CE-SC-RAD2002-N1417-2002

CLÁUSULA COMPROMISORIA - Obligatoriedad / CONTRATO ESTATALObligatoriedad de la cláusula compromisoria una vez pactada En el caso en estudio, no solo las partes incluyeron desde la suscripción del contrato GM-95-04-017 de 1.995, como mecanismo general de solución de controversias alrededor del contrato, la cláusula compromisoria, sino que, ante la dificultad para acordar la liquidación del mismo firmaron un acuerdo especial y específico el día 22 de diciembre de 2.000, en virtud del cual convinieron llevar sus diferencias en materia de liquidación del contrato a un Tribunal de Arbitramento. Es decir, en virtud de un convenio se obligaron a definir sus controversias a través de un procedimiento arbitral, acuerdo que, por lo mismo, surte todos los efectos propios de cualquier convención, generando obligaciones recíprocas para las partes, las cuales no pueden ser desconocidas unilateralmente por ninguno de los contratantes. En desarrollo de este compromiso expreso, la parte contratista presentó ante el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali demanda arbitral el día 27 de abril de 2001, en la cual solicitó expresamente al Tribunal que procediera a efectuar la liquidación del contrato. Varios meses después y habiendo participado en el proceso arbitral. El Gobernador del departamento del Valle profirió acto de liquidación unilateral del contrato. Adicionalmente, el 22 de diciembre del 2001 el Gobernador del Valle del Cauca instauró demanda de nulidad contra la cláusula compromisoria incluida en el contrato de concesión y contra el acta de acuerdo de convocatoria a un Tribunal de Arbitramento. Toda esta sorprendente actuación no

puede ser interpretada en forma diferente a constituir unas decisiones encaminadas claramente a obstruir el normal funcionamiento del Tribunal de Arbitramento convocado por la parte contratista en desarrollo de un convenio especial y específico celebrado con la Gobernación del departamento del Valle, actuación contraria al deber consagrado en el artículo 1603 del C.C. El Gobernador del departamento del Valle del Cauca no podía en forma unilateral desconocer o dejar sin efecto el acuerdo celebrado entre las partes por cuanto no tiene la potestad legal para deshacer, por su sola voluntad, los acuerdos o convenciones que ha celebrado. La demanda instaurada contra la cláusula compromisoria y el Acta de Acuerdo para constituir un Tribunal de Arbitramento, no constituye ni puede serlo una autorización para desconocer lo pactado mientras la justicia contencioso administrativa profiere su fallo.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia T-121 de 2000, Corte Constitucional.

Autorizada la publicación con oficio 1846 de 15 de mayo de 2002. CONTRATO ESTATAL - Improcedencia de la liquidación unilateral estando en curso proceso / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Improcedencia de liquidación unilateral estando en curso proceso La administración departamental había perdido la competencia para realizar la liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017 de 1.995, pues la demanda presentada ante juez competente por el contratista había sido admitida desde el mes de abril de 2001 y, como lo tiene establecido tanto la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado como la doctrina de la Sala de Consulta de la Corporación, ocurrido este evento la administración pierde la competencia para actuar en orden a liquidar

unilateralmente el contrato. De esta forma, aparece con claridad que cuando se expidió el acto de liquidación unilateral por el Gobernador del departamento había perdido competencia temporal para pronunciarse sobre el particular. Por lo cual se está en presencia de una de las causales de anulabilidad de los actos administrativos, tal como lo señala el artículo 84 del C.C.A.

NOTA DE RELATORÍA: Autorizada la publicación con oficio 1846 de 15 de mayo de 2002.

CONTRATO ESTATAL - Viabilidad de la liquidación bilateral estando en curso proceso judicial / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Procedencia estando en curso proceso judicial Una vez instaurada la demanda (ordinaria o arbitral) y dentro del trámite judicial respectivo, existe la posibilidad legal de que las partes lleguen a un acuerdo y desistan del pleito, o de que se celebre una conciliación entre ellas ante el juez de conocimiento y de esta forma se de por terminado el proceso y, más aún, de que las partes celebren un contrato de transacción y de esta manera pongan fin a las diferencias que son motivo del juicio. Por ello, es claro que durante el trámite del proceso, si bien la administración en forma unilateral no puede proceder a la liquidación del contrato por cuanto la competencia fue trasladada por determinación legal en virtud de la demanda instaurada y admitida al juez de conocimiento, por el contrario sí resulta procedente la liquidación bilateral o por mutuo acuerdo, bajo cualquiera de las modalidades antes enunciadas.

NOTA DE RELATORÍA: Autorizada la publicación con oficio 1846 de 15 de mayo de 2002.

CONTRATO ESTATAL - Naturaleza de la liquidación del contrato por mutuo acuerdo / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Naturaleza de la liquidación por

mutuo acuerdo. Diferencias con respecto a la conciliación / CONCILIACIÓNSemejanzas y diferencias con el acto de liquidación bilateral del contrato Sobre la naturaleza jurídica del acto de liquidación bilateral o por mutuo acuerdo de las partes contratantes, la Sección III del Consejo de Estado, ha sido reiterativa en señalar que ella constituyen un verdadero negocio jurídico y que, por lo mismo, genera las obligaciones propias de esta clase de actuaciones. Si bien la liquidación de mutuo acuerdo no tiene específicamente efectos de cosa juzgada, como sí lo tienen la conciliación y la transacción, en la práctica, de conformidad con la tesis sostenida reiteradamente por la Sección III del Consejo de Estado, produce efectos similares cuando ha sido lograda sin salvedades de las partes. Esto es, finiquita total y definitivamente la relación contractual. Por supuesto que si se han dejado salvedades expresas, sobre tales temas se podrá buscar el pronunciamiento judicial. Es claro, entonces, que las dos instituciones tienen características en común como son la autonomía de las partes al suscribirlas, el acuerdo privado entre ellas, pero difieren en cuanto a las personas que intervienen pues en la conciliación siempre existe un tercero facilitador y en cuanto a sus efectos, pues la conciliación hace tránsito a cosa juzgada y la liquidación bilateral de un contrato no, aunque si el acuerdo es total, esto es, sin salvedades, no se podrá recurrir a la jurisdicción a controvertir ningún aspecto de la relación contractual.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia 11689 de 16 de febrero de 2001, Sección Tercera. Autorizada la publicación con oficio 1846 de 15 de mayo de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

Bogotá, D. C ., abril veinticinco (25) de dos mil dos (2002) Radicación número: 1417

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Referencia: Contratos estatales. Oportunidad de la liquidación unilateral. Posibilidad de liquidación bilateral dentro del trámite del recurso de reposición contra la liquidación unilateral.

El señor Ministro del Interior, a solicitud del Gobernador del departamento del Valle del Cauca y transcribiendo el texto de la consulta preparada por éste, formuló a la Sala diversos interrogantes en relación con la liquidación de los contratos estatales y, en especial, sobre la procedencia de la liquidación unilateral cuando ya se ha planteado una demanda arbitral cuya finalidad es la liquidación judicial del contrato, o de la liquidación bilateral dentro del trámite del recurso de reposición respecto de la liquidación unilateral. El Gobernador del departamento del Valle del Cauca, relató en su escrito los antecedentes que motivaron su solicitud de consulta ante el Consejo de Estado, los cuales pueden resumirse de la siguiente manera:

1. Previa la celebración de un proceso licitatorio, el día 4 de octubre de 1.995, el departamento del Valle del Cauca y la sociedad concesionaria “Concesiones de Infraestructura S.A. CISA”, suscribieron el contrato de concesión N° GM-95-04-017, el cual tenía por objeto la realización de los estudios, diseños definitivos, rehabilitación y construcción de la vía concesionada, así como la operación, conservación y mantenimiento de la misma durante el período de la concesión.

2. En dicho contrato se incluyó la cláusula compromisoria en la cláusula trigésima octava, en virtud de la cual las partes convinieron que “Las diferencias que se susciten en relación con el Contrato, serán sometidas a árbitros colombianos. Los árbitros serán designados en la forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho”.

3. En relación con la liquidación del contrato, las partes convinieron en la Cláusula Trigésima Segunda, que ella procedería en cualquiera de los eventos determinados en el artículo 60 de la ley 80 de 1.993 y por vencimiento del plazo del contrato y en los otros eventos señalados en la ley. A tal fin, establecieron los siguientes términos: a) de seis (6) meses contados a partir de la producción del evento que de lugar a la liquidación, para que el Concesionario entregue la documentación requerida para llevarla a cabo; b) de seis (6) meses “(…) para efectuar de común acuerdo o en forma unilateral la liquidación del Contrato.

Este último plazo se contará desde la fecha de presentación de los documentos por el CONCESIONARIO. Si al vencerse este término el CONCESIONARIO no entrega los documentos completos, el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, a través de la GERENCIA PARA MACROPROYECTOS ESTRATÉGICOS DE INFRAESTRUCTURA hará la liquidación de oficio. (…)”

4. Por cuanto fue imposible llegar a un acuerdo con la comunidad vecina del proyecto para su ejecución, el Departamento del Valle del Cauca, representado por el Gobernador Ad Hoc Dr. Jorge Mario Eastman y la

Gerencia para Macroproyectos Estratégicos de Infraestructura y el Concesionario celebraron el día 21 de diciembre de 1.999 un Acuerdo de Terminación Anticipada del Contrato de Concesión GM-95-04-017.

5. El 24 de abril de 2000 las partes suscribieron el acta de entrega en reversión de la infraestructura dada en concesión mediante el citado contrato.

6. El 3 de mayo de 2000 mediante Decreto 787 expedido por el Ministro del Interior, se designó un nuevo Gobernador Ad Hoc, el Dr. Federman Quiroga Ríos, Viceministro de Transporte, con el fin de adelantar entre las partes las gestiones tendientes a la liquidación por mutuo acuerdo del contrato.

7. El 22 de mayo de 2000, no habiendo podido lograr acuerdo entre las partes para realizar la liquidación bilateral, éstas convinieron deferir a un Tribunal de Arbitramento la liquidación del contrato y, al efecto, suscribieron el ACTA DE ACUERDO A CONVOCATORIA A TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, acta en la cual las partes adoptaron las reglas que regirían el funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, a manera de complementación de la cláusula compromisoria. En dicho acuerdo

consignaron lo siguiente: “PRIMERO.- CONVOCATORIA A UN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Las partes Contratantes en virtud de lo expresado en el Contrato de Concesión en su cláusula trigésima octava, parágrafo único, en el documento de fecha 16 de junio de 2000 y de fecha 21 de octubre resuelven convocar a un tribunasl de arbitramento con el fin de que efectúe la liquidación del

Contrato de Concesión GM-95-04-017. “Es entendido por las partes que la liquidación del contrato de concesión constituirá una de las pretensiones sometidas a la decisión del Tribunal que se integre en desarrollo de lo aquí dispuesto.

“SEGUNDO. REGLAS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

(….)”

8. El 27 de abril de 2001 la sociedad CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A., mediante apoderada especial, presentó la demanda arbitral ante el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, en la cual formuló expresamente la pretensión relacionada con la liquidación del contrato, en la forma convenida por las partes, demanda que fue admitida por el Centro mediante auto el día 23 de mayo de 2001, providencia contra la cual la apoderada judicial del departamento del Valle interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por el Centro de Arbitraje mediante providencia de junio 19 de 2001 mediante la cual se confirmó el auto admisorio de la demanda y se ordenó la continuación del proceso.

9. El departamento del Valle del Cauca contestó la demanda oportunamente y propuso excepciones. 10.El 17 de septiembre de 2001, el Gobernador del Valle del Cauca profirió la Resolución N° 0096 , mediante la cual “(…) liquidó unilateralmente el contrato estatal de concesión N° GM-95-04-017 de octubre 4 de 1.995.” Contra esta resolución la Sociedad Concesionaria interpuso recurso de reposición el cual aún no ha sido resuelto. 11.El 22 de diciembre de 2000 (sic), el departamento del Valle del Cauca

presentó demanda de nulidad contra la cláusula compromisoria y el acta de acuerdo de convocatoria a tribunal de arbitramento del 22 de diciembre de 2000, proceso que se encuentra en curso ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca bajo la radicación 2001-3299, M.P. Dr. Adolfo León Oliveros Tascón. 12.El tribunal de arbitramento se instaló el pasado 8 de febrero de 2002 y señaló fecha para llevar a cabo la primera audiencia de trámite. Las preguntas formuladas son las siguientes:

1. Es procedente la liquidación unilateral del contrato, en los términos expuestos en este escrito?. Cualquiera que sea el sentido de esta respuesta, ruego al H. Consejo de Estado explicar sus fundamentos y las consecuencias jurídicas de la liquidación unilateral del contrato de concesión N° GM95-04017 en las condiciones narradas en este escrito.

2. Estando en trámite la vía gubernativa, esto (sic), estando pendiente de resolverse por la Gobernación del Valle del Cauca el recurso de reposición interpuesto por la sociedad concesionaria CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A. contra la Resolución N° 0095 del 17 de septiembre de 2001, mediante la cual se liquidó unilateralmnente el contrato de concesión N° GM-95-04-017 de octubre 4 de 1.995. sería procedente que las partes liquidaran bilateralmente el contrato de concesión N° GM-95-04-017?

3. Si la respuesta anterior fuera afirmativa, debe el departamento del Valle del Cauca, revocar previamente la Resolución N° 0095 del 17 de septiembre de 2001, mediante

la cual liquidó unilateralmente el contrato estatal de concesión N° GM-95-04-017 de octubre 43 de 1.995, para proceder a la liquidación bilateral del contrato?

4. Dado el caso que el H. Consejo de Estado considerara procedente la liquidación bilateral del contrato de concesión GM-95-04-017 de octubre 4 de 1.995 en los términos planteados en las preguntas 2 y 3 anteriores, tal liquidación sería asimilable a una conciliación?

A los efectos de absolver los interrogantes formulados en la consulta, la Sala hará el análisis de los siguientes temas centrales relacionados con las cuestiones involucradas en las preguntas:

1. Consideración preliminar.

2. Cláusula compromisoria y celebración de un Acuerdo específico para convocatoria a un Tribunal de Arbitramento a fin de efectuar la liquidación del contrato.

3. Viabilidad de la liquidación bilateral o de común acuerdo entre las partes contratantes cuando está en curso un trámite judicial.

4. Viabilidad de la liquidación bilateral o de común acuerdo entre las partes contratantes cuando está en curso el trámite de un recurso contra la liquidación unilateral efectuada por la administración.

Procedimiento a seguir.

5. Naturaleza jurídica de la liquidación bilateral o de común acuerdo de un contrato estatal.

1. Consideración preliminar.

Antes de iniciar el análisis del tema sometido a la consideración de la Sala, resulta pertinente resaltar que el fundamento jurídico de la contratación es el mutuo consentimiento, esto es, que toda la estructura sobre la cual descansa el régimen contractual, en general, pero también en la contratación estatal, es el acuerdo mutuo de las partes que da lugar al

nacimiento de las obligaciones recíprocas. En efecto, de conformidad con el artículo 1.495 del código civil, “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa”. Para que una parte se obligue con otra, agrega el artículo 1.502, es necesario que “1) (…) 2) que consienta en dicho acto o declaración y que su consentimiento no adolezca de vicio (…)”, es decir, que para que nazca a la vida jurídica un contrato, se requiere del mutuo consentimiento, exento de vicio, de las partes que se vinculan por el mismo. Siguiendo este principio rector en materia de contratación, el inciso primero del artículo 60 de la ley 80 de 1.993, dispuso que “Los contratos estatales de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”. (Las negrillas no son del texto). Así, es claro el legislador en la norma transcrita al disponer que en materia de liquidación de los contratos estatales deben las partes efectuar la liquidación de mutuo acuerdo, pues, agrega en sus incisos segundo y tercero, que en esta etapa “(…) las partes acordarán los ajustes,

revisiones y reconocimientos a que haya lugar” y, además señala que “En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”. Subsidiariamente, dispone el artículo 61 de la ley, se hará la liquidación unilateral por la entidad contratante cuando el contratista no se presenta a la liquidación o cuando las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma.

2. Acuerdo específico para convocatoria a un Tribunal de Arbitramento a fin de efectuar la liquidación del contrato.

En ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, pueden válidamente, cuando no han logrado un acuerdo sobre la liquidación de un contrato estatal, con invocación de la facultad legal otorgada por la ley 80 de 1.993, artículos 68 y 70, convenir que un tercero realice tal liquidación. En efecto, en el primero de los artículos citados, la ley dispuso: “Las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. “Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción”.(las negrillas no son del texto), Y el artículo 70 agregó: “En los contratos estatales podrá incluírse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias

que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”. (Las negrillas no son del texto) Como antes se enunció, es propósito de la ley que se busque la solución de común acuerdo alrededor de los conflictos o diferencias que puedan surgir de la ejecución del contrato, incluyendo su liquidación. Por ello, resulta acorde con el espíritu de la ley que, en orden a solucionar sus diferencias en una manera directa, las partes utilicen los mecanismos de solución alternativa de conflictos y, como en el caso narrado por el Señor Ministro de Gobierno en su consulta, acuerden llevar a un Tribunal de Arbitramento sus diferencias específicas. En el caso en estudio, no solo las partes incluyeron desde la suscripción del contrato GM-95-04-017 de 1.995, como mecanismo general de solución de controversias alrededor del contrato, la cláusula compromisoria, sino que, ante la dificultad para acordar la liquidación del mismo firmaron un acuerdo especial y específico el día 22 de diciembre de 2.000, en virtud del cual convinieron llevar sus diferencias en materia de liquidación del contrato a un Tribunal de Arbitramento. Es decir, en virtud de un convenio se obligaron a definir sus controversias a través de un procedimiento arbitral, acuerdo que, por lo mismo, surte todos los efectos propios de cualquier convención, generando obligaciones recíprocas para las partes, las cuales no pueden ser desconocidas unilateralmente por ninguno de los contratantes. En efecto, tal como lo relata el Señor Ministro en el texto de la consulta,

“En el Acta de Convocatoria a Tribunal de Arbitramento las partes adoptaron reglas que lo regirían y a manera de complementación de la cláusula compromisoria pactada en el contrato de concesión GM-95-04-017 (Cláusula Trigésimo Octava), acordaron: “PRIMERO.- CONVOCATORIA A UN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Las partes contratantes en virtud de lo expresado en el Contrato de Concesión en su cláusula trigésimo octava parágrafo único, en el documento de fecha 16 de junio de 2000 y de fecha 21 de octubre resuelven convocar a un tribunal de arbitramento con el fin de que se efectúe la liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017. “Es entendido por las partes que la liquidación del contrato de concesión constituirá una de las pretensiones sometidas a la decisión del Tribunal que se integre en desarrollo de lo aquí dispuesto. (…) (negrillas y subrayas son del texto). En desarrollo de este compromiso expreso, la parte contratista presentó ante el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali demanda arbitral el día 27 de abril de 2001, en la cual solicitó expresamente al Tribunal que procediera a efectuar la liquidación del contrato, demanda que fue admitida por el Centro el día 23 de mayo de 2001, admisión confirmada en providencia de fecha 19 de junio del mismo año cuando el Centro resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Gobernación contra esa primera decisión. Varios meses después y habiendo participado en el proceso arbitral al contestar la demanda y proponer excepciones, el 17 de septiembre de

2001, el Gobernador del departamento del Valle profirió acto de liquidación unilateral del contrato, contra el cual la sociedad contratista interpuso recurso de reposición, el cual aún no ha sido resuelto por la entidad. Adicionalmente, el 22 de diciembre del 2001 (la consulta señala el año 2000 pero de su contexto se establece con claridad que tiene que ser del 2001), el Gobernador del Valle del Cauca instauró demanda de nulidad contra la cláusula compromisoria incluída en el contrato de concesión y contra el acta de acuerdo de convocatoria a un Tribunal de Arbitramento. Toda esta sorprendente actuación no puede ser interpretada en forma diferente a constituir unas decisiones encaminadas claramente a obstruir el normal funcionamiento del Tribunal de Arbitramento convocado por la parte contratista en desarrollo de un convenio especial y específico celebrado con la Gobernación del departamento del Valle, actuación contraria al deber consagrado en el artículo 1603 del C.C., según el cual “Los contratos deben ejecutarse de buena fé y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. Del análisis hasta aquí efectuado por la Sala resulta claro que el Gobernador del departamento del Valle del Cauca no podía en forma unilateral desconocer o dejar sin efecto el acuerdo celebrado entre las partes por cuanto no tiene la potestad legal para deshacer, por su sola voluntad, los acuerdos o convenciones que ha celebrado. La demanda instaurada contra la cláusula compromisoria y el Acta de

Acuerdo para constituir un Tribunal de Arbitramento, no constituye ni puede serlo una autorización para desconocer lo pactado mientras la justicia contencioso administrativa profiere su fallo. Sobre el particular, la Corte Constitucional en reciente providencia proferida por la Sala Cuarta de Revisión, T-121/2002 de 22 de febrero de 2002, expediente T-505327, expresó: (…) Si bien al constituir la cláusula compromisoria un acto de acuerdo entre las partes, el cumplimiento de ella ya no es un acto de voluntad sino una obligación contraída en el negocio jurídico. La renuencia constituye un acto arbitrario que viola no solo el contrato sino los principios de la buena fé y la transparencia administrativa (…)”. En igual sentido se pronunció el Tribunal de Arbitramento constituído para dirimir las diferencias entre Diego Fernando Londoño Reyes y la Comisión Nacional de Televisión (Acta N° 3), en auto de fecha 27 de junio de 2001, oportunidad en la cual hizo las siguientes consideraciones y análisis: “(…) si de conformidad con la ley y la jurisprudencia, la etapa prearbitral es de naturaleza jurisdiccional, significa que en el momento en que se solicitó la integración del Tribunal para conocer de la demanda arbitral que simultáneamente se presentó, se hizo uso del derecho fundamental de acción o de acceso a la administración de justicia para que ésta ejerza la función pública de carácter jurisdiccional; una vez admitida la demanda arbitral y notificada a la entidad convocada, se trabó la litis que puso en manos del juez del contrato la decisión definitiva. De conformidad

con ello, se tiene que los actos administrativos fueron expedidos cuando ya se había trabado la litis, una vez se había ejercitado el derecho fundamental de acción para acceder a la administración de justicia en los términos de los artículos 116 y 228 de la Constitución Política, motivo por el cual la entidad convocada carecía de competencia para expedirlos (...). “Por lo demás, la conducta consistente en proferir actos administrativos con la única finalidad grosera de enervar la solicitud del Convocante y de esa manera impedir el ejercicio del derecho fundamental de acción, a juicio de este Tribunal de Arbitramento, constituye una clara vía de hecho, (....). “Finalmente, debe admitirse que la decisión administrativa de liquidar no constituye en estricto sentido una cláusula excepcional o poder exorbitante de la administración y, por lo mismo, su existencia -si ella se dano le impide al Tribunal actuar, según los términos de la parte resolutiva de la Sentencia No. C-1436 del 25 de octubre de 2000 proferida por la H. Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 sancionada en 1993. “En efecto, la decisión administrativa de liquidar el contrato no constituye ejercicio de una facultad o poder excepcional o exorbitante de la administración, pues como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia del más alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo: “(..) los poderes exorbitantes de la entidad administrativa contratante o los privilegios de decisión unilateral, (...) miran la correcta ejecución del contrato y se encuentran limitados por

este fin. Para ello puede dar órdenes, imponer multas para presionar o impulsar esa ejecución, interpretar cláusulas en cuyo entendimiento existan discrepancia y si estas medidas coercitivas no logran el fin buscado, podrá sustituir el contrato, ejecutándolo directamente o haciéndolo ejecutar por otro y hasta terminarlo, cuando el incumplimiento sea de tal envergadura que haga imposible su ejecución o cause perjuicios a la entidad pública (...). Dentro de este marco conceptual, la actividad de la administración en la liquidación del contrato no constituiría siquiera un poder exorbitante pues no tiene la finalidad indicada, pero suele también dársele esa calificación sólo por el carácter de unilateral que puede tener cuando aquella procede a adelantarla cuando el contratista no colabora para llevarla a cabo o habiéndolo hecho no aprueba las conclusiones a las que se llega" (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de diciembre de 1989). “Por último señala el Tribunal que los hechos señalados, así como las conductas desplegadas, no pueden pasarse por alto, ni entenderlas al margen de las normas constitucionales y legales que regulan la conducta tanto de los funcionarios como de los apoderados que representan los intereses de las entidades estatales y en tal sentido recuerda que los funcionarios públicos se someten y están obligados al cumplimiento de la Constitución y la Ley y sus actuaciones a los principios contenidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y al principio de la buena fe contenido en el 83 de la misma, reiterado como deber especial en el artículo 40 numeral 21 del Código

Disciplinario Unico”. Finalmente, debe la Sala destacar, que la administración departamental había perdido la competencia para realizar la liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017 de 1.995, pues la demanda presentada ante juez competente por el contratista había sido admitida desde el mes de abril de 2001 y, como lo tiene establecido tanto la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado1 como la doctrina de la Sala de Consulta de la Corporación2, ocurrido este evento la administración pierde la competencia para actuar en orden a liquidar unilateralmente el contrato. De esta forma, aparece con claridad que cuando se expidió el acto de liquidación unilateral por el Gobernador del departamento había perdido competencia temporal para pronunciarse sobre el particular. Por lo cual se está en presencia de una de las causales de anulabilidad de los actos administrativos, tal como lo señala el artículo 84 del C.C.A.

3. Viabilidad de la liqu