CE-SC-RAD2003-N1157-2003

PLIEGO DE CONDICIONES - Naturaleza. Límites a la modificación del contrato / CONTRATO ESTATAL - Naturaleza del pliego de condiciones. Límites a su modificación El pliego de condiciones o términos de referencia es el documento contentivo de las estipulaciones generales e impersonales que rigen los procedimientos de licitación y adjudicación públicas, y las condiciones del vínculo contractual que, en la etapa precontractual y atendiendo el principio de transparencia, elabora la entidad pública que convoca. Estos términos de referencia deben sujetarse a las condiciones previstas en el numeral 5o. del artículo 24 de la ley 80 de 1993, que entre otras estatuye el señalamiento “… de los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección”, lo anterior en armonía con lo establecido en el numeral 2o. del artículo 30 del estatuto contractual. Respecto del pliego de condiciones la Sección Tercera de esta Corporación, en auto del 1o. de agosto de 1991, proferido dentro del expediente No. 6802, manifestó: “Dentro de la pluralidad de actos administrativos, individualizados por sus finalidades específicas propias y ligados a la finalidad común, se destaca el pliego de condiciones; se trata de un acto unilateral proferido por la entidad pública, con efectos jurídicos propios tanto en el proceso de selección del contratista como en los posteriores de celebración y ejecución del contrato; reglamenta las relaciones de quienes participan en el primero; es fuente de interpretación de las cláusulas que se acuerdan y se ejecutan en los últimos; de allí que su naturaleza corresponda a la de un acto administrativo general

entendido este último como la manifestación unilateral de la voluntad del Estado en ejercicio de la función administrativa, creadora de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas”.

NOTA DE RELATORÍA: Auto 6802 del 1 de agosto de 1991, Sección Tercera del Consejo de Estado. Levantada la reserva legal con auto de 24 de enero de 2003.

CONTRATO ESTATAL - Límites y eventos en que procede modificación. Principio de legalidad administrativa / PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA - Límites a la modificación de los contratos / ZONA FRANCA - Límites a modificación de contratos. Eventos en que procede El Estatuto Contractual prevé en el artículo 16 que si durante la ejecución de un contrato resulta necesario introducir variaciones al mismo con el fin de evitar “… la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él …”, y las partes no llegan a acuerdo sobre tales cambios, la entidad puede modificarlo, mediante acto debidamente motivado, bien sea para suprimir o adicionar obras. Es el caso, por ejemplo, de que surjan nuevas tecnologías para operar las zonas francas; ello conduciría a la modificación del contrato, pues una tecnología obsoleta afecta el servicio público que pretende satisfacerse. Es decir, la modificación puede darse cuando se presenten razones de interés público y no constituye una consecuencia de nuevas circunstancias que impidan cumplir el contrato en la forma inicialmente pactada. El pliego de condiciones reglamenta las relaciones de quienes participan en el proceso de selección y es fuente de interpretación de las cláusulas del contrato; por ello no puede convocarse, seleccionarse y contratarse bajo unos términos y después, durante la ejecución

del contrato, modificar dichas condiciones sin que se cause perjuicio a los demás aspirantes, que probablemente de habérseles planteado las posibilidades que ahora se tienen proyectadas, hubieran podido proponer en mejores condiciones que la firma elegida. Máxime si considera que las variaciones que planean realizarse no obedecen a circunstancias que amenacen paralizar o afectar el servicio público que pretende satisfacerse con el contrato. Dentro de los límites del poder modificatorio se encuentra el principio de legalidad administrativa, que tiene aplicación respecto de toda actuación de la administración, la cual debe estar sujeta a las normas jurídicas superiores, a los principios generales del derecho y a sus propios reglamentos NOTA DE RELATORÍA: Levantada la reserva legal con auto de 24 de enero de 2003. CONTRATO ESTATAL - Viabilidad de modificar el plan de inversión de zona franca adjudicado por licitación / ZONAS FRANCAS - Enajenación de la totalidad de los bienes que las conforman. Viabilidad de modificar el plan de inversión adjudicada por licitación. La cláusula sexta sobre enajenación de bienes, prevista en el contrato suscrito entre el Ministerio de Comercio Exterior y la firma Zona Franca de Palmira S.A. , plantea dos posibilidades. Una, que el actual usuario-operador participe en la licitación que se abra para dicha enajenación, caso en el cual nada impide que por esa condición se le otorgue una factor importante de calificación; la otra, que se adjudique a un tercero, quien podrá aspirar a convertirse en usuario-operador si así lo solicita al Ministerio de Comercio Exterior y acredita el cumplimiento de

los requisitos exigidos para tal fin, pero una vez vencido el término del contrato de arrendamiento con el usuario-operador inicial, o de la prórroga acordada. En los dos eventos, quien resulte favorecido con la adjudicación debe comprometerse a continuar dando a los bienes la destinación establecida en el contrato de arrendamiento, esto es, que los mismos permanezcan al servicio de la operación de la zona franca. La Sala estima que el Plan de Inversiones de la Zona Franca de Palmaseca no puede ser modificado, a menos que ello se haga necesario para evitar que se paralice o afecte el servicio que presta la misma, o para mantener el equilibrio económico contractual surgido en el momento de proponer o de contratar, según el caso. De lo contrario se desconocería el principio de legalidad que debe regir toda actuación de la administración, máxime cuando tratan de cambiarse las condiciones que se tuvieron en cuenta al momento de adjudicar una licitación pública y que sirvieron de fundamento al pliego de condiciones.

NOTA DE RELATORÍA: Levantada la reserva legal con auto de 24 de enero de

2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 1157

Actor: MINISTRO DE COMERCIO EXTERIOR Referencia: Zonas Francas. Enajenación de la totalidad de los bienes que las conforman. Viabilidad de modificar el plan de inversión de Zona Franca, adjudicada por licitación.

La señora Ministra de Comercio Exterior, doctora Marta Lucía Ramírez de Rincón, consulta a la Sala acerca del alcance de una cláusula que, sobre enajenación de bienes de las zonas francas, aparece consignada en los respectivos contratos de arrendamiento y respecto de la viabilidad jurídica de modificar el plan de inversión de una zona franca cuya operación se adjudicó previa licitación pública. Los términos de consulta de la señora Ministra son los siguientes: 1. “En los mencionados contratos se estableció como cláusula sexta ‘Enajenación de bienes: En el evento en que el MINISTERIO decidiera enajenar o transferir el dominio de los bienes que conforman la Zona Franca, éste determinará en los términos de referencia de la respectiva licitación, como factor importante de calificación el hecho de ser usuario operador de la Zona Franca’. Teniendo en cuenta que este Ministerio está evaluando la posibilidad de proceder a enajenar los terrenos dados en arrendamiento, … muy atentamente me permito solicitarle su concepto sobre el alcance de la mencionada cláusula.

2. Igualmente le solicito su concepto sobre la viabilidad jurídica de modificar el plan de inversión de la zona franca de Palmaseca, considerando que la adjudicación de la operación de la misma se realizó mediante licitación y los eventuales derechos de los demás licitantes”.

1. ANTECEDENTES Por decreto 2111 de 1992 -dictado con base en el artículo 20 transitorio de la C.Nse dispuso la supresión de los establecimientos públicos que, según la ley 109 de 1985, operaban en las Zonas Francas industriales y comerciales de Barranquilla,

Cartagena, Santa Marta, Palmaseca, Buenaventura, Cúcuta, Rionegro y Urabá, los cuales deberían entrar en proceso de liquidación que concluiría el 30 de junio de 1994. El decreto 2480 de 1993 concedió al Ministerio de Comercio Exterior la facultad de declarar como zonas francas industriales de bienes y de servicios las áreas que habían operado, hasta entonces, como zonas francas industriales y comerciales y cuyos establecimientos públicos se hallaban en proceso de liquidación. Preceptuó el mencionado decreto que la declaratoria de zona franca industrial de bienes y de servicios se haría efectiva una vez se suscribiera el acta final de liquidación del establecimiento público que operaba en la zona y se expidiera la resolución de selección del usuario-operador; acto seguido se procedería a la firma del respectivo contrato de arrendamiento entre éste y el Ministerio de Comercio Exterior. El artículo 14 del decreto 2480 establece : “Cuando los terrenos e instalaciones entregados en arrendamiento al usuario-operador de la zona fueren enajenados en su totalidad a un tercero, el nuevo propietario podrá ser seleccionado como usuario-operador, si así lo solicita ante el Ministerio de Comercio Exterior y acredita el cumplimiento de los requisitos y calidades exigidas, una vez vencido el término del contrato de arrendamiento con el usuario-operador inicial, o de la prórroga acordada, según el caso”. (Negrillas de la Sala). De conformidad con el decreto 2131 de 1991 las Zonas Francas de Bienes y de Servicios son áreas geográficas del territorio nacional, que tienen por objeto

promover y desarrollar el proceso de industrialización de bienes y de prestación de servicios, destinados a mercados externos y en forma subsidiaria al mercado nacional. En los términos de referencia de la Convocatoria Pública para la selección del usuario-operador y la declaración de la Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios Manuel Carvajal Sinisterra, se precisó que dicho documento describía las condiciones que debería cumplir quien estuviera interesado en asumir la administración, dirección y promoción de la citada Zona Franca. Dentro de las bases para la elaboración de la propuesta se incluyó el plan de desarrollo de la Zona “…que se ajuste al término de duración del contrato de arrendamiento que la sociedad proponga…”, el cual debería contener, entre otros, el Plan de inversión y financiero. Dentro de los criterios específicos para la evaluación y selección del usuario-operador, señaló dicho Plan que debía aportarse información tal como el “Monto y fechas de inversiones, tanto en la infraestructura como en equipos”. Mediante Resolución 835 del 2 de junio de 1994, expedida por el Ministerio de Comercio Exterior, fue declarada como Zona Franca Industrial de Bienes y de Servicios Manuel Carvajal Sinisterra S.A. el área geográfica que operaba como Zona Franca Industrial y Comercial de Palmaseca. En el artículo 2o. se estableció que el término de duración de la referida zona franca será de treinta (30) años y el del contrato de arrendamiento de la misma, de quince (15) años inicialmente. Dentro de las obligaciones atribuidas al usuario-operador en el artículo 4o., está la de “Ejecutar en todas sus partes el plan de desarrollo presentado ante el

Ministerio de Comercio Exterior, el cual incluye el plan de inversiones, …”. Se previó igualmente, en la citada Resolución, que para efectos de la enajenación de la totalidad de los inmuebles de la zona franca a un tercero, la calidad del usuario operador quedaría condicionada a lo dispuesto en el artículo 14 del decreto 2480 de 1993, esto es, a que el nuevo propietario podrá ser seleccionado como tal, si así lo solicita al Ministerio de Comercio Exterior y acredita los requisitos y calidades exigidas para ello, pero sólo “una vez vencido el término del contrato de arrendamiento con el usuario-operador inicial, o de la prórroga acordada, según el caso”. (Resalta la Sala). El 24 de junio de 1994 se suscribió entre el Ministerio de Comercio Exterior y el representante legal de la empresa Zona Franca de Palmira S.A., el contrato de arrendamiento de los terrenos e instalaciones para la operación de la Zona Franca Industrial de Bienes y de Servicios Manuel Carvajal Sinisterra de la ciudad de Cali. Se estipuló que el término de duración del contrato sería de quince (15) años y el arrendamiento se pagaría por trimestre anticipado dentro de los diez primeros días calendario de cada trimestre; en la cláusula sexta se previó que en el evento de enajenarse o transferirse el dominio de los bienes que conforman la Zona Franca, el Ministerio de Comercio Exterior señalará en los términos de referencia de la respectiva licitación, como factor importante de calificación, el hecho de ser usuario-operador de la Zona. A su vez, se consagraron como obligaciones especiales del usuario-operador las contenidas, entre otros, en el

decreto 2480 de 1993 y en la Resolución No. 0835 del 2 de junio de 1994, proferida por el Ministerio de Comercio Exterior, y se estatuyó que para todos los efectos legales hacen parte del contrato los términos de referencia de la convocatoria pública que dio origen al mismo, la Resolución No. 0835 de 1994 y la propuesta presentada por el arrendatario.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento de los terrenos e instalaciones de la zona franca industrial de bienes y de servicios Manuel Carvajal Sinisterra de la ciudad de Cali La ley 7a. de 1991, ley marco por la cual se dictaron normas generales a las que debía sujetarse el Gobierno Nacional para regular el comercio exterior del país se creó el Ministerio de Comercio Exterior y se dictaron otras disposiciones; en el artículo 6o. reguló la existencia y funcionamiento de las zonas francas, teniendo en cuenta las características propias de las mismas y “ …dictar normas especiales sobre contratación entre aquellas y sus usuarios”. En desarrollo de esta ley se expidió el decreto reglamentario 2480 de 1993, que fijó el régimen de zona franca industrial de bienes y de servicios para las zonas francas industriales y comerciales de Barranquilla, Buenaventura, Cartagena, Cúcuta, Palmaseca y Santa Marta, en liquidación.

Este decreto estableció que la declaratoria de la zona franca industrial de bienes y de servicios se haría por el Ministerio de Comercio Exterior, mediante resolución en la cual también se consignaría la selección del usuario-operador de la misma y, solo una vez proferido dicho acto, se procedería a la suscripción del respectivo

contrato de arrendamiento. La anterior normatividad permite inferir que, dada la especialidad de las zonas francas, el contrato estatal que rige el arrendamiento de los terrenos e instalaciones propios de la actividad contractual, debe sujetarse a la ley 80 de 1993 y al régimen especial que para ellas prevea el legislador, de conformidad con lo preceptuado por la ley 7a. de 1991. 2.2. Términos de referencia o pliego de condiciones El pliego de condiciones o términos de referencia es el documento contentivo de las estipulaciones generales e impersonales que rigen los procedimientos de licitación y adjudicación públicas, y las condiciones del vínculo contractual que, en la etapa precontractual y atendiendo el principio de transparencia, elabora la entidad pública que convoca. Estos términos de referencia deben sujetarse a las condiciones previstas en el numeral 5o. del artículo 24 de la ley 80 de 1993, que entre otras estatuye el señalamiento “… de los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección”, lo anterior en armonía con lo establecido en el numeral 2o. del artículo 30 del estatuto contractual. Respecto del pliego de condiciones la Sección Tercera de esta Corporación, en auto del 1o. de agosto de 1991, proferido dentro del expediente No. 6802, manifestó: “Dentro de la pluralidad de actos administrativos, individualizados por sus finalidades específicas propias y ligados a la finalidad común, se destaca el pliego de condiciones; se trata de un acto unilateral proferido por la entidad pública, con efectos jurídicos propios tanto en el proceso de selección del

contratista como en los posteriores de celebración y ejecución del contrato; reglamenta las relaciones de quienes participan en el primero; es fuente de interpretación de las cláusulas que se acuerdan y se ejecutan en los últimos; de allí que su naturaleza corresponda a la de un acto administrativo general entendido este último como la manifestación unilateral de la voluntad del Estado en ejercicio de la función administrativa, creadora de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas”. (Resalta la Sala). 2.3. Interpretación de la cláusula de enajenación En cuanto hace a la cláusula, estipulada en los contratos de arrendamiento de las Zonas Francas de Bienes y de Servicios de Barranquilla, Cali, Cartagena y Santa Marta, sobre la posible enajenación de los bienes que conforman dichas zonas y que se efectuará por licitación pública, se presentan dos eventos: 2.3.1. Que el actual usuario-operador esté interesado en participar en dicho proceso licitatorio, caso en el cual se considera que nada se opone a que tal condición se tenga como factor importante de calificación. 2.3.2. Que sea un tercero licitante quien resulte favorecido, circunstancia en la cual se aplica lo preceptuado en el artículo 14 del decreto 2480 de 1993, en el cual se da la posibilidad para que el comprador de los bienes pueda aspirar a ser usuario-operador “… si así lo solicita ante el Ministerio de Comercio Exterior y acredita el cumplimiento de los requisitos y calidades exigidas …”, esto es, sin prelación alguna y en las mismas condiciones que los demás aspirantes. En ambos casos, los adjudicatarios deben comprometerse a cumplir los términos

del contrato inicialmente celebrado, esto es, que dichos bienes continúen al servicio de la operación de la zona franca. 2.4. Modificación de los contratos Respecto de la posibilidad de modificar el plan de inversión, la Secretaria General del Ministerio, a solicitud del consejero ponente, anexó al expediente el texto de los términos de referencia de la Convocatoria Pública para la selección del usuario-operador y la declaración de la Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios Manuel Carvajal Sinisterra. Manifestó que dentro de las modificaciones al Plan de Inversiones están: “Ampliación del contrato de 15 a 30 años. Ampliación del período para realizar las inversiones contractualmente acordadas de 10 a 20 años, con el fin de lograr una mejor distribución en el flujo de caja del Usuario Operador. Si el Usuario Operador supera en el período contractual, previamente autorizado por el Ministerio de Comercio Exterior las inversiones a que se ha comprometido, éstas deben ser reconocidas al final del contrato por el Ministerio de Comercio Exterior utilizando como base un mecanismo de avalúo comercial. Modificación del período de pago de los cánones de arrendamiento para que estos se hagan exigibles año vencido dentro de los 10 primeros días del mes de julio de cada año. Consideración de un esquema de revisión del contrato en el evento en que la diferencia Inflación Colombiana menos Devaluación Colombiana sea mayor a cinco puntos. Lo anterior para proteger al usuario Operador de una revaluación”. El Estatuto Contractual prevé en el artículo 16 que si durante la ejecución de un contrato resulta necesario introducir variaciones al mismo con el fin de evitar “… la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer

con él …”, y las partes no llegan a acuerdo sobre tales cambios, la entidad puede modificarlo, mediante acto debidamente motivado, bien sea para suprimir o adicionar obras. Es el caso, por ejemplo, de que surjan nuevas tecnologías para operar las zonas francas; ello conduciría a la modificación del contrato, pues una tecnología obsoleta afecta el servicio público que pretende satisfacerse. Es decir, la modificación puede darse cuando se presenten razones de interés público y no constituye una consecuencia de nuevas circunstancias que impidan cumplir el contrato en la forma inicialmente pactada. A diferencia del decreto ley 222 de 1983, que exigía contemplar en los pliegos de condiciones las modificaciones previsibles, en el nuevo estatuto se da mayor flexibilidad a la administración para decidir en qué casos, dentro de la preceptiva de paralización o afectación grave del servicio público, se requiere la variación del contrato. Igualmente el artículo 27 del estatuto de contratación, al regular el principio de la ecuación contractual, advierte: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”. (inciso 1o.) Esto es, si se altera el contrato y por ende la ecuación financiera, imponiéndosele al contratista mayores gastos, la administración pública debe compensarlo o indemnizarlo, reajustando el precio acordado; de igual manera si

se reduce la prestación estipulada, y ello implica una economía, procede el reajuste pertinente. Dentro de las modificaciones que pretenden efectuarse al plan de inversiones, según lo expresado por la Secretaria General del Ministerio, aparecen entre otras: ampliar el término del contrato; extender de 10 a 20 años el período para realizar las inversiones acordadas en el contrato y variar la forma de pago del arrendamiento, de tal manera que ya no sea por trimestre, sino por año vencido. Al respecto cabe señalar que, de una parte, la Resolución 0835 de 1994 estipuló en el artículo 2o. que el término del contrato sería por 15 años, “… prorrogables a voluntad de las partes …”, por consiguiente la variación en el término del contrato resulta prematura si se tiene en cuenta que éste solo lleva de ejecutado menos de la tercera parte del plazo inicialmente pactado; de otra, debe tenerse en cuenta que en los términos de referencia, dentro de las condiciones para participar, se incluyó como base para la elaboración de la propuesta el Plan de Desarrollo “…que se ajuste al término de duración del contrato de arrendamiento que la sociedad proponga…” y que contiene a su vez el plan de inversión y financiero, el cual debía incluir “…La estructura de los costos totales de operación, administración, inversiones y el pago del canon de arrendamiento …” calculados “…para un período de cinco años”, lapso éste que, se reitera, aún no ha transcurrido. Así mismo, contemplaban los términos de referencia que en los criterios específicos para la evaluación y selección del usuario-operador, debía

precisarse el “Monto y fechas de inversiones, tanto en la infraestructura como en equipos … Capacidad para financiar las inversiones …Estados detallados de ingresos de operaciones, financieros, costos y rentabilidad… Pruebas de solidez y confiabilidad financieras”, datos éstos que, precisamente, permitirían establecer el término del período de inversiones y posiblemente condujeron a que el Ministerio adjudicara el contrato a la sociedad Zona Franca de Palmira S.A., así como la propuesta que sobre el precio del arrendamiento formuló la firma proponente. Ahora bien, como quedó dicho antes, el pliego de condiciones reglamenta las relaciones de quienes participan en el proceso de selección y es fuente de interpretación de las cláusulas del contrato; por ello no puede convocarse, seleccionarse y contratarse bajo unos términos y después, durante la ejecución del contrato, modificar dichas condiciones sin que se cause perjuicio a los demás aspirantes, que probablemente de habérseles planteado las posibilidades que ahora se tienen proyectadas, hubieran podido proponer en mejores condiciones que la firma elegida. Máxime si considera que las variaciones que planean realizarse no obedecen a circunstancias que amenacen paralizar o afectar el servicio público que pretende satisfacerse con el contrato. Dentro de los límites del poder modificatorio se encuentra el principio de legalidad administrativa, que tiene aplicación respecto de toda actuación de la administración, la cual debe estar sujeta a las normas jurídicas superiores, a los principios generales del derecho y a sus propios reglamentos, como bien lo señala Manuel María Diez, cuando al tratar el tema expresa: “El principio general

que domina es el de la legalidad administrativa; si ciertas normas en el régimen jurídico de un contrato administrativo fueron establecidas por leyes o reglamentos, la administración no puede modificar esas reglas sin infringir el principio de legalidad”.1 En consideración a lo anterior y comoquiera que en el contrato de que trata la consulta se consagró que, tanto los términos de referencia de la convocatoria pública, como la Resolución 0835 del 2 de junio de 1994 y la propuesta presentada, hacen parte integrante del mismo, la Sala estima que no son procedentes las modificaciones propuestas, toda vez que ello implicaría variar condiciones que en su oportunidad no fueron conocidas por los demás proponentes y que, de haberlo sido, hubieran podido llegar a variar el resultado de la adjudicación.

3. SE RESPONDE

1. La cláusula sexta sobre enajenación de bienes, prevista en el contrato suscrito entre el Ministerio de Comercio Exterior y la firma Zona Franca de Palmira S.A. , plantea dos posibilidades. Una, que el actual usuario-operador participe en la licitación que se abra para dicha enajenación, caso en el cual nada impide que por esa condición se le otorgue una factor importante de calificación; la otra, que se adjudique a un tercero, quien podrá aspirar a convertirse en usuario-operador si así lo solicita al Ministerio de Comercio Exterior y acredita el cumplimiento de los requisitos exigidos para tal fin, pero una vez vencido el término del contrato de arrendamiento con el usuario-operador inicial, o de la prórroga acordada.

En los dos eventos, quien resulte favorecido con la adjudicación debe comprometerse a continuar dando a los bienes la destinación establecida en el

1 DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo, Tomo II. Editorial Bibiliográfica Argentina. Buenos Aires, 1965, página 527. contrato de arrendamiento, esto es, que los mismos permanezcan al servicio de la operación de la zona franca.

2. La Sala estima que el Plan de Inversiones de la Zona Franca de Palmaseca no puede ser modificado, a menos que ello se haga necesario para evitar que se paralice o afecte el servicio que presta la misma, o para mantener el equilibrio económico contractual surgido en el momento de proponer o de contratar, según el caso. De lo contrario se desconocería el principio de legalidad que debe regir toda actuación de la administración, máxime cuando tratan de cambiarse las condiciones que se tuvieron en cuenta al momento de adjudicar una licitación pública y que sirvieron de fundamento al pliego de condiciones.

Transcríbase a la señora Ministra de Comercio Exterior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la Sala

CESAR HOYOS SALAZAR LUIS CAMILO OSORIO ISAZA ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala C O N S E J O D E E S T A D O

Sala de Consulta y Servicio Civil

ACLARACIÓN PARCIAL DE VOTO

Ref: Radicación 1.157

Zonas Francas. Enajenación de la totalidad de los bienes que lo conforman. Viabilidad de modificar el plan de inversión de zona franca, adjudicada por licitación. Discrepo de la mayoría de la Sala únicamente en el texto de la segunda

respuesta en cuanto que con fundamento en el principio de la legalidad, considera que los contratos son intangibles, “máxime cuando tratan de cambiar las condiciones que se tuvieron en cuenta al momento de adjudicar una licitación pública y que sirvieron de fundamento al pliego de condiciones”. Mi discrepancia consiste en que la mayoría opina que por el hecho de tratarse de un contrato objeto de licitación, las partes no pueden modificarlo, ni siquiera en aspectos de beneficio mutuo; tampoco es exacto que en tratándose de licitación podrían verse afectados los demás oferentes. En el caso concreto de las modificaciones propuestas al plan de inversiones aparece la intención de mejorar únicamente las condiciones del denominado usuario operador, sin que se aprecien las ventajas o beneficios en favor del Estado, lo cual conduciría como de hecho aparece destacado en la respuesta, que una modificación unilateral en beneficio exclusivo del adjudicatario de una licitación no podría entenderse si de esta manera no fué prevista en el propio pliego de condiciones. Cuestión distinta es que en cualquier contrato, aún en los adjudicados mediante licitación, pueda convenirse por las partes modificaciones en beneficio de ellas y de terceros, porque si bien es cierto los contratos administrativos se rigen por normas especiales de derecho público, en particular por las contenidas en la ley 80 de 1993, también es verdad la remisión expresa que hace éste mismo estatuto a las normas civiles y comerciales (art. 40) incluso en el evento del 16 ibídem; si “para evitar la paralización o la afectación del servicio público. . .” fuere necesario introducir variaciones en el contrato previamente las partes deberán buscar el acuerdo respectivo lo cual significa que el propio legislador invoca la

validez de la actuación de las partes para convenir condiciones distintas a las pactadas inicialmente. Agrega además la misma disposición: “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de l