CE-SC-RAD2002-N1391-2002

CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL - Administración del fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Prórroga / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Contrato de Fiducia Mercantil. Improcedencia de prórroga La entidad estatal puede prever la forma de ponderar los factores sobre capacidad máxima de contratación de la unión temporal, al definir los requisitos objetivos para participar en el correspondiente proceso de selección, conforme a lo establecido en el numeral 5° del artículo 24 de la ley 80. En tal sentido, es viable que la entidad haga énfasis en el K de contratación del participante en la unión temporal que responda mejor a las necesidades del servicio para el cual esté en proceso de selección de contratista, o que con base en este mismo criterio promedie o sume los K de los miembros de la unión temporal. El contrato de fiducia mercantil celebrado el 21 de junio de 1990 entre la Nación-Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria La Previsora S.A., para la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra vigente hasta el 31 de diciembre de 2002 y está sujeto lógicamente, a las cláusulas pactadas en él y a las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil. Al vencimiento del plazo indicado en el punto anterior, el mencionado contrato no se puede continuar prorrogando hasta llegar al límite de los veinte años de duración máxima previsto para los contratos de fiducia mercantil, sino que de acuerdo con el sentido de la norma contenida en el inciso cuarto del numeral 5° del artículo 32

de la ley 80 de 1993, se debe celebrar un nuevo contrato, previa la selección del contratista mediante el procedimiento de licitación pública, conforme a las disposiciones de dicha ley; contrato que debe ser de fiducia mercantil con base en lo establecido en el artículo 3° de la ley 91 de 1989 y la parte final del inciso segundo del parágrafo 2° del artículo 41 de la ley 80.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia 9825 de 19 de febrero de 1998, Sección tercera. Conceptos 565 de 13 de diciembre de 1993 y 601 de 17 de mayo de 1994, Sala de Consulta. Autorizada la publicación con oficio 366 de 15 de mayo de 2002.

UNIÓN TEMPORAL - Calificación de la capacidad financiera. Contratación directa de servicios de salud para docentes / CONTRATACIÓN DIRECTACalificación de la capacidad financiera de unión temporal / INVITACIÓN PUBLICA - Contrato de prestación de servicios de salud para docentes. Calificación de la capacidad financiera de unión temporal / DERECHO A LA IGUALDAD - Calificación de la capacidad financiera de unión temporal Es viable jurídicamente que en los términos de referencia de la invitación pública para la contratación directa, se defina el criterio para estimar la calificación de la unión temporal, bien acogiendo la suma, el promedio o el partícipe de mayor K de contratación, todo dentro del marco que orienta la selección objetiva, esto es, que la entidad estatal debe establecer los factores de escogencia del contratista según los fines que ella busca con el contrato, en orden a seleccionar el ofrecimiento que objetivamente sea más favorable para la satisfacción de las necesidades que

pretende resolver. Con esta modalidad de calificación no se excede lo dispuesto por el artículo 7° de la ley 80 de 1993. Es posible que esta modalidad de calificación restrinja la participación de uniones temporales en las convocatorias públicas, pero si ella está sustentada en factores objetivos que privilegien la posibilidad de escogencia de la oferta más favorable, según la necesidad que la entidad estatal pretende solucionar, no se quebranta la ley de contratación. El derecho a la igualdad no se viola con esta modalidad de calificación de las uniones temporales, pues éstas concurren en igualdad de oportunidades con los otros participantes a las convocatorias públicas, ya que dicha modalidad refleja su capacidad real de contratación.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia 9825 de 19 de febrero de 1998, Sección Tercera. Conceptos 565 de 13 de diciembre de 1993 y 601 de 17 de mayo de 1994, Sala de Consulta; Salvamento de voto del Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce con respecto a la procedencia de la prórroga del contrato fiduciario.

Autorizada la publicación con oficio 366 de 15 de mayo de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Bogotá D.C. veinticinco (25 ) de abril de dos mil dos (2002).

Radicación número: 1391

Actor: MINISTRO DE EDUCACIÓN NACIONAL Referencia: FIDUCIA MERCANTIL. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Eventual prórroga del contrato. Calificación de las uniones temporales proponentes.

El señor Ministro de Educación Nacional, doctor Francisco José Lloreda Mera, solicita a la Sala emitir concepto relacionado con una posible nueva prórroga del contrato de fiducia mercantil suscrito entre la Nación - Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria La Previsora S.A., para la administración de los recursos y operación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Igualmente, solicita concepto respecto del sistema de calificación de la capacidad financiera aplicable a las propuestas que presenten las uniones temporales que participan en las convocatorias públicas abiertas por dicho Fondo con el objeto de contratar los servicios médico-asistenciales de los docentes estatales y sus beneficiarios. Sobre la viabilidad de una nueva prórroga, se consulta:

1. Conforme con el artículo 38 de la ley 153 de 1887, se entiende que las leyes vigentes al momento de la celebración del contrato le fueron incorporadas y en este orden ha de entenderse que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3° de la ley 91 de 1989 y con el inciso 2° del artículo 16 del decreto 222 de 1983, el contrato de fiducia mercantil enunciado corresponde a los denominados de derecho privado de la administración al cual no resulta aplicable la ley 80 de 1993?

2. Como corolario de lo anterior, ¿ debe interpretarse el inciso 4 del numeral 5 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, en el sentido de que el contrato de fiducia mercantil continuará vigente en los términos convenidos con la sociedad fiduciaria y por ende su vigencia previo acuerdo entre las partes, podría continuar prorrogándose hasta el límite de 20 años previsto en el

artículo 1230 del Código de Comercio? En cuanto al segundo tema, el señor Ministro manifiesta que la Fiduciaria la Previsora S.A., de acuerdo con las recomendaciones impartidas por el Consejo Directivo del Fondo, contrata los servicios de salud para los docentes y sus beneficiarios en cada una de las entidades territoriales y que dicho proceso se realiza a través de una invitación pública, no obstante que los servicios de salud pueden ser contratados directamente de acuerdo con la ley 80 de 1993 y el decreto 855 de 1994. A dichas convocatorias concurren como participantes tanto uniones temporales como consorcios, constituidos en los términos señalados en la ley 80 de 1993. El parágrafo primero del artículo 7º de la ley 80 de 1993 en cuanto a uniones temporales se refiere, contempla que éstas indicarán los términos y extensión de su participación en la propuesta y en su ejecución. Ante esta circunstancia se consulta, para efectos de señalar en las reglas del concurso público la forma de efectuar la calificación de la capacidad financiera de las uniones temporales, lo siguiente:  Resultaría viable jurídicamente establecer en los términos de referencia o reglas del concurso público un mecanismo de calificación de las ofertas presentadas por uniones temporales mediante el cual se promedie la calificación de la unión temporal, con base en el porcentaje de participación de cada uno de los integrantes de la misma, o por el contrario debe en todo caso realizarse la sumatoria para efectos de obtener la respectiva calificación ? En el evento de promediar la calificación, acorde con el porcentaje de participación de cada uno de los integrantes de la unión temporal, se pregunta:

 Se rebasa lo dispuesto por el artículo 7 de la ley 80 de 1993?  Se restringe la participación de las uniones temporales en las convocatorias públicas?  Se viola el derecho de igualdad de los participantes en las convocatorias?

1. CONSIDERACIONES 1.1 En cuanto al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el contrato de fiducia mercantil y su prórroga. 1.1.1 La creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Con la idea de solucionar los frecuentes problemas relacionados con el pago de las prestaciones sociales de los maestros, la ley 91 del 29 de diciembre de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio. Su creación se hizo en la siguiente forma: “Artículo 3°.- Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministerio de Educación Nacional.

El fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad” (destaca la Sala). El artículo 4° de la ley asignó al Fondo la misión de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraban vinculados a la fecha de promulgación de la ley, conforme al artículo 2° de la misma, y a los que se vincularan con posterioridad a ella. El artículo 5° fijó los objetivos del Fondo, siendo los principales el efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado y garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales. Estos últimos deberá contratarlos de acuerdo con las instrucciones impartidas por el Consejo Directivo. Conviene precisar que el artículo 9° de la ley estableció como obligación del Fondo el pago de las prestaciones sociales, pero el reconocimiento de éstas queda a cargo de las entidades territoriales competentes, en virtud de la delegación que la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, les haga de dicha función. De otra parte, cabe anotar que el Fondo no debe pagar algunas prestaciones, toda vez que el parágrafo 2° del artículo 15 dispuso que continuaban a cargo de la Nación como entidad nominadora, a favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, las siguientes: las primas de navidad, de servicios y de alimentación, el subsidio familiar, el auxilio de transporte y las vacaciones. Los artículos 2° y 8° a 13 de la ley 91 determinan los recursos del Fondo y la forma en que la Nación y las entidades territoriales deben entregárselos conforme

a sus compromisos con los docentes. La referida ley también establece que en el contrato de fiducia mercantil se debe prever la existencia de un Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, integrado por el Ministro de Educación Nacional o el Viceministro, quien lo preside, el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social o su delegado, dos representantes del magisterio, designados por la organización gremial nacional mayoritaria, y el Gerente de la sociedad fiduciaria, que asiste con voz pero sin voto.(art. 6°). La ley determina las funciones del Consejo Directivo, entre las que se destacan las de formular las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo, analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará contratos el Fondo, revisar el presupuesto anual de ingresos y gastos del Fondo y remitirlo al Gobierno nacional para adelantar el trámite de su aprobación (art. 7° nums. 1, 2 y 5). Se prevé una norma, contenida en el parágrafo del artículo 7° de la ley, para la atención de las funciones del Fondo en las entidades territoriales, según la cual en el mencionado contrato de fiducia mercantil se puede autorizar al Consejo Directivo del Fondo que recomiende la contratación con fondos prestacionales que atienden a los docentes en algunas de tales entidades, o con una o varias entidades diferentes. Para dar cumplimiento a la ley, el Gobierno nacional procedió a celebrar el contrato de fiducia mercantil allí previsto. 1.1.2 El contrato de fiducia mercantil de administración y pago del

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La NaciónMinisterio de Educación Nacional1 celebró el contrato de fiducia mercantil ordenado por la ley 91 de 1989, con la sociedad Fiduciaria La Previsora Ltda.2, 1 Aún cuando mediante el decreto 632 de 1990 se delegó en el Ministro de Educación Nacional la celebración del contrato, actuaron en el mismo, en representación de la Nación, tanto el señor Presidente de la República como el mencionado Ministro. 2 Transformada en sociedad anónima por medio de la escritura pública No. 462 del 24 de enero de 1994 de la Notaría 29 de Bogotá. mediante la escritura pública No. 0083 del 21 de junio de 1990 de la Notaría 44 del círculo de Bogotá. La nombrada fiduciaria era, para la época de la celebración del contrato, una sociedad de economía mixta, de carácter indirecto, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado por tener éste más del 90% de su capital social, y sujeta al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Hoy, frente a los cambios introducidos por la ley 489 de 1998 en la estructura de la administración pública, la naturaleza de sociedad de economía mixta resulta de la constitución del organismo autorizado por la ley, bajo la forma de sociedad comercial con aportes estatales y de capital privado, para desarrollar actividades de carácter industrial o comercial. Y, cuando las acciones o cuotas sociales en poder de particulares sean transferidas a una o varias entidades públicas, la

sociedad se convertirá, sin necesidad de liquidación previa, en empresa industrial y comercial o en sociedad entre entidades públicas, y por tal motivo, los correspondientes órganos directivos de la entidad procederán a modificar los estatutos internos en la forma a que hubiere lugar. Ahora bien, en dicho contrato se establecieron las diversas cláusulas referentes a la finalidad, el objeto, los recursos del Fondo, la conformación y funciones de su Consejo Directivo, la política de inversión, la comisión y las obligaciones del fideicomitente y la fiduciaria, siguiendo las disposiciones de la ley 91. El Ministerio de Educación Nacional, en tanto que fideicomitente, tiene como obligaciones las de entregar al Fondo los recursos a su cargo, velar porque se establezcan mecanismos adecuados para que ingresen a éste los correspondientes a los docentes, los pensionados y las entidades territoriales, reconocer las prestaciones sociales que debe pagar el Fondo de manera descentralizada y reembolsar al Fondo los costos del montaje de la base de datos requerida para su operación (cláusula 4ª). Por su parte, la fiduciaria contrajo como obligaciones principales, las de administrar e invertir los recursos del Fondo mientras se destinan al pago de las prestaciones sociales de los docentes, reinvertir los rendimientos, presentar informes mensuales y balance semestral de la situación financiera del Fondo al fideicomitente y al Consejo Directivo, pagar las prestaciones sociales a los docentes, que correspondan al Fondo, contratar con las entidades indicadas por el Consejo Directivo y según sus instrucciones, los servicios médico-asistenciales del personal docente, llevar la contabilidad y la base de datos necesarias para el

manejo del Fondo y contratar un estudio actuarial sobre la situación prestacional de los docentes (cláusula 5ª). La comisión de la fiduciaria fue pactada en el 7% de los rendimientos generados por los recursos dados en fiducia (cláusula 6ª). Además, se estipularon cláusulas relativas a la separación de la fiducia, su irrevocabilidad, la prohibición de cesión del contrato por la fiduciaria, la no financiación con recursos propios de ésta, las causales de terminación, y los gastos de legalización del contrato. En la cláusula décima sexta se indicó la normatividad aplicable al contrato en los siguientes términos: “Legislación aplicable.- En lo no previsto en las cláusulas anteriores, el presente contrato se regulará por lo que disponen los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio, la ley 91 de 1989 y sus decretos reglamentarios, y por las instrucciones de la Superintendencia Bancaria”. La duración del contrato se fijó en la cláusula décima primera, en tres (3) años, a partir del perfeccionamiento del mismo, que era el otorgamiento de la escritura el 21 de junio de 1990, lo cual significa que el contrato inicialmente estaba vigente hasta el 21 de junio de 1993. Finalmente, la cláusula novena reconoció a las partes la facultad de prorrogar e introducir modificaciones al contrato en la siguiente forma: “Modificaciones y prórrogas.- El presente contrato podrá ser modificado, y prorrogado por escrito, previo acuerdo de las partes. De la misma forma, podrá ser modificado para incorporar aquellas

prescripciones que, sobre el manejo del Fondo, establezcan los decretos con que el Gobierno reglamente la ley 91 de 1989”. Esta cláusula que establecía la posibilidad de prórroga del contrato por acuerdo de las partes, fue modificada cuando se hizo la primera y después el contrato se siguió prorrogando conforme lo convenían las partes y se cumplían los requerimientos presupuestales, como pasa a verse a continuación. 1.1.3 Las prórrogas y modificaciones del contrato de fiducia mercantil del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De acuerdo con la documentación presentada con la consulta, las prórrogas y modificaciones del contrato de fiducia mercantil del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, llevadas a cabo hasta el momento actual, constan en ocho escrituras públicas, a saber: 1) Escritura pública No. 1736 del 18 de junio de 1993 de la Notaría 44 de Bogotá. Por medio de esta escritura las partes acordaron: a) Prorrogar el término de duración del contrato por seis meses, esto es, del 21 de junio al 20 de diciembre de 1993. b) Establecer una extensión condicionada de esta prórroga, en el parágrafo primero de la cláusula primera de la escritura, en los siguientes términos: “Una vez obtenida, del Consejo de Política Fiscal o de quien éste delegue para tal efecto, la autorización para suscribir la presente prórroga por un plazo mayor a lo que resta de la vigencia de 1993, esta prórroga se extenderá hasta completar tres (3) años, contados a partir del 21 de junio de 1993 y hasta el 20 de

junio de 1996 o por el término de dicha autorización”. c) Estipular la posibilidad de prorrogar el contrato por tres años de manera sucesiva, por convenio de las partes. Establece el parágrafo segundo de la citada cláusula lo siguiente: “El presente contrato podrá prorrogarse por períodos sucesivos de tres (3) años a voluntad de las partes”. d) Adicionar las obligaciones de la fiduciaria en dos aspectos: la organización de un programa de auditoría sobre la prestación de los servicios médico-asistenciales, con la consiguiente asunción de su costo y la entrega oportuna del soporte técnico al Consejo Directivo del Fondo para la adjudicación y terminación de los contratos. e) Modificar la comisión fiduciaria de la siguiente manera: por los primeros cien millones de pesos de rendimientos de los recursos, el 7%; por la franja de tales rendimientos entre cien y doscientos millones de pesos, el 6%; y sobre los rendimientos que excedan de doscientos millones de pesos, el 5%. f) Modificar la cláusula referente a la revocación de la fiducia, en el sentido de que el fideicomitente se reserva esta facultad, la cual puede ejercer, con la anuencia del Consejo Directivo del Fondo, sólo en caso de ineficiencia o negligencia comprobada de la fiduciaria. 2) Escritura pública No. 5818 del 20 de junio de 1996 de la Notaría 29 de Bogotá. Mediante esta escritura las partes manifestaron su voluntad de prorrogar el contrato, y así lo estipularon, por el término de un año, desde el 21 de junio de

1996 hasta el 20 de junio de 1997. Invocaron como fundamentos de esta prórroga lo acordado en el citado parágrafo segundo de la cláusula primera de la escritura 1736, y la disposición del numeral 5° del artículo 32 de la ley 80 de 1993, que establece: “Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias”. Introdujeron modificaciones al contrato consistentes en quince nuevas obligaciones a cargo de la fiduciaria, siendo la principal la de efectuar un plan piloto de sustanciación directa de expedientes de prestaciones que se encuentren revisados y con proyecto elaborado de acto administrativo, en los departamentos de Antioquia, Valle del Cauca, Atlántico, Cundinamarca y el Distrito Capital, mediante el desplazamiento de funcionarios de la fiduciaria a las oficinas de prestaciones de docentes de dichos departamentos. 3) Escritura Pública No. 1028 del 19 de junio de 1997 de la Notaría 44 de Bogotá. Por medio de esta escritura las partes acordaron prorrogar el contrato del 21 de junio de 1997 al 31 de diciembre de 1999. Indicaron como fundamentos de tal medida, además de los señalados en la escritura anterior, la disposición del segundo inciso del parágrafo 2° del artículo 41 de la ley 80 de 1993, que contempla la posibilidad de constituir patrimonios autónomos para el desarrollo de procesos de titularización de

activos e inversiones y el pago de pasivos laborales, y la aprobación que, de conformidad con lo previsto en el decreto 568 del 21 de marzo de 1996, impartió el Consejo Superior de Política Fiscal -CONFISen su sesión del 12 de abril de 1996, para la celebración de contratos fiduciarios con la finalidad de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, hasta por un monto igual al que se apropiara para tal fin en los presupuestos respectivos durante las vigencias de 1997 a 1999. El citado decreto 568 de 1996 es reglamentario de las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 orgánicas del Presupuesto General de la Nación, y dispuso en su artículo 3° lo siguiente: “Los negocios fiduciarios de administración o manejo de recursos que requieran celebrar los órganos públicos que cubran más de una vigencia fiscal, necesitarán autorización para comprometer vigencias futuras previa a la apertura de la licitación o concurso, de manera general o particular. Esta autorización la dará el Consejo Superior de Política Fiscal -CONFIS, únicamente sobre la remuneración de la entidad fiduciaria. El anterior requisito será igualmente necesario en caso de la adición, prórroga o reajuste de este tipo de contratos ya celebrados, siempre y cuando cubran más de una vigencia fiscal”. 4) Escritura Pública No. 10085 del 28 de diciembre de 1999 de la Notaría 29 de Bogotá. Mediante esta escritura las partes acordaron modificar la cláusula 11ª del contrato, en el sentido de prorrogar la vigencia del mismo desde el 1° de enero

de 2000 hasta el 28 de diciembre del mismo año, de conformidad con lo previsto por la ley 531 del 2 de noviembre de 1999. De igual manera, convinieron en la cláusula 2ª de esta escritura lo siguiente: “Las obligaciones contenidas en el contrato de fiducia mercantil que se prorroga por el presente instrumento, se revisarán y ajustarán por las partes en un término no superior a tres (3) meses contados a partir de la fecha de suscripción del presente contrato para lo cual se suscribirá el acta que formará parte integrante de este contrato y deberá protocolizarse en los términos de ley”. La aludida ley 531 de 1999 se refiere a una adición presupuestal para la vigencia fiscal de ese año y dispuso en su artículo 5°: “Durante la presente vigencia fiscal, los órganos que hacen parte del Presupuesto General de la Nación podrán prorrogar los contratos con vencimiento a 31 de diciembre de 1999, con fundamento en el decreto de liquidación del Presupuesto General de la Nación para la siguiente vigencia fiscal, sin que se requiera autorización de vigencias futuras, siempre que en los actos administrativos se establezca claramente que tienen vigencia a partir del primero de enero del año 2000”. 5) Escritura Pública No. 254 del 24 de enero de 2000 de la Notaría 29 de Bogotá. Mediante esta escritura las partes modificaron totalmente el parágrafo del numeral 4° de la cláusula 5ª del contrato, al establecer como obligación de la fiduciaria el pago, con recursos del Fondo, de las condenas judiciales dictadas contra la Nación o las entidades territoriales por concepto de prestaciones

sociales de docentes afiliados al Fondo. 6) Escritura Pública No. 3025 del 22 de mayo de 2000 de la Notaría 29 de Bogotá. Por medio de esta escritura3 se protocolizó un acuerdo de modificación, suscrito el 15 de mayo de 2000, del contrato de fiducia mercantil del Fondo. En dicho acuerdo las partes modifican nuevamente la Cláusula 11ª del contrato, referente a la duración de éste, y convienen en prorrogar el plazo de vigencia del contrato desde el 29 de diciembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2002, “de conformidad con lo previsto por el Decreto No. 568 de 1995 (sic, es de 1996), la Resolución No. 11 de 1997 del Consejo Superior de Política Fiscal y la comunicación No. 1670 del 09 de marzo de 2000 suscrita por el Director General del Presupuesto Público Nacional”. Esta es, pues, la prórroga del contrato actualmente vigente. Las partes acordaron también ampliar hasta el 31 de mayo, el término estipulado en la escritura 10085 para la revisión y ajuste de las obligaciones contenidas en el contrato de fiducia. 7) Escritura Pública No. 132 del 12 de enero de 2001 de la Notaría 29 de Bogotá. Mediante esta escritura se protocolizó un acuerdo de modificación, suscrito el 28 de diciembre de 2000, de la comisión fiduciaria, dado que ésta se había disminuido por la baja de los rendimientos, producida por la difícil situación financiera del Fondo, ya que el valor del portafolio de inversiones había

descendido pues desde 1999 se estaban efectuando pagos con las reservas técnicas, y los recursos del Fondo se habían afectado por cuanto los aportes de la Nación y las entidades territoriales no ingresaban con la periodicidad requerida, mientras que las responsabilidades de la fiduciaria se habían aumentado. En consecuencia, las partes, sin alterar la ecuación económica del contrato, como lo dicen en las consideraciones, acordaron modificar la cláusula 6ª del contrato y establecieron una comisión fiduciaria mínima mensual de setecientos cincuenta millones de pesos ($750’000.000) del 1° de enero del 2001 hasta el 30 de junio del mismo año, revisable si las circunstancias contractuales sufrían variación. Si se obtenían rendimientos financieros que permitieran el cobro de una comisión mayor, de acuerdo con los porcentajes establecidos en la escritura 1736 de 1993, se debía pagar esta última comisión. 8) Escritura Pública No. 5084 del 10 de julio de 2001 de la Notaría 29 de Bogotá. Por medio de esta escritura se protocolizó un acuerdo, suscrito el 29 de junio de 2001, para modificar nuevamente la cláusula 6ª del contrato de fiducia mercantil, relativa a la comisión fiduciaria, en la medida de extender la comisión mínima mensual fijada en la escritura anterior hasta el 31 de diciembre de 2001. 3 No obstante que, de conformidad con el numeral 2° del artículo 146 del estatuto orgánico del sistema financiero, el decreto ley 663 de 1993, en concordancia con el artículo 1° del decreto 847 de 1993, no se

requería elevar el acuerdo a escritura pública, por no recaer esta fiducia sobre bienes inmuebles, las partes decidieron protocolizarlo, tal como lo manifiestan expresamente en el mismo. La consulta señala que en la actualidad, se ha pensado en la posibilidad de efectuar una prórroga “extensa” de este contrato, que no precisa, pero no puede ser superior al lapso faltante para los 20 años, fijados como límite de duración de los contratos de fiducia mercantil por el numeral 3° del artículo 1230 del Código de Comercio, ante lo cual el Ministerio de Educación Nacional quiere tener claridad sobre los fundamentos legales para realizarla, siendo necesario por tanto, analizar el tema de la normatividad aplicable al contrato. 1.1.4 La normatividad aplicable al momento de la celebración del mencionado contrato de fiducia mercantil. El contrato de fiducia mercantil celebrado entre la Nación-Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria La Previsora el 21 de junio de 1990 siguió naturalmente, las normas vigentes en ese momento que eran, por supuesto, la ley de creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ordenaba la realización de tal contrato, la ley 91 de 1989, y el estatuto de contratación administrativa contenido en el decreto ley 222 de 1983. Este último, en el artículo 16, hacía la distinción entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración. Los primeros se encontraban en una enumeración taxativa de diez clases de contratos, destacándose los de obras públicas, empréstitos y prestación de servicios, y los segundos eran todos

aquello