CE-SC-RAD2002-N1401-2002

BIENES DE USO PUBLICO - Protección / ACCIÓN POPULAR - Protege derechos o intereses colectivos. Indemnización / ESPACIO PUBLICOIndemnización por uso ilegal De lo expuesto se tiene que mediante la acción popular se busca la protección de los derechos e intereses colectivos, tal como lo señala el artículo 2o. de la ley 472 de 1998; dicha acción procede, al tenor de los artículos 9o. y 14 ibídem, contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de persona natural o jurídica que hayan violado o amenacen violar los referidos derechos e intereses, y la sentencia que acoja las pretensiones de la demanda, puede contener, entre otros, “. . . la condena al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, . . .”, -art. 34 ley 472Es decir, si alguna indemnización genera la acción popular, ella será a favor de la entidad pública a cuyo cargo se encuentre el derecho o interés colectivo vulnerado, pero nunca a favor de un particular, quien de resultar afectado podrá impetrar la acción de grupo -en caso de existir causa comúno las demás acciones individuales que correspondan.

NOTA DE RELATORÍA: Concepto 355 de 4 de junio de 1990, Sala de Consulta.

Autorizada la publicación con oficio 1859 de 15 de mayo de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil dos (2002).

Radicación número: 1401

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Referencia : Espacio público. Uso ilegal.

El señor Ministro del Interior, por solicitud de la doctora Claudia Fernández Bocanegra, Personera Delegada para Asuntos Jurisdiccionales de la Personería Distrital de Bogotá, consulta a la Sala sobre: “1. ¿Las entidades públicas o los particulares, pueden ejercitar alguna acción judicial y/o administrativa, para procurar el cobro de una suma de dinero, por el uso ilegal del espacio público a título de indemnización durante o después de haberse recuperado el mismo por las autoridades competentes?. 2. ¿Cuál sería la autoridad competente y el procedimiento para conocer del asunto?. 3.¿Cuál es el mecanismo o procedimiento para tasar los perjuicios sufridos por la ocupación ilegal del espacio público?. 4.¿A qué fondo común se deben remitir los dineros recaudados por este concepto?”.

CONSIDERACIONES

1. Bienes de uso público La existencia de esta clase de bienes se encuentra consagrada en el artículo 674 del Código Civil, que establece: “Se llaman bienes de la Unión, aquellos cuyo dominio pertenece a la república. Si además su uso pertenece a todos los habitantes del territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio.

Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales”. Los bienes de uso público son aquellos que pertenecen a una persona pública y

están destinados al uso general de la colectividad. El Código Civil relaciona como bienes de uso público las calles, plazas, puentes, caminos públicos, ríos y lagos; exceptúa los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares en predios de su propiedad, así como las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad, en cuyo caso su propiedad, uso y goce pertenecen a los dueños de las riberas. 1 La Constitución Nacional de 1991 consagró la responsabilidad del Estado en materia de protección y destinación del espacio público, atribuyó a los Concejos Municipales la función de reglamentar el uso de las áreas del suelo que tienen el carácter de espacio público y previó que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables. A su vez determinó que el Alcalde es la primera autoridad de policía del municipio y le otorgó la facultad de cumplir y hacer cumplir en su territorio las normas constitucionales, legales y las que expida el Concejo Municipal, entre las que se encuentran las relacionadas con la utilización del espacio público.2 1 Código Civil artículos 674, 676, 677 y 678. 2 C.N. arts. 63, 82, 102, 313.7 y 315. La ley 9a. de 1989, por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, define el espacio público como “el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto los límites de los intereses

individuales de los habitantes”.(art. 5o.). Dispone igualmente la ley 9a. que “Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito”, faculta a los Concejos o Juntas Metropolitanas para determinar la afectación de los bienes de uso público, y señala que “Los elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del código civil”. (arts. 6o. y 9o.)3

2. Protección de los bienes de uso público La protección de los bienes de uso público puede llevarse a cabo mediante las

siguientes actuaciones: 2.1. Administrativas Según lo ordenado por la ley 388 de 1997, modificatoria de la ley 9a. de 1989, constituye infracción urbanística “la ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amoblamiento o instalaciones, sin la respectiva licencia”. Toda actuación de ocupación del espacio público que se efectúe sin licencia, dará lugar a que el alcalde, de oficio o a petición de parte, disponga la medida de suspensión inmediata de dicha actuación, de conformidad con el procedimiento previsto en el Código Contencioso Administrativo. Las infracciones urbanísticas implican la imposición de sanciones por parte de los alcaldes municipales y distritales y el gobernador del departamento especial de San Andrés y Providencia, quienes las tasarán de acuerdo con la gravedad de la

infracción, la reiteración o reincidencia en la falta. La ocupación permanente de 3 El artículo 1005 del C.C. prescribe: “La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá a favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados. Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad”. parques públicos, zonas verdes y demás bienes de uso público, o su encerramiento sin autorización de autoridades municipales o distritales, además de la demolición del respectivo cerramiento y la suspensión de servicios públicos, dan origen a la aplicación de multas sucesivas entre treinta y doscientos salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de la obligación de restitución de tales bienes. El producto de estas multas ingresará al tesoro municipal, distrital o del departamento especial de San Andrés y Providencia. 4 La restitución del espacio público, de acuerdo con lo preceptuado en el Código Nacional de Policía, corresponde al Alcalde, como primera autoridad de policía del municipio, quien una vez establecido el carácter de uso público de la zona o vía

ocupada, debe dictar la correspondiente resolución de restitución que se cumplirá en un término de dos meses. Contra dicha resolución puede interponerse el recurso de reposición -arts. 132 Código Nacional de Policía y 107 ley 388/97-. El incumplimiento de dicho acto administrativo acarrea la imposición de multas sucesivas por cada mes de retardo, en los términos establecidos en el artículo 104.4 de la ley 388 de 1997. 2.2. Judiciales La ley 9a. de 1989 al referirse, en el Capítulo II, al espacio público, estableció en el artículo 8o.: “Los elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del código civil. Esta acción también podrá dirigirse contra cualquier persona pública o privada, para la defensa de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes mediante la remoción, suspensión o prevención de las conductas que comprometieren el interés público o la seguridad de los usuarios. El incumplimiento de las órdenes que expida el juez en desarrollo de la acción de que trata el inciso anterior configura la conducta prevista en el artículo 184 del Código Penal de ‘fraude a resolución judicial’. La acción popular de que trata el artículo 1005 del Código Civil podrá interponerse en cualquier tiempo, y se tramitará por el procedimiento previsto en el numeral 8 del artículo 414 del Código de Procedimiento Civil”. 4 Ley 388 de 1997 arts. 103, 104, 107 y 108. Actualmente todas las acciones populares se rigen por la ley 472 de 1998mediante la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Nacional en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo-. Estas acciones están orientadas a la protección de los derechos e intereses colectivos5, como lo es el espacio público. La acción popular procede cuando se violen o amenacen violar los derechos e intereses colectivos por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares. Puede ser ejercida por: toda persona natural o jurídica; organizaciones no gubernamentales, populares, cívicas o de índole similar; entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su acción u omisión; el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los personeros distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia; los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos e intereses. De las acciones populares conocen : la jurisdicción contencioso administrativajueces administrativos en primera instancia y Tribunal Administrativo en segunda-6 cuando las mismas se originen en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñan funciones administrativas y, la jurisdicción ordinaria -juzgados civiles del circuito, en primera instancia y Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial, en segundaen los demás casos. La sentencia que decida la acción puede contener, entre otros, una orden de hacer o no hacer, o condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño

a un derecho o interés colectivo, pero dicho pago es a favor de la entidad pública 5 En sentencia C-215 de 1999, la Corte Constitucional señala que por derechos colectivos se entiende el “. . . interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares. No obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés”. 6 El parágrafo del artículo 16 de la ley 472 de 1998 advierte: “Hasta tanto entren en funcionamiento, los juzgados administrativos, de las acciones populares interpuestas ante la jurisdicción contencioso administrativa conocerán en primera instancia los Tribunales Contencioso Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado”. no culpable que los tenga a su cargo7. Para que el perjuicio sea resarcible debe ser concreto y cuantificable. La condena al pago de perjuicios se hará “in genere” y se liquidará mediante el incidente previsto en el artículo 307 del C.P.C. Es de señalar, igualmente, que el Personero, como agente del Ministerio Público, puede demandar ante las autoridades competentes las medidas de policía necesarias para la defensa del interés público, o adelantar las acciones populares requeridas para la protección de los derechos e intereses colectivos -arts. 139.7 decreto 1333/86 y 99 y 100 decreto 1421/93-. En relación con la restitución de bienes de uso público y la acción popular de que

trata el artículo 8o. de la ley 9a. de 1989, esta Sala en consulta 355 del 4 de junio de 1990, dijo: “5o. El artículo 8o. de la ley 9a. de 1989, prevé que la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil, se hace extensiva para la defensa de los elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente. Por consiguiente, cualquier persona está en el derecho y adquiere el correlativo deber de instaurar la acción cuando considere que se presentan conductas atentatorias del espacio público. La acción constituye así un instrumento de defensa popular de los bienes que pertenecen a la comunidad; es un medio a través del cual el pueblo puede defender por su propia iniciativa el espacio público que le pertenece y está siendo objeto de daño, ya por limitaciones a su disfrute visual o bien por menoscabo en sus condiciones de uso y goce. En el caso enunciado se pretende que la autoridad judicial proceda a ordenar previo el trámite abreviado previsto en el Código de Procedimiento Civil la remoción, suspensión o prevención de las conductas que comprometieren el interés público o la seguridad de los usuarios. ( . . . ) Dicha acción posee características propias y no puede confundirse con la atribución legal que tienen los funcionarios de policía para ordenar a los particulares la restitución de los bienes de uso público que ilegalmente hayan sido ocupados, o en su caso, cuando por vencimiento del término o cumplimiento de una condición, el permiso o licencia correspondientes han perdido su vigencia y valor legal. 7 “

La carencia de contenido subjetivo de las acciones populares implica que en principio, no se puede perseguir un resarcimiento de tipo pecuaniario en favor de quien promueve el reclamo judicial de un interés colectivo. Solamente, en algunos casos, el legislador ha previsto el reconocimiento de los gastos en que incurra la persona que actúa en defensa del interés público o de una recompensa, que de todas maneras no puede convertirse en el único incentivo que debe tener en mira quien debe obrar más por motivaciones de carácter altruista y solidario, en beneficio de la comunidad de la que forma parte”. C.C. Sentencia C-215/99. La restitución de bienes de uso público y la defensa de los mismos incluidos en el concepto de espacio público son figuras jurídicas distintas, aunque no se excluyen y pueden coexistir, cada una dentro de su órbita y atendiendo a los objetivos que las determinan y especifican”. CONCLUSIONES De lo expuesto se tiene que mediante la acción popular se busca la protección de los derechos e intereses colectivos, tal como lo señala el artículo 2o. de la ley 472 de 1998; dicha acción procede, al tenor de los artículos 9o. y 14 ibídem, contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de persona natural o jurídica que hayan violado o amenacen violar los referidos derechos e intereses, y la sentencia que acoja las pretensiones de la demanda, puede contener, entre otros, “. . . la condena al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, . . .”, -art. 34 ley 472- (Destaca la Sala).

Es decir, si alguna indemnización genera la acción popular, ella será a favor de la entidad pública a cuyo cargo se encuentre el derecho o interés colectivo vulnerado, pero nunca a favor de un particular, quien de resultar afectado podrá impetrar la acción de grupo -en caso de existir causa comúno las demás acciones individuales que correspondan.

SE RESPONDE: 1. y 4. Las entidades públicas y los particulares pueden acudir a la vía judicial, mediante la acción popular, para obtener el pago de perjuicios cuando con ocasión del uso ilegal del espacio público se haya ocasionado daño a un derecho o interés colectivo. Para que dicho perjuicio sea resarcible debe ser concreto y cuantificable. En todo caso la indemnización que de esa actividad surja se pagará a favor de la entidad pública no culpable a cuyo cargo se encuentren los derechos o intereses afectados, sin que los particulares puedan obtener resarcimiento por esta vía. Para estos últimos, en caso de existir perjuicios, procede la acción de grupo, si hay causa común. Además el particular siempre podrá ejercitar cualquier acción individual a que tenga derecho. 2. y 3. La acción que debe interponerse, como ya se dijo, es la popular, reglamentada en la ley 472 de 1998. Allí se definen las autoridades competentes para conocer de la misma, el procedimiento y los mecanismos para tasar los perjuicios.

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

CESAR HOYOS SALAZAR SUSANA MONTES DE ECHEVERRI Presidente de la Sala

FLAVIO A. RODRÍGUEZ ARCE AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala