CE-SC-RAD2002-N1476-2002

SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO – Financiación para el de Bogotá. Convenio Interadministrativo / METRO DE BOGOTA – Financiación Como consecuencia de lo establecido en el artículo 2º. de la ley 310 de 1996, y en cumplimiento de los Convenios Interadministrativos celebrados entre la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Públicoy el Distrito Capital de Bogotá, el valor de los compromisos presupuestales originalmente contraídos por la primera no está limitado por lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, pues se trata del desarrollo normal del Convenio inicial, sin que, en ningún momento, llegue a afectarse el objeto básico del mismo.

NOTA DE RELATORÍA: 1) Autorizada la publicación con oficio 789 de9 de diciembre de 2002. 2) Concepto citado: 1394 de 2002 de la Sala de Consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil dos (2.002) Radicación número: 1476

Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Referencia: Sistema Integrado de Transporte Masivo para Bogotá.

Financiación. Convenio Interadministrativo. El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Roberto Junguito Bonnet, formula a la Sala consulta sobre la posibilidad de aumentar el valor, en más del cincuenta por ciento, de los compromisos presupuestales que inicialmente se pactaron entre la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Públicoy el Distrito de

Bogotá, para el desarrollo del Sistema Integrado de Transporte Masivo. Pregunta: “Dentro de los límites establecidos en el artículo 2° de la ley 310 de 1996, puede la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público aumentar en más de un cincuenta por ciento (50 %) el valor de los compromisos presupuestales originalmente contraídos en un convenio interadministrativo de aporte, o está limitado al cincuenta por ciento (50%) de los mismos conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993? ” Se indica en la consulta que actualmente se requiere adelantar obras de importancia significativa en el desarrollo del Sistema Integrado de Transporte Masivo. Para el cumplimiento de las mismas son necesarios compromisos presupuestales por parte de la Nación, para ser desembolsados durante las vigencias 2006 a 2016, lo que requiere aumentar el valor de las obligaciones iniciales adquiridas por la Nación, en un monto equivalente a US$ 987.524.073. Esto superaría, en más de 50%, el valor de los compromisos presupuestales inicialmente pactados. CONSIDERACIONES A) Leyes 310 y 336 de 1996. La ley 310 de 19961 dispone en su artículo 2° que la Nación y sus entidades descentralizadas por servicios cofinanciarán o participarán con aportes de capital, en dinero o en especie, en el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros, con un mínimo de 40% y un máximo de 70% del servicio de la deuda del proyecto. Dicha participación o cofinanciación de la Nación está sujeta, entre otros puntos,

a que el proyecto respectivo tenga concepto previo del Consejo Nacional de Política Económica y Social, mediante un estudio de factibilidad y rentabilidad, técnico económico, social ambiental y físico espacial, que defina claramente tanto la estrategia como el Sistema Integral de Transporte Masivo propuesto, así como el cronograma y los organismos de ejecución; que el Plan Integral de Transporte Masivo sea coherente con el respectivo Plan de Desarrollo Urbano; que el proyecto sea debidamente registrado en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional y que esté incluido en el Plan Nacional de Desarrollo. Del mismo modo, la ley 336 de 1996 asignó al Ministerio de Transporte y a la Dirección Nacional de Planeación competencia para evaluar y conceptuar sobre el estudio de prefactibilidad, factibilidad y rentabilidad técnico y físico espacial, que 1 Sobre los antecedentes legislativos de la ley 310 de 1996, ver consulta No. 1.394 de 2002. defina el sistema integral de transporte masivo, el proyecto definitivo, su presupuesto y programa final de ejecución, así como la elaboración por el Ministerio de Transporte del Registro en el Banco de Proyectos de Inversión de los Sistemas de Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros y la constitución de la Autoridad Unica de Transporte para la administración del sistema ( art. 85). B) Plan Nacional de Desarrollo - ley 188 de 1995. Por su parte, el Plan Nacional de Desarrollo “El Salto Social” 1995-1998, expedido mediante ley 188 de 1995, incluyó dentro de los Programas y Subprogramas que el Gobierno esperaba ejecutar en la vigencia del Plan Nacional de Inversiones (art. 20), el mejoramiento

de la infraestructura vial urbana, particularmente la optimización de los sistemas de transporte masivo de Bogotá y Cali, el desarrollo de la accesibilidad al transporte para los discapacitados, así como el impulso a la utilización de combustibles alternos en los vehículos de transporte público de pasajeros ( 4.4.6 Transporte Urbano). De manera inequívoca estableció, mediante el instrumento de la planeación, la orientación de la gestión administrativa y presupuestal de la Nación al prever en el acápite correspondiente a los Proyectos de Inversión2 (11.), particularmente sobre el Sistema de Transporte Masivo para Bogotá, lo siguiente en el artículo 28: “ El Gobierno Nacional realizará las reservas presupuestales necesarias y dispondrá de los cupos de endeudamiento internos y externos suficientes tanto para el Gobierno Nacional como para la Administración Distrital, que permitan la contratación del Metro de Bogotá antes del 20 de junio de 1997, sujetándose a los topes máximos de participación en la financiación del proyecto que fija la ley. Así mismo, el Gobierno Nacional presentará al Congreso simultáneamente con el Proyecto de Ley de Presupuesto General de la Nación 1997, el “Plan de Financiamiento preliminar para la construcción del Metro de Bogotá”, en el cual se especificarán las fuentes de financiación previstas para asegurar los aportes del Gobierno Nacional al proyecto de construcción del Metro de Bogotá, y se precisará el monto anual de dichos aportes durante los años 2 El artículo 341 de la Constitución dispone que el Plan Nacional de Inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes; en consecuencia, sus mandatos constituirán mecanismos idóneos

para su ejecución y suplirán los existentes sin necesidad de la expedición de leyes posteriores. de duración de la obra conforme a la participación del Gobierno Nacional dispuesta por la Ley. Al tiempo con la presentación del proyecto de Ley de Presupuesto General de la Nación 1998, el Gobierno Nacional presentará al Congreso el “Plan de Financiamiento definitivo para la construcción del Metro de Bogotá”. C) Acuerdo Nación-Distrito. 12 febrero de 1998. Previo reconocimiento de la necesidad de adelantar acciones conjuntas en los aspectos de infraestructura, institucional y de política sectorial para implantar el Sistema Integrado de Transporte Masivo en Bogotá, financiado 70% por la Nación y 30% por el Distrito, con un costo base estimado de US $2.721.730.000 (en dólares de 1997) y poniendo de presente su incorporación al Plan Nacional de Desarrollo (ley 188 de 1995) y al Plan de Desarrollo Distrital (decreto 295 de 1995), la Nación y el Distrito celebraron el 12 de febrero de 1998 un acuerdo con el objeto de “definir los mecanismos y procedimientos de colaboración de las partes para el desarrollo del Sistema Integrado de Transporte Masivo en su primera etapa y definir las obligaciones de hacer de la Nación y el Distrito, dentro de sus respectivas competencias y de conformidad con las disposiciones legales pertinentes, con el objeto de desarrollar el proyecto que le permita al Distrito, con la colaboración de la Nación, contar con un servicio integrado de transporte masivo”. (Cláusula 1ª). El alcance del proyecto comprende los siguientes aspectos, según la cláusula 2ª:

1. Diseño, construcción y puesta en funcionamiento de la Primera Línea del

MetroPLM,

2. La plataforma urbana allí descrita y,

3. Reestructuración de las rutas de buses alimentadores, de modo que se conviertan en un enlace entre las estaciones del metro (puntos alimentadores) y los barrios periféricos.

Conforme con la Cláusula 3a la Nación se comprometió, además de contratar los estudios requeridos para la estructuración del proyecto, llevar a cabo la validación de los costos y la demanda proyectada del SITM y la selección de la estructura de participación privada, la elaboración del modelo financiero, la elaboración de los pliegos de licitación y contrato y la asesoría durante el proceso de contratación, a “presentar el proyecto ante el CONPES para cumplir lo dispuesto en la ley 310 de 1996, estableciendo la participación de la NACIÓN en un monto equivalente al 70% del servicio de la deuda del mismo”. Una vez aprobado el proyecto por el CONPES y obtenidos los resultados de su estructuración financiera, adelantar las acciones requeridas y gestionar la obtención de las autorizaciones presupuestales, incluyendo la aprobación del CONFIS para comprometer vigencias futuras, la autorización para contratar operaciones de crédito público u otras autorizaciones, que aseguren la participación de la NACIÓN en el proyecto (3.2). Dentro de los veinte días calendario siguientes a la obtención de las autorizaciones presupuestales referidas, la NACIÓN se obligó a concurrir con el DISTRITO a la suscripción de un acuerdo sobre los montos, forma y oportunidad en la cual se entregarán los aportes o se cofinanciará el proyecto (3.4).

Igualmente, la Nación se comprometió a otorgar en forma ágil y eficiente los conceptos y aprobaciones que determinan las normas legales y lograr la pronta inscripción del proyecto en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional – BPIN – por medio del Ministerio de Transporte, una vez reciba la información necesaria por parte del Distrito (3.7). D) CONPES-2999. 28 de abril de 1998. El Consejo Nacional de Política Económica y Social, en sesión del 28 de abril de 1998, dio su aprobación al Documento 2999, contentivo de los términos de financiación de la Nación en el Proyecto del Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte de Pasajeros para la ciudad de Bogotá, con base en los estudios de factibilidad y rentabilidad adelantados por la Nación y el Distrito y análisis complementarios hechos por el grupo interinstitucional conformado para tal fin. El proyecto de inversión, presentado en el documento para consideración y apoyo de la Nación, comprende la construcción de la PLM a un costo de US$ 3.041.3 millones de dólares de 1998: US$ 1.604.7 corresponden a la primera etapa y US$ 1.436.6 millones a la segunda etapa (IV.A), así como las acciones de mejoramiento de transporte e infraestructura urbana necesarias para su integración con el sistema de transporte público de la ciudad (III), también denominado componente flexible del SITM, con un valor estimado de US$ 236.8 millones de 1998 ( IV. B. ). Según el capítulo XII - Participación de la Nación (A)-, sus aportes serán el 70% del costo del proyecto, estimados en US $ 2.294.6 (millones de dólares de 1998),

de los cuales US $ 2.128.9 millones serán para la construcción de la PLM y US $ 165.7 millones para las obras de mejoramiento de infraestructura urbana. E) Convenio de Financiación-PLM. 24 junio de 1998. La Nación y el Distrito suscribieron el 24 de junio de 1998 un convenio con el objeto de definir los montos, forma y oportunidad en la cual las partes entregarán los aportes para financiar conjuntamente la construcción de la PLM, de manera consistente con el Documento CONPES. Los aportes de la Nación se aplicarán a la financiación del diseño definitivo, construcción, suministro, instalación, supervisión y puesta en marcha de la PLM, incluyendo todos sus costos, tales como impuestos, aranceles, seguros, costos financieros, gastos de importación, transporte, adecuaciones viales y de redes de servicios públicos, acciones de mitigación de impacto ambiental, contingencias, gerencia del proyecto, interventoría, ensayos y capacitación, entre otros, excluidas las contingencias que puedan presentarse durante la etapa de operación del SITM y las que en un futuro no sean legalmente posibles (4.). En cuanto a la Estructuración Financiera, Técnica y Legal de la PLM (2.), “las partes acuerdan adelantar las acciones necesarias para la estructuración financiera, técnica y legal de la PLM, de acuerdo con los lineamientos que establece el documento CONPES, en colaboración y coordinación con la firma asesora en banca de inversión que la Nación contratará para el efecto. Los montos de los aportes de la Nación y el Distrito Capital para la financiación de la

PLM, se ajustarán de acuerdo con la estructura financiera, técnica y legal definitiva de la PLM”. (Destaca la Sala). “La Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se obliga a dar como aporte a la PLM el equivalente al 70% del servicio de la deuda, de acuerdo con las vigencias futuras aprobadas mediante Oficio No. 2765 de 24 de junio de 1998 del Director General de Presupuesto Nacional de acuerdo con la delegación del CONFIS...”. En oficio 2765 de 24 de junio de 1998 del Director de Presupuesto se comunicó a la Secretaría Administrativa del Ministerio de Hacienda la aprobación de cupo para la asunción de obligaciones, con cargo a las apropiaciones presupuestales de vigencias futuras de 2003 a 2022, por valor de US $ 4.073.040. F) Convenio adquisición predios y financiación componente flexible - 24 junio de 1998. En la misma fecha del convenio anterior se suscribió entre la Nación, el Distrito y el IDU otro convenio con el objeto de “definir los montos, forma y oportunidad, en los cuales la Nación y el Distrito Capital entregarán los aportes para la adquisición de predios requeridos para el desarrollo de la PLM, y la financiación de algunos componentes flexibles del SITM, definidos en el acuerdo suscrito entre las partes el 12 de febrero 1998 y en el documento CONPES, salvo posterior acuerdo de las partes sobre los componentes flexibles” (1.). (Subraya la Sala). En desarrollo de lo previsto en el convenio, la Nación se obligó a aportar la suma de US $ 252’770.000 dólares de 19983, de los cuales US $ 87’010.000 dólares

corresponden a predios y US$ 165’760.000 dólares a algunos componentes flexibles (2.1.)4, de acuerdo con las vigencias futuras aprobadas mediante oficio No. 2764 de junio de 1998 del Director General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el cual se comunicó la aprobación de cupo para la asunción de obligaciones con cargo a apropiaciones presupuestales de vigencias futuras. G) CONPES-3093. 15 NOVIEMBRE de 2000. Mediante este documento se sometió a consideración del CONPES la modificación de los términos de participación de la Nación en el SPUTMP de Bogotá, en razón del impacto fiscal y financiero de la PLM5, que llevó a la formulación de otra alternativa de transporte público urbano denominada TransMilenio, fundamentada en el desarrollo de un sistema de buses articulados, a partir del componente flexible de la PLM adelantada por el Distrito. El CONPES aprobó el esquema de financiación propuesto para infraestructura del Sistema TransMilenio, con un aporte de la Nación de US $ 1.296 millones constantes de 2000 y US$ 674 millones del Distrito, para un total de US$ 1.970 millones, con lo cual se modifican y sustituyen los términos vigentes de la participación de la Nación, aprobados mediante Documento 2999/98. El anterior 3 La adquisición de predios y componente flexible hacen parte del SITM, por tanto, los aportes de la Nación para estos efectos se computan dentro de los límites de los aportes de la misma para la financiación del

SITM, es decir, hasta 70% del servicio de la deuda del proyecto (2.1.). 4 En ningún caso la Nación asumirá costos o gastos adicionales. 5 La necesidad de estudiar otra alternativa se derivó de la situación fiscal enfrentada por el Gobierno, acentuada por la financiación de la reconstrucción del eje cafetero, la capitalización y fortalecimiento patrimonial de la banca pública, la reliquidación de los créditos hipotecarios, los efectos fiscales de algunos fallos judiciales y los costos derivados de la situación de orden público. aporte equivale a una participación estimada de la Nación, en la financiación del proyecto, del 66% del sistema. H) OTROSI No. 2. Diciembre 4 de 2000. La Nación y el Distrito acordaron mediante este Otrosí modificar el “Convenio para la Adquisición de Predios requeridos para el desarrollo de la PLM y la Financiación de algunos componentes flexibles del Sistema Integrado de Transporte Masivo para la ciudad de Santa Fe de Bogotá” suscrito el 24 de junio de 1998 y modificado por el Otrosí No. 1 de 30 de diciembre de 1999, teniendo en cuenta que se reprogramaron las autorizaciones para que la Nación asuma las obligaciones con cargo a apropiaciones de vigencias futuras para el desarrollo del SITM en consonancia con el documento CONPES 3093, según consta en el oficio No. 3331 de 4 de diciembre de 2000, expedido por la Dirección General de Presupuesto Nacional. Allí se prevé como obligación de la Nación aportar oportunamente los recursos, de acuerdo con el cronograma de ejecución que resulte de los estudios

complementarios de diseño de componentes flexibles a cargo del Distrito, lo cual implica incluir en los proyectos de presupuesto anual de la Nación las partidas necesarias para la financiación de tales componentes y realizar todos los trámites presupuestales y de tesorería requeridos para efectuar los aportes a que se obliga por el Convenio (4.2.1.), así como gestionar con la mayor diligencia las autorizaciones requeridas y efectuar todos los trámites constitucionales, legales, administrativos y presupuestales que permitan efectuar los aportes al desarrollo del componente flexible del SITM de las sumas requeridas para financiar el proyecto hasta el año 2016 por valor de US $ 987’622.018 (4.2.5.). El Convenio inicial fue posteriormente modificado por el Otrosí No. 3 de 19 de septiembre de 2001.

1. Parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993. Determina: “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. CONCLUSIONES Como para la ejecución de las obras del Sistema Integrado de Transporte Masivo se requieren compromisos presupuestales por parte de la Nación, para ser desembolsados durante las vigencias de 2006 a 2016, por un monto de US$ 987.524.073, debe establecerse si es posible aumentar el valor del aporte inicial en más de 50%, para lo cual debe tenerse en cuenta, de una parte, el régimen

legal especial sobre la materia (leyes 310 y 336 de 1996) y, por otra, el alcance del objeto del acuerdo de aporte a que se comprometió la Nación mediante convenio. Para la Sala, la limitación que trae el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993 no es aplicable en el caso de los Convenios celebrados entre la Nación (Ministerio de Hacienda y Crédito Público) y el Distrito de Bogotá. En efecto, estos Convenios están estructurados de conformidad con modalidades de normas propias y especiales para el Sistema de Transporte Masivo; los compromisos presupuestados son desarrollo en el tiempo de tales Convenios y el objeto de éstos no varía. En otras palabras, los compromisos contraídos pueden adecuarse en forma diferida, eso sí, sin superar el tope del setenta por ciento (70%) que permite el artículo 2o. de la ley 310 de 1996. La limitación legal que han de observar la Nación y sus entidades descentralizadas para efecto de cofinanciar o participar con aportes de capital en los Sistemas de Transporte Masivo de Pasajeros está prevista, como ya dijo, en el artículo 2° de la ley 310 de 1996, el cual establece un mínimo de 40% y un máximo de 70% del servicio de la deuda del proyecto, de tal manera que dicho precepto constituye norma especial de aplicación preferente en la materia, lo que significa que la Nación se encuentra autorizada legalmente para hacer dichos aportes, sin que éstos superen, se repite, el 70% del valor total. En consecuencia, si las apropiaciones que se compromete a hacer la Nación al SITM de Bogotá

mediante el Convenio de Adquisición de Predios para el Desarrollo de la PLM y la Financiación de algunos Componentes Flexibles del Sistema Integrado de Transporte Masivo para Bogotá y sus modificaciones, contenidas en los Otrosí No. 1, No. 2 y No. 3, no sobrepasan dicha proporción, resultan sujetas a la ley las gestiones administrativas y presupuestales indispensables para llevar a cabo el proyecto. Igualmente debe señalarse que tanto el Convenio inicial como sus modificaciones tienen un mismo objeto, que es la realización de aportes de la Nación mediante los cuales cofinancia o participa con aportes de capital en el SITM de Bogotá. A ello se agrega que en los mismos textos de los acuerdos se previó, como ya lo señaló la Sala, que: “Los montos de los aportes de la Nación y el Distrito Capital para la financiación de la PLM, se ajustarán de acuerdo con la estructura financiera, técnica y legal definitiva de la PLM” (Convenio de Financiación de PLM de 24 de junio de 1998) e igualmente, como se previó en el Convenio de Financiación del Componente Flexible de la misma fecha, que los aportes estarán sujetos a “ posterior acuerdo de las partes sobre los componentes flexibles”. Adicionalmente debe decirse que, en tratándose de convenios o contratos interadministrativos, la limitación a que se refiere el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993 no tiene aplicabilidad, pues son acuerdos que se pueden celebrar en forma directa, cualquiera sea su monto, sin que haya obstáculo alguno para

ello por permitirlo la ley; basta que se busque la satisfacción de los servicios o, el cumplimiento de las funciones a cargo de las entidades comprometidas. Por lo mismo, también es posible ampliar su valor sin límite distinto de los propios del régimen presupuestal, pues si es posible celebrar varios acuerdos o convenios, no existe ninguna justificación para que en lugar de suscribir diferentes documentos se amplíe un contrato celebrado. Con base en estas Consideraciones y Conclusiones, S E R E S P O N D E : Como consecuencia de lo establecido en el artículo 2º. de la ley 310 de 1996, y en cumplimiento de los Convenios Interadministrativos celebrados entre la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Públicoy el Distrito Capital de Bogotá, el valor de los compromisos presupuestales originalmente contraídos por la primera no está limitado por lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, pues se trata del desarrollo normal del Convenio inicial, sin que, en ningún momento, llegue a afectarse el objeto básico del mismo. Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

CESAR HOYOS SALAZAR SUSANA MONTES DE ECHEVERRI Presidente de la Sala

FLAVIO A. RODRÍGUEZ ARCE AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala