CE-SC-RAD2002-N1418-2002

FONDO DE RIESGOS PROFESIONALES - Naturaleza jurídica. Finalidad El literal c) del artículo 19 del decreto ley 1295 de 1994 asigna el 1% de la cotización para el sistema general de riesgos profesionales al Fondo de Riesgos Profesionales, el cual fue creado por el artículo 87 del mismo decreto, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y con administración fiduciaria de sus recursos, la cual fue reglamentada por el decreto 1833 de 1994. la finalidad del Fondo es desarrollar estudios y actividades de educación, prevención e investigación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en general, en todo el país y no solamente en las ciudades o las regiones en donde se encuentran las empresas aportantes al sistema general de riesgos profesionales. La norma establece que, de manera especial, el Fondo debe dirigir su atención a la prevención de actividades de alto riesgo, de las cuales indica varias, pero es lógico entender, con base en el alcance del primer inciso, que se refiere a la prevención de accidentes y enfermedades en esas actividades, en todo el ámbito nacional y no únicamente en las empresas afiliadas al sistema.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 304 de 27 de junio de

2002. FONDO DE RIESGOS PROFESIONALES - Programas de prevención. Diferencias El Fondo de Riesgos Profesionales puede, con los recursos señalados en el literal c) del artículo 19 del decreto ley 1295 de 1994, adelantar estudios, campañas y acciones de educación, prevención e investigación de los accidentes de trabajo y

enfermedades profesionales, en todo el territorio nacional, esto es, dirigidas a la población colombiana en general. Los criterios para distinguir los programas y acciones de prevención de riesgos profesionales mencionados en los literales a) y b) del artículo 19 del decreto ley 1295 de 1994, consisten fundamentalmente en que los del literal a) se refieren a programas establecidos de manera regular, general y periódica; mientras que los del literal b) son programas que la ARP, en forma autónoma como establece la norma, estima deben realizarse para investigar determinadas especies de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, de frecuente ocurrencia en una o varias empresas, con el fin de determinar estadísticamente el número de ellos, clasificarlos según sus posibles causas, gravedad e incidencia laboral, en orden a crear o fomentar una cultura de seguridad y a establecer medidas correctivas que remuevan las causas de su ocurrencia o disminuyan el impacto de los casos que se presenten.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia C-711 de 2001, Corte Constitucional.

Autorizada la publicación con oficio 304 de 27 de junio de 2002. FONDO DE RIESGOS PROFESIONALES - Pago de comisiones a intermediarios de seguros con recursos propios El valor de los honorarios o comisiones de intermediación no están comprendidos dentro de la porción destinada a la administración del sistema general de riesgos profesionales, prevista dentro del 94% del literal a) del artículo 19 del decreto ley 1295 de 1994, por las razones expuestas en las consideraciones. En consecuencia, dicho valor debe ser cubierto con recursos propios de la ARP

respectiva, cuando es ésta la que solicita la intervención del intermediario.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 304 de 27 de junio de

2002. FONDO DE RIESGOS PROFESIONALES - Para adquisición de equipos y materiales de seguridad industrial debe utilizar recursos propios La adquisición, fabricación o arrendamiento de equipos y materiales para la prevención de riesgos profesionales y la concesión de créditos con el mismo fin, por parte de las administradoras de riesgos profesionales, deben hacerse con recursos propios de éstas.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 304 de 27 de junio de

2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil dos (2002).

Radicación número: 1418

Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Referencia: ADMINISTRADORAS DE RIESGOS PROFESIONALES.

Programas de prevención. Pago a intermediarios de seguros. Compra de equipos de seguridad industrial. Concesión de créditos. El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Juan Manuel Santos, formula a la Sala una consulta para la cual transcribe previamente el artículo 19 del decreto ley 1295 del 22 de junio de 1994, referente a la organización y administración del sistema general de riesgos profesionales, el cual dispone lo siguiente: “Distribución de las cotizaciones.- La cotización para el sistema general de riesgos profesionales se distribuirá de la siguiente manera: a. El 94% para la cobertura de las contingencias derivadas de los riesgos

profesionales, o para atender las prestaciones económicas y de salud previstas en este decreto, para el desarrollo de programas regulares de prevención y control de riesgos profesionales, de rehabilitación integral, y para la administración del sistema; b. El 5% administrados en forma autónoma por la entidad administradora de riesgos profesionales, para el desarrollo de programas, campañas y acciones de educación, prevención e investigación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los afiliados, que deben desarrollar, directamente o a través de contrato, las entidades administradoras de riesgos profesionales, y c. El 1% para el Fondo de Riesgos Profesionales de que trata el artículo 94º de este decreto”. La última cita se debe entender hecha al artículo 87, que es el correcto. Expone el señor Ministro que han surgido diversas interpretaciones sobre la aplicación de la norma trascrita, en cuanto a los recursos destinados a programas de prevención de riesgos profesionales, así como también acerca de la utilización de recursos, propios o del sistema, que hagan las entidades administradoras de riesgos profesionales, para el pago de comisiones a los intermediarios de seguros, la adquisición de equipos y materiales de seguridad industrial y la concesión de créditos a las empresas con el mismo fin. El señor Ministro presenta a la Sala los siguientes interrogantes: 1. ¿Las actividades que pueden realizarse con los recursos del Fondo de Riesgos Profesionales, señaladas en el literal c) del artículo 19 del Decreto Ley 1295 de 1994, deben dirigirse a la totalidad de la población del país o solamente a la afiliada al Sistema de Riesgos Profesionales? 2. ¿Cuáles son los criterios para diferenciar las acciones y programas de promoción y prevención de riesgos

profesionales a los que se refieren los literales a) y b) del artículo 19 del Decreto Ley 1295 de 1994 y a qué grupo de población deben ir dirigidos, teniendo en cuenta que se trata de dos disposiciones diferentes? 3. ¿Dentro de los gastos administrativos del Sistema se encuentran los gastos por honorarios o comisiones de intermediación que pagan las ARP a los intermediarios de seguros por la vinculación de empleadores a la Administradora del Sistema o deben pagarse estos gastos por honorarios o comisiones con los recursos propios de la Administradora? 4. ¿Pueden utilizarse los recursos del Sistema General de Riesgos Profesionales para las actividades de adquisición, fabricación, arrendamiento y venta de equipos o materiales de seguridad industrial y para conceder préstamos a los empleadores para dichos fines o estas actividades y créditos deben ejecutarse con los recursos propios de la Administradora?, en caso de que se ejecutaren con recursos del Sistema, ¿con cargo a qué rubro de la cotización?

1. CONSIDERACIONES

1.1 El Fondo de Riesgos Profesionales. El literal c) del artículo 19 del decreto ley 1295 de 1994 asigna el 1% de la cotización para el sistema general de riesgos profesionales al Fondo de Riesgos Profesionales, el cual fue creado por el artículo 87 del mismo decreto, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y con administración fiduciaria de sus recursos, la cual fue reglamentada por el decreto 1833 de 1994. Uno de los aspectos de la consulta busca determinar si las actividades que

desarrolla el Fondo, con estos recursos, deben cubrir a los trabajadores del país en general o solamente a los afiliados al sistema general de riesgos profesionales. Al efecto, conviene resaltar que es una cuenta especial de la Nación, con lo cual, de entrada, se observa que su ámbito de acción debe ser nacional. De otra parte, resulta útil analizar el artículo 88 del citado decreto, el cual establece la finalidad del Fondo en los siguientes términos: “Objeto del Fondo.- El Fondo de Riesgos Profesionales tiene por objeto adelantar estudios, campañas y acciones de educación, prevención e investigación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en todo el territorio nacional. En especial deberá atender la prevención de las actividades de alto riesgo, tales como las relacionadas con la exposición a radiaciones ionizantes, virus de inmunodeficiencia humana, sustancias mutágenas, teratógenas o cancerígenas” (negrillas no son del texto original). Como se aprecia, esta norma señala claramente que la finalidad del Fondo es desarrollar estudios y actividades de educación, prevención e investigación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en general, en todo el país y no solamente en las ciudades o las regiones en donde se encuentran las empresas aportantes al sistema general de riesgos profesionales. La norma establece que, de manera especial, el Fondo debe dirigir su atención a la prevención de actividades de alto riesgo, de las cuales indica varias, pero es lógico entender, con base en el alcance del primer inciso, que se refiere a la prevención de accidentes y enfermedades en esas actividades, en todo el ámbito

nacional y no únicamente en las empresas afiliadas al sistema. Adicionalmente, el artículo 89 del decreto ley 1295 de 1994 preceptúa: “Recursos del Fondo de Riesgos Profesionales.- El Fondo de Riesgos Profesionales lo conforman los siguientes recursos: a. El uno por ciento (1%) del recaudo por cotizaciones a cargo de los empleadores. b. Aportes del presupuesto nacional. c. Las multas de que trata este decreto. d. Los recursos que aporten las entidades territoriales para planes de prevención de riesgos profesionales en sus respectivos territorios, o de agremiaciones o federaciones para sus afiliados. e. Las donaciones que reciba, y en general los demás recursos que reciba a cualquier título” (negrillas no pertenecen al texto original). Como se desprende de esta norma, los recursos derivados del 1% de las cotizaciones de los empleadores al sistema, no tienen una aplicación territorial restringida, y por consiguiente, su destinación comprende todo el ámbito nacional, al contrario de lo que sucede con los aportes mencionados en el literal d), efectuados por las entidades territoriales para la prevención de los riesgos profesionales en sus territorios y por las agremiaciones y federaciones, para sus empresas afiliadas. La idea de que las actividades del Fondo se dirijan a la población trabajadora a nivel nacional, se encuentra ratificada implícitamente por el artículo 90 del nombrado decreto ley que establece que los proyectos de inversión de los recursos del Fondo deben ser aprobados para cada vigencia anual, por el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales y que tales recursos se deben destinar únicamente al desarrollo de planes y programas del sistema.

Finalmente en este punto, se puede comentar que al entregar el 1% de la cotización de los empleadores para el sistema general de riesgos profesionales, al Fondo de Riesgos Profesionales, para que éste adelante estudios y actividades de educación y prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a nivel nacional, se está cumpliendo con la finalidad parafiscal de esta cotización de que ésta sea en beneficio del propio sector, por cuanto el Fondo viene a formar parte del sistema, de acuerdo con la amplia definición de éste que trae el artículo 1° del decreto ley 1295 de 1994, y la acción del Fondo favorece a la población trabajadora en general y de contera, a todas las empresas afiliadas al sistema. 1.2 Los programas de prevención de riesgos profesionales mencionados en los literales a) y b) del artículo 19 del decreto ley 1295 de 1994. Otro de los aspectos de la consulta consiste en dilucidar si efectivamente hay o no diferencia entre los programas regulares de prevención y control de riesgos profesionales nombrados en el literal a) del artículo 19 del decreto 1295 de 1994 y los programas y acciones de educación, prevención e investigación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales mencionados en el literal b) del mismo artículo y a quiénes van dirigidos unos y otros. En primer lugar, debe señalarse que los aportes a la seguridad social, y las cotizaciones al sistema general de riesgos profesionales hacen parte del sistema de seguridad social integral establecido por la ley 100 de 1993, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 1° del decreto ley 1295 de 1994, constituyen contribuciones parafiscales como lo han precisado diversos

tratadistas, entre ellos Maurice Duverger1 y lo ha explicado la Corte Constitucional, de manera específica, en la sentencia C-711 del 5 de julio de 2001. Una de las características de las contribuciones parafiscales consiste en que éstas sean de beneficio para el sector, o más ampliamente, el grupo socioeconómico que las ha efectuado, conforme lo ha establecido el artículo 2° de la ley orgánica 225 de 1995 y lo han analizado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en varias ocasiones2. En consecuencia, es claro que los programas que indican los literales a) y b) del citado artículo 19 deben ir dirigidos por las entidades administradoras de riesgos profesionales, las ARP, a las empresas afiliadas a ellas, que son quienes han efectuado las cotizaciones. En el caso del literal b) la norma menciona concretamente a “los afiliados”, para establecer que los programas y acciones de educación, prevención e investigación se refieren a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de ellos. 1 Hacienda Pública. Edit. Bosch, Barcelona, 1968, pág. 85. 2 Por ejemplo, en las sentencias C-040 del 11 de febrero de 1993, C-152 del 19 de marzo de 1997 y C-711 del 5 de julio de 2001 de la Corte Constitucional y en los conceptos Nos. 923 del 27 de noviembre de 1996 y 1.421 del 6 de junio de 2002 de la Sala. Ahora bien, la diferencia que existe entre los programas de los dos literales consiste fundamentalmente en que los del literal a) son programas regulares, esto, es, frecuentes, ordinarios, habituales, periódicos, de prevención y control de

riesgos profesionales en las empresas afiliadas, mientras que los del literal b) son programas que la ARP, en forma autónoma como establece la norma, estima deben realizarse para investigar determinadas especies de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, de frecuente ocurrencia, con el fin de determinar estadísticamente el número de ellos, clasificarlos según sus posibles causas, gravedad e incidencia laboral, en orden a crear o fomentar una cultura de seguridad y a establecer medidas correctivas que remuevan las causas de su ocurrencia o disminuyan el impacto de los casos que se presenten. En consecuencia, los programas del literal a) se efectúan por parte de la ARP como una campaña general de prevención de riesgos profesionales en las empresas afiliadas, mientras que los del literal b) son específicos a determinada situación de accidente de trabajo o enfermedad profesional acaecida en una empresa afiliada en particular. Muy seguramente por la gran importancia de estos últimos para prevenir situaciones concretas de riesgos profesionales fue que el Gobierno nacional, actuando como legislador temporal, le otorgó el 5% de la cotización, a la partida destinada a tales programas, mientras que los primeros, los mencionados en el rubro del 94% de la cotización, deben ser asumidos con el saldo que queda después de pagar las prestaciones económicas y de salud derivadas de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, que es la prioridad del sistema general de riesgos profesionales, siendo evidente que en casos de una elevada siniestralidad se puede consumir ese rubro. Además, dicho saldo se afecta con el monto destinado a la administración del sistema, pues el literal a)

incluye también este concepto. En síntesis, tanto los programas de prevención del literal a) como los del literal b) del aludido artículo 19 se deben dirigir por parte de las ARP a las empresas afiliadas a ellas, pero en el caso del primer literal se trata de programas generales realizados de manera periódica, mientras que los del segundo se refieren a situaciones concretas de prevención de riesgos en las empresas. 1.3 El pago de comisiones a los intermediarios de seguros por la afiliación de empleadores a las administradoras de riesgos profesionales. La consulta plantea también la cuestión de determinar si las ARP deben pagar con recursos propios o con la partida de gastos administrativos del sistema, las comisiones a los intermediarios de seguros, cuyos servicios han solicitado, por concepto de la afiliación de nuevos empleadores, dado que ellas tienen la obligación de promover el sistema entre los empleadores, de acuerdo con el inciso tercero del artículo 81 del decreto ley 1295 de 1994. Este artículo dispone lo siguiente: “Promoción y asesoría para la afiliación.- Las entidades administradoras de riesgos profesionales podrán, bajo su responsabilidad y con cargo a sus propios recursos, emplear para el apoyo de sus labores técnicas a personas naturales o jurídicas debidamente licenciadas por el Ministerio de Salud para la prestación de servicios de salud ocupacional a terceros. Los intermediarios de seguros sujetos a la supervisión permanente de la Superintendencia Bancaria, podrán realizar actividades de salud ocupacional si cuentan con una infraestructura técnica y humana especializada para tal fin, previa obtención de licencia para prestación de servicios de salud ocupacional a terceros. Las administradoras de riesgos profesionales deberán promocionar

el sistema de riesgos profesionales entre los empleadores, brindando la asesoría necesaria para que el empleador seleccione la administradora correspondiente. Si para la selección de la administradora de riesgos profesionales el empleador utiliza algún intermediario, deberá sufragar el monto del honorario o comisión de éste con cargo a sus propios recursos, y en ningún caso dicho costo podrá trasladarse directa o indirectamente al trabajador. Parágrafo.- Lo previsto en el capítulo III del decreto 720 de 1994, o las normas que lo modifiquen, será aplicable a las entidades administradoras de riesgos profesionales” (negrillas no son del texto original). Es claro que si es el empleador quien contacta al intermediario de seguros, es él quien debe pagar la respectiva comisión de intermediación, pero la norma no dice nada cuando es la propia ARP quien solicita los servicios del intermediario. Al respecto, se debe acudir, por analogía, al artículo 1341 del Código de Comercio que establece que, salvo estipulación en contrario, la comisión del corredor de seguros debe ser pagada por el asegurador, para concluir que en este caso, la comisión debe ser pagada por la administradora de riesgos profesionales. Ahora bien, se pregunta si lo debe hacer con fondos propios o con cargo a la partida para gastos de administración del sistema establecida dentro del rubro del 94% de la cotización, en el literal a) del artículo 19 del decreto 1295 de 1994, debiendo concluirse que no debe ser esta partida, porque lo que norma prevé que debe atenderse con ella, bajo la calificación de “administración del sistema”, es lo relacionado con la atención de los servicios que constituyen el sistema, esto es, la

cobertura de las contingencias de los riesgos profesionales, el pago de las prestaciones económicas y de salud previstas en el decreto y el desarrollo de los programas regulares de prevención y control. Debe hacerse con fondos propios de la ARP porque esos gastos son propios de su mercadeo empresarial, que deben hacerse para captar nuevos afiliados al sistema que la van a reportar un beneficio a su actividad comercial. No puede decirse que son gastos administrativos del sistema, porque se incurre en ellos es antes de ingresar el empleador al sistema y no por servicios prestados dentro del sistema. En resumen, si la norma prevé que parte del 94% de la cotización se distribuye para la administración del sistema, debe entenderse que su aplicación es sólo en relación con quienes por haber cotizado ya forman parte del sistema. Utilizar esa porción de la cotización para captar nuevos afiliados del sistema, es destinarla a un fin distinto del previsto en la ley. Lo lógico es que la ARP asuma el costo de su propio mercadeo, porque ese es su negocio. Frente a una posible contra argumentación que afirmara que esa parte de la cotización sí debe cubrir los gastos de promoción y mercadeo de la ARP porque es parte del costo de ingreso al sistema, debe decirse que la norma no contempla esa hipótesis, sino que se refiere expresamente es a la administración del sistema, y el afiliado paga su cotización es para recibir los servicios de dicho sistema y no para beneficiar el patrimonio propio de la ARP. 1.4 La adquisición de equipos y materiales de seguridad industrial y la concesión de créditos por parte de las administradoras de riesgos profesionales. El parágrafo 2° del artículo 80 del decreto ley 1295 de 1994 establece lo siguiente:

“Las entidades administradoras de riesgos profesionales podrán adquirir, fabricar, arrendar y vender, los equipos y materiales para el control de factores de riesgo en la fuente, y en el medio ambiente laboral. Con el mismo fin podrán conceder créditos debidamente garantizados”. Ante la aplicación práctica de esta norma se ha presentado la cuestión de saber si una ARP puede realizar los negocios jurídicos que enumera la misma con recursos del sistema general de riesgos profesionales o si debe utilizar recursos propios. Al respecto, se advierte que si bien son actividades que pueden desarrollar las ARP en virtud de la autorización legal que les confiere la norma, ellas deben ser desarrolladas con recursos propios, por cuanto los recursos del sistema son de naturaleza parafiscal y sólo pueden ser destinados a las finalidades previstas por el artículo 19 del decreto 1295 de 1994, sin que pudiera entenderse que dentro de los programas regulares y los específicos de prevención de riesgos de que tratan los literales a) y b) de éste, se encuentre la celebración de contratos de compraventa o arrendamiento de equipos de seguridad industrial a las empresas afiliadas o la concesión a éstas de créditos con el mismo fin, pues ellas constituyen actividades mercantiles que por su carácter lucrativo, desvirtúan la noción de programas de prevención de riesgos otorgados sin costo a las empresas afiliadas, en razón de estar comprendidos dentro de la cotización que han pagado. Finalmente debe indicarse que la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-452 de junio 12 de 2002 sobre algunas disposiciones del decreto ley 1295 de 1994, dentro de las cuales no están comprendidas las que son materia de esta

consulta. 2 LA SALA RESPONDE : 2.1 El Fondo de Riesgos Profesionales puede, con los recursos señalados en el literal c) del artículo 19 del decreto ley 1295 de 1994, adelantar estudios, campañas y acciones de educación, prevención e investigación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en todo el territorio nacional, esto es, dirigidas a la población colombiana en general. 2.2 Los criterios para distinguir los programas y acciones de prevención de riesgos profesionales mencionados en los literales a) y b) del artículo 19 del decreto ley 1295 de 1994, consisten fundamentalmente en que los del literal a) se refieren a programas establecidos de manera regular, general y periódica; mientras que los del literal b) son programas que la ARP, en forma autónoma como establece la norma, estima deben realizarse para investigar determinadas especies de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, de frecuente ocurrencia en una o varias empresas, con el fin de determinar estadísticamente el número de ellos, clasificarlos según sus posibles causas, gravedad e incidencia laboral, en orden a crear o fomentar una cultura de seguridad y a establecer medidas correctivas que remuevan las causas de su ocurrencia o disminuyan el impacto de los casos que se presenten. 2.3 El valor de los honorarios o comisiones de intermediación no están comprendidos dentro de la porción destinada a la administración del sistema general de riesgos profesionales, prevista dentro del 94% del literal a) del artículo 19 del decreto ley 1295 de 1994, por las razones expuestas en las consideraciones. En consecuencia, dicho valor debe ser cubierto con

recursos propios de la ARP respectiva, cuando es ésta la que solicita la intervención del intermediario. 2.4 La adquisición, fabricación o arrendamiento de equipos y materiales para la prevención de riesgos profesionales y la concesión de créditos con el mismo fin, por parte de las administradoras de riesgos profesionales, deben hacerse con recursos propios de éstas. Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

CÉSAR HOYOS SALAZAR SUSANA MONTES DE

ECHEVERRI Presidente de la Sala

FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE AUGUSTO TREJOS

JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala