CE-SC-RAD2003-N1181-2003

REGALÍAS - Concepto. Origen. Diferencia frente a participación / PARTICIPACIÓN - Diferencia frente a regalía / ENTIDAD TERRITORIALDestino de las regalías Las regalías son ingresos producto de las contraprestaciones que percibe el Estado por conceder el derecho a explotar los recursos naturales no renovables de su propiedad; dichos ingresos son distribuidos y transferidos a los departamentos productores o distritos o municipios, productores o portuarios, a titulo de derecho en la participación de tales regalías, de conformidad con lo previsto por la ley. La Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia del 5 de junio de 1992, precisó la diferencia entre regalía y participación en los siguientes términos: “Aunque en tales disposiciones el legislador utiliza indistintamente los conceptos ‘REGALÍAS’ y ‘PARTICIPACIONES’, la sala tiene la cabal comprensión del universo estricto y jurídico de cada uno de ellos, pues la primera es el derecho que corresponde al Estado por la explotación de los recursos petrolíferos de su propiedad y la segunda, es la cesión que éste hace a los entes territoriales, en cuyas áreas se encuentran los yacimientos que son explotados,…”. En consecuencia, las participaciones de las regalías y compensaciones que perciben las entidades territoriales no son situado fiscal ni provienen de los ingresos corrientes de la Nación, y al tenor de lo consagrado en los artículos 14 y 15 de la ley 141 de 1994 deben ser destinadas a inversiones en proyectos prioritarios contemplados en los planes generales de desarrollo de los departamentos o municipios.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencias 5731 de 5 de junio de 1995. Sección Tercera,

Consejo de Estado y C-567 de 1995, T-141 de 1994. Corte Constitucional . INDEXACIÓN - Casos en que procede su reconocimiento / REGALÍAS - No procede reconocimiento de indexación / PRODUCTORES DE HIDROCARBUROS - Liquidación de regalías. Improcedencia del reconocimiento de indexación La denominada indexación sólo procede cuando existe norma expresa o sentencia condenatoria que así lo ordene, pero, en ningún caso, ese ajuste de valor es procedente por vía de interpretación legal. En el tema materia de estudio se presenta una situación especial, si se tiene en cuenta que los dineros cuyo ajuste al valor se solicita provienen no de una obligación dineraria nacida de un derecho de crédito a favor de otro, sino de una transferencia que de su patrimonio hace el Estado a las entidades territoriales por concepto de participación, consistente en las apropiaciones dirigidas a estas entidades sin el carácter de contraprestación. Lo anterior, aunado al hecho de que no existe norma legal que autorice tal figura en la liquidación o reliquidación de la participación en regalías, lleva a esta Sala a considerar que en este caso no procede el ajuste solicitado, máxime cuando el procedimiento adoptado para el traslado de las regalías respectivas obedeció a una interpretación de normas y al hecho de haberse acogido un concepto proferido por esta Sala, procedimiento que, además, se adoptó de manera inmediata, es decir, sin que pueda imputarse negligencia alguna a la administración. Los valores surgidos por la reliquidación de la participación en regalías a favor de los departamentos, distritos y municipios productores de hidrocarburos, no comprenden la actualización a precios

constantes por barril de crudo, al hacerse el pago.

NOTA DE RELATORÍA: 1) Sentencias 5731 de 5 de junio de 1995. Sección Tercera, Consejo de Estado y C-567 de 1995, T-141 de 1994. Corte Constitucional. 2) Levantada la reserva legal mediante auto de 9 de junio de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: 1181

Actor: MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA Referencia : Regalías a favor de departamentos y municipios productores de hidrocarburos. No hay reliquidación con reconocimiento al valor presente.

El señor Ministro de Minas y Energía, doctor Luis Carlos Valenzuela Delgado, previas algunas consideraciones de orden legal consulta a la Sala sobre la forma de reliquidar las regalías a favor de departamentos y municipios productores de hidrocarburos, en los siguientes términos: “… se solicita concepto, sobre si el pago de las sumas que resulten de dichas reliquidaciones, se debe efectuar aplicando el factor o valores constantes por barril de crudo (indexación), …”.

I. ANTECEDENTES En febrero de 1998 el Secretario de Hacienda del Departamento del Casanare se dirigió al Ministerio de Minas y Energía con el fin de solicitar la rectificación de las liquidaciones de regalías, por cuanto encontró que los escalonamientos que en

esta materia ordena el parágrafo tercero del artículo 49 de la ley 141 de 1994 no se habían aplicado a los contratos cuyos campos fueron declarados comerciales antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, desconociéndose de esta forma lo dispuesto en la referida disposición. El Ministerio de Minas y Energía, ante los diversos criterios surgidos respecto de la interpretación y aplicación del parágrafo tercero del artículo 49 de la ley 141 de 1994, consultó a la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, la cual conceptuó que “…los campos que fueron objeto de esta declaración después del 7 de julio de 1991, aunque formen parte de un contrato respecto del cual hubiere sido declarado comercial uno o más campos antes de esa fecha, están sometidos a dichos escalonamientos”. (Rad. 1.125 del 15 de octubre de 1998). Acogido el concepto de esta Sala, la Subdirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía procedió de inmediato a revisar y reliquidar las participaciones de regalías desde la entrada en vigencia de la ley 141 de 1994, hasta el tercer trimestre de 1998, inclusive, correspondientes al departamento del Casanare y al municipio de Aguazul. Mediante el derecho de petición, el departamento del Casanare por intermedio de apoderada solicitó que a la reliquidación efectuada por la Subdirección de Hidrocarburos se aplicara el factor de precios o valores constantes por barril y no el factor de precios o valores corrientes, como lo había hecho la citada subdirección. Esta petición dio origen a la consulta que se analiza.

II. CONSIDERACIONES

Antes de emitir el concepto de rigor, la Sala estima conveniente hacer algunas apreciaciones, a saber:

A. Las transferencias de los recursos nacionales para departamentos y municipios La Asamblea Nacional Constituyente de 1991 estuvo inspirada en todos sus debates por un espíritu descentralista en materia fiscal. Desde el comienzo de las deliberaciones se hizo claridad acerca de lo que se pretendía en cuanto a transferencias de recursos para las entidades descentralizadas territorialmente.

Fue así como reordenó completamente este tema en torno de tres instituciones, así : a) el situado fiscal, b) la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación y c) la participación de los municipios y departamentos en las regalías provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables.  El situado fiscal Definido por el artículo 356 de la Constitución como un porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales, orienta su filosofía a que estas entidades asuman la totalidad del gasto en la prestación de los servicios de salud y de educación diferente a la universitaria. La cesión está condicionada a que la Nación se despoje de la responsabilidad en estas áreas.  Participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación Esta forma de transferencia, contenida en el artículo 357 superior, sustituyó la que por ministerio de la ley venían recibiendo los municipios del producido del impuesto al valor agregado (IVA). Se define, al igual que el situado fiscal, como una participación de aquellos en los ingresos corrientes de la Nación. La norma

señala el grado de participación en dichos ingresos y los criterios con que éstos habrán de distribuirse. Las sumas que por tal concepto se perciban deberán ser destinadas prioritariamente por los municipios en inversión social.  Participación en las regalías El último elemento de fortalecimiento fiscal que la nueva Carta contempla para los fiscos seccionales y locales radica en la participación en las regalías que genera la explotación de recursos naturales no renovables, con lo cual se busca beneficiar a los departamentos y municipios para que dispongan de recursos financieros adicionales y puedan impulsar su desarrollo. El artículo 360 de la Carta prevé que la ley será la encargada de reglamentar la participación que en estas regalías corresponderán a los departamentos, distritos y municipios en cuyos territorios se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como la de los distritos o municipios portuarios, marítimos y fluviales, por donde se transporten dichos recursos o sus productos derivados. A su vez el artículo 361 ibídem consagra que con los ingresos provenientes de regalías no asignadas por ley a departamentos productores o distritos o municipios, productores o portuarios, se creará un Fondo Nacional de Regalías cuyos dineros se destinarán a la totalidad de las entidades territoriales según criterios que señalará la ley, para promover la minería, la preservación del ambiente y financiar proyectos de inversión prioritarios, de conformidad con los planes de desarrollo.

B. Naturaleza jurídica de las regalías La Corte Constitucional ha advertido que la regalía es “… en términos comunes, un privilegio, prerrogativa, preeminencia o la facultad privativa del soberano y en

términos jurídicos, la regalía es una contraprestación económica que percibe el Estado y que está a cargo de las personas a quienes se otorga el derecho de explorar o explotar recursos naturales no renovables; esa contraprestación consiste en un porcentaje sobre el producto bruto explotado que el Estado exige como propietario de los recursos naturales no renovables;…”(C-567/95). Las regalías se diferencian de los impuestos toda vez que las mismas están representadas por lo que el Estado recibe al conceder el derecho a explotar un recurso natural no renovable del cual es titular, en tanto, los impuestos son cargas económicas que se imponen a los particulares con el fin de financiar los gastos generales y surgen, en consecuencia, del poder impositivo del Estado. Entonces, las regalías son ingresos públicos pero no tienen naturaleza tributaria, pues no son imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho, como es el explotar un recurso natural no renovable; en cambio las personas no pueden sustraerse al pago del tributo si se cumple el hecho impositivo previsto por la ley. Los impuestos y las regalías se diferencian también por cuanto los primeros constituyen una facultad que desarrolla en forma libre el legislador con carácter general, mientras que las segundas derivan de una obligación constitucionalmente ya establecida como contraprestación en favor del Estado, bajo condiciones determinadas por la ley. La obligatoriedad de las regalías encuentra sustento en el hecho de que los recursos naturales no renovables existen en cantidad limitada y progresivamente se agotan, por lo cual son un capital natural que la sociedad consume en forma

inevitable. Por ello es razonable que exista una regulación constitucional en materia de recursos naturales y por ende de las regalías. En síntesis, las regalías son ingresos producto de las contraprestaciones que percibe el Estado por conceder el derecho a explotar los recursos naturales no renovables de su propiedad; dichos ingresos son distribuidos y transferidos a los departamentos productores o distritos o municipios, productores o portuarios, a titulo de derecho en la participación de tales regalías, de conformidad con lo previsto por la ley. Al respecto la Corte Constitucional ha dicho “… el derecho de las entidades territoriales citadas es a participar en la regalía, esto es, a recibir un porcentaje que el Estado les cede como titular de una contraprestación económica que le ha sido pagada por los encargados de extraer el recurso mineral. En otras palabras, la Carta Política no reconoce un derecho de propiedad al departamento, al municipio productor o al puerto marítimo o fluvial sobre la regalía, puesto que como se ha visto, las entidades territoriales del Estado, al no ser propietarias del recurso natural no renovable, tampoco lo son de los beneficios que de la extracción de los mismos se deriven…”(T-141 de 1994) (Resalta la Sala). La Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia del 5 de junio de 1992, precisó la diferencia entre regalía y participación en los siguientes términos: “Aunque en tales disposiciones el legislador utiliza indistintamente los conceptos ‘REGALÍAS’ y ‘PARTICIPACIONES’, la sala tiene la cabal comprensión del universo estricto y jurídico de cada uno de

ellos, pues la primera es el derecho que corresponde al Estado por la explotación de los recursos petrolíferos de su propiedad y la segunda, es la cesión que éste hace a los ENTES TERRITORIALES, en cuyas áreas se encuentran los yacimientos que son explotados,…”. En consecuencia, las participaciones de las regalías y compensaciones que perciben las entidades territoriales no son situado fiscal ni provienen de los ingresos corrientes de la Nación, y al tenor de lo consagrado en los artículos 14 y 15 de la ley 141 de 1994 deben ser destinadas a inversiones en proyectos prioritarios contemplados en los planes generales de desarrollo de los departamentos o municipios.

C. Liquidación, recaudo y avance de regalías Los decretos 2319 de 1994 y 625 de 1996, reglamentarios de la ley 141 de 1994, establecen que “Cuando haya lugar a conversión de la moneda extranjera se tomará como base el promedio aritmético de la tasa de cambio representativa del mercado del respectivo período de liquidación” (inc. 3o. art. 1o. decreto 2319) y que el Ministerio de Minas y Energía elaborará mensualmente liquidaciones provisionales de regalías y compensaciones, causadas por la explotación de hidrocarburos de propiedad nacional, y de las participaciones que en ellas correspondan al Fondo Nacional de Regalías y a los departamentos y municipios con derecho a las mismas.

El decreto 625 de 1996, artículo 1o., determina que el Ministerio efectuará trimestralmente las liquidaciones; si de ellas resultaren saldos a cargo de la

Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol, ésta lo pagará a la entidad beneficiaria dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la liquidación trimestral. Si, por el contrario, existen saldos a favor de Ecopetrol ésta los descontará de lo que corresponda a la entidad beneficiaria en el siguiente trimestre, o en trimestres posteriores, hasta su total compensación. El parágrafo del artículo señala que este procedimiento será aplicado también respecto de las sumas que la entidad recaudadora o la Nación hayan entregado a título de préstamo o avance, por concepto de regalías o compensaciones, con anterioridad a la presente reglamentación. Del contenido de las disposiciones citadas puede inferirse que el legislador pretendió establecer mecanismos necesarios para compensar o equilibrar, bien a la entidad beneficiaria o a la recaudadora, en el evento de que las liquidaciones provisionales de las participaciones en las regalías arrojen saldos a favor o en contra de una u otra, los cuales podrán incluso, en el caso de Ecopetrol, descontarse de las liquidaciones de trimestres posteriores, sin entrar a considerar para ello el ajuste al valor o la indexación de dichos dineros.

D. Corrección monetaria o ajuste al valor La corrección monetaria o el ajuste al valor, entendida como la compensación por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda cuando el pago de una obligación no se realiza oportunamente, ha orientado a que el legislador y la jurisprudencia establezcan que la misma puede establecerse en materia tributaria, civil, laboral y penal, por la autoridad competente con base en la ley, como a manera de ejemplo se expone a continuación.

Corrección monetaria en materia tributaria. El artículo 867-1 del Estatuto Tributario contempla, a partir del tercer año de mora, la actualización del valor de las obligaciones tributarias pendientes de pago cuando los contribuyentes, responsables, agentes de retención y declarantes no paguen oportunamente los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones a su cargo. Advierte la norma que en tal efecto deberán reajustarse los valores de dichos conceptos en un porcentaje equivalente al incremento del índice de precios al consumidor nivel ingresos medio, certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE. Código Civil. El inciso 2o. del artículo 1649 dispone que el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deben. Sobre esta norma la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 29 de mayo de 1991 dijo: “… al no introducir distinción entre los intereses a pagar, es del caso entender que la cobertura al ‘pago total’ a que ella alude se refiere tanto a los de mora como a los restantes perjuicios que esta última haya causado al acreedor. Por eso, y como dentro del concepto de perjuicio cabe la corrección monetaria en contraprestación a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, calificada por la Corte como modalidad daño emergente, ella puede reclamarse indistintamente tanto cuando se pide la indemnización de los perjuicios compensatorios como cuando se persigue la satisfacción de los moratorios”. (El subrayado es de la Sala). En materia penal. El ajuste al valor se reconoce al fijar la indemnización de

perjuicios materiales derivados del delito. Así lo señala la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de la Sala de Casación Penal del 21 de junio de 1994 : “Si bien es cierto que en materia de indemnizaciones no se recurrió al término salario mínimo como factor determinante del quantum prefijable, no resulta ilegal, injusto ni arbitrario recurrir de ser el caso a un factor como el enunciado, y sí en cambio compatible con la alternativa del patrón oro que se utiliza en los artículos 106 y 107 del Código Penal, como otro factor más determinante de la perdurabilidad del equilibrio monetario, pues si el salario mínimo vigente a la fecha de la ocurrencia de los hechos era el que al menos en teoría habría de facilitar a un trabajador la pensión de su sustento, la percepción de una suma por concepto de indemnización (tasada aquí en el año de 1993), bien podía armonizarse dentro del manejo de un concepto constante (salario mínimo mensual), dentro de las variables de corrección monetaria o índices de precios que por lo general inciden año por año en su fijación, porque al recibir el ofendido una suma encaminada al restablecimiento de su derecho puede tenerse como equitativa no la anacrónica e insuficiente que representaba su trabajo siete años atrás, sino aquella que guarde equivalencia con ese fruto, pero actual de su trabajo”. (Las negrillas son de la Sala). Ajuste al valor en la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Esta Sala se refirió al tema de indexación en las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en Consulta No. 851 del 31 de julio de 1996:

“ Ahora bien, tema diferente es la realidad de la desvalorización monetaria que afecta la prestación económica, cuando su pago no se realiza en la oportunidad legal. Esta situación se produce entre la fecha en que debe pagarse y el momento en que, tardíamente, se satisface la obligación de su pago. … Como solución equitativa al asunto planteado en el párrafo anterior, la jurisprudencia administrativa ha reconocido el ajuste de valor de las condenas proferidas por la jurisdicción contencioso administrativa, no sólo cuando la petición ha sido formulada en la demanda, sino también en ausencia de ella. Todo con fundamento en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Esta Corporación, por intermedio de su Sección Segunda, encargada de resolver asuntos de carácter administrativo laboral, tras sentar la premisa consistente en que cuando el pago de las prestaciones debidas por una entidad estatal a servidores públicos ‘se posterga en el tiempo más allá de la oportunidad en que de acuerdo con la ley deben cancelarse, también son afectadas por la devaluación, y quienes las reciben tardíamente, ven menguada su capacidad de compra de bienes y servicios y, por ende, empobrecido su patrimonio’, razona del siguiente modo: ‘El ajuste de valor o indexación de las condenas proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a diferencia de lo que acontece por ejemplo dentro de la jurisdicción laboral ordinaria que carece de una norma legal que faculte expresamente al juez para decretarlo, sí tiene una norma jurídica que le da sustento legal a una decisión de esta naturaleza, cual es el artículo 178 del Código de la materia, que autoriza al juez administrativo para

decretar tal reajuste, tomando como base “ el índice de precios del consumidor, o al por mayor’.”. (Se subraya en esta consulta).

III. CONCLUSIONES En términos generales la corrección monetaria o el ajuste al valor se reconoce en relación con obligaciones dinerarias que no se han pagado oportunamente y que ocasionan el empobrecimiento del patrimonio de la parte que se ha visto perjudicada con el no pago; bien pueden ellas provenir o tener origen en una deuda producto de un negocio jurídico, de prestaciones laborales, de perjuicios materiales derivados del delito, de obligaciones tributarias o comerciales. La corrección puede reclamarse indistintamente tanto cuando se pide la indemnización de perjuicios compensatorios como cuando se persigue la satisfacción de los moratorios o la indemnización Caso especial es el contenido en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo en donde, como se señaló anteriormente, la norma permite que las sentencias proferidas por esta jurisdicción contengan un ajuste de valor.

Se observa, por consiguiente, que la denominada indexación sólo procede cuando existe norma expresa o sentencia condenatoria que así lo ordene, pero, en ningún caso, ese ajuste de valor es procedente por vía de interpretación legal. En el tema materia de estudio se presenta una situación especial, si se tiene en cuenta que los dineros cuyo ajuste al valor se solicita provienen no de una obligación dineraria nacida de un derecho de crédito a favor de otro, sino de una transferencia que de su patrimonio hace el Estado a las entidades territoriales por concepto de participación, consistente en las apropiaciones dirigidas a estas

entidades sin el carácter de contraprestación. Lo anterior, aunado al hecho de que no existe norma legal que autorice tal figura en la liquidación o reliquidación de la participación en regalías, lleva a esta Sala a considerar que en este caso no procede el ajuste solicitado, máxime cuando el procedimiento adoptado para el traslado de las regalías respectivas obedeció a una interpretación de normas y al hecho de haberse acogido un concepto proferido por esta Sala, procedimiento que, además, se adoptó de manera inmediata, es decir, sin que pueda imputarse negligencia alguna a la administración.

IV. SE RESPONDE Los valores surgidos por la reliquidación de la participación en regalías a favor de los departamentos, distritos y municipios productores de hidrocarburos, no comprenden la actualización a precios constantes por barril de crudo, al hacerse el pago.

Transcríbase al señor Ministro de Minas y Energía. Igualmente, envíese a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. JAVIER HENAO HIDRON CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala