida por disposición del legislador y, por tanto, carecen de personería jurídica, de autonomía y de funciones de dirección y ejecución. 3. y 4. El cumplimiento de las funciones consultivas asignadas a los CRES por el decreto 2662 de 1.999 no requieren de grado alguno de autonomía. Todas las atribuciones directivas y ejecutivas relacionadas con la educación superior las debe ejercer el ICFES, cuyo objeto fundamental es propender por la calidad del sistema educativo colombiano, ente que, además, debe ejecutar las políticas y decisiones que en materia de educación superior trace el gobierno nacional.

Transcríbase al señor Ministro de Educación Nacional. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. AUGUSTO TREJOS JARAMILLO CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala Ausente con excusa

RICARDO H. MONROY CHURCH FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ

ARCE ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala