CE-SC-RAD2003-N1182-2003

LICITACIÓN - Inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el estado. Excepciones. Marco legal / CONTRATO ESTATAL - Inhabilidades e incompatibilidades. Excepciones. Marco legal Las inhabilidades e incompatibilidades para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales, son las enumeradas en el artículo 8º de la ley 80 de 1993. La Sala destaca, para los efectos de la consulta, la prohibición dispuesta en el numeral 1º., letra f., mediante la cual se inhabilita para la celebración de contratos con el Estado a “los servidores públicos” y la prevista en el numeral 2º., letra b, que comprende a “las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante”. De las inhabilidades prescritas en el artículo 8º de la ley 80 se exceptúan, es decir, no quedan comprendidas por las mismas, las siguientes personas: las que contraten por obligación legal, las que lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades estatales ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes lo soliciten, las que celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política (adquisición de propiedad accionaria del Estado), así como las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por

mandato legal o estatutario. PROGRAMA DE BECAS NACIONALES - Participación de servidores públicos. Inexistencia de inhabilidad / CONTRATO ESTATAL - Programa de becas nacionales. Determinación de inhabilidades / INHABILIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO - Inexistencia. Acceso a programa de becas nacionales En tratándose de becas y estímulos, los empleados públicos han tenido legislación especial que les permite capacitarse, acceder a becas y créditos educativos estatales y disfrutar de programas recreativos. Así ha ocurrido de tiempo atrás con las normas reguladoras del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, del presupuesto y de la administración de personal y más recientemente con disposiciones sobre carrera administrativa contenidas en la ley 443 de 1998. El acceso a la cultura es un derecho constitucional que comprende a todos los colombianos en igualdad de oportunidades, lo cual significa que no es posible hacer distinciones entre los empleados oficiales y los particulares. En este sentido, cuando el Ministerio de Cultura hizo una convocatoria pública para el otorgamiento de becas nacionales en distintas áreas del conocimiento y la cultura, en la misma podían participar todas las personas naturales de nacionalidad colombiana, incluidos los servidores públicos. Además del fundamento constitucional expresado, puede invocarse otro de carácter legal, contenido precisamente en la ley 80 de 1993, en cuanto, según su artículo 10, no quedan comprendidos en las inhabilidades e incompatibilidades previstas en dicho estatuto las personas que en condiciones comunes ofrecidas al público utilicen bienes o servicios de las entidades estatales.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal mediante auto de 9 de junio de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRÓN

Santafé de Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: 1182

Actor: MINISTRO DE CULTURA Referencia: Programa de Becas Nacionales. Convocatoria pública anual.

Contratos entre el Ministerio de Cultura y los becarios escogidos por el jurado calificador; determinación de inhabilidades. El Ministerio de Cultura explica que en desarrollo del artículo 18 de la ley 397 de 1997 estableció el Programa de estímulos a la creación y la investigación el cual está conformado, entre otros, por el Programa de becas y premios nacionales; ambos programas son realizados mediante convocatoria anual de la cual resulta una lista de elegibles elaborada por el jurado calificador. Cumplido este procedimiento, la oficina jurídica del Ministerio revisa que las personas que integran la lista de elegibles cumplan con los requisitos establecidos en la convocatoria y en la ley, y por último, el Ministro de Cultura dicta la resolución sobre asignación de becas a los ganadores. Dispone el reglamento que en el concurso no podrán participar “los parientes en primer grado de afinidad y segundo de consanguinidad de los directivos del Ministerio de Cultura y de los integrantes del grupo de estímulos”. En la lista de becarios elegibles correspondiente a la Convocatoria del año de 1998 fueron incluidos los señores Francisco González Rosales y Carlos Alberto

Villada Cortés, el primero hermano de la actual Directora Nacional de Patrimonio y el segundo profesor de tiempo completo en un colegio estatal, respecto de los cuales existen dudas acerca de la posible inhabilidad que puedan tener para suscribir los respectivos contratos con el Ministerio de Cultura. Como consecuencia, se consulta en los siguientes términos textuales: 1.1. ¿ Para el caso del señor Francisco González Rosales existe una inhabilidad por lo establecido en la página 10 de la convocatoria, pese a que esta persona presentó su proyecto a consideración del Programa de Estímulos antes del nombramiento y posesión de su hermana ? 1.2 ¿ Para el caso del señor Francisco González Rosales existe una inhabilidad para recibir el estímulo señalado de conformidad con el inciso 2 (sic) de la ley 80 de 1993, dado que se debe celebrar un contrato estatal con el ganador del estímulo ? 2.1 Por otra parte, dentro de la convocatoria de becas se presentó el señor Carlos Alberto Villada Cortés, quien resultó en la lista de elegibles del jurado calificador en el Area de Música, por la presentación del proyecto denominado “Ecos y Cantos Negroides en las Comunidades del Alto San Juan” y por una cuantía de doce millones de pesos ($12.000.000). 2.2. En la medida en que existen dudas sobre una presunta inhabilidad del señor Villada Cortés para suscribir el contrato correspondiente por ser profesor de secundaria de un colegio estatal, se pregunta: ¿ El señor Villada Cortés se encuentra inhabilitado para suscribir el contrato estatal de que trata la convocatoria en la medida en que es profesor docente de tiempo completo de un colegio estatal ?

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE :

I. Estímulos a la investigación y la creación. La ley 397 de 1997, conocida también con el nombre de Ley General de Cultura, fue expedida por el Congreso con fundamento principal en los artículos 70, 71 y 72 de la Constitución Política.

Las disposiciones constitucionales que sirven de soporte a la ley se refieren, en síntesis, al deber que tiene el Estado de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional; a la promoción por el Estado de la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la nación; a la creación por el Estado de incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones culturales; al ofrecimiento de estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan dichas actividades, y a la declaración de que el patrimonio cultural de la nación está bajo la protección del Estado. La ley 397 concibe la cultura como proceso generado individual y colectivamente por los colombianos y la define como conjunto de rasgos distintivos, espirituales, materiales, intelectuales y emocionales que caracterizan a los grupos humanos y que comprende, más allá de las artes y las letras, modos de vida, derechos humanos, sistemas de valores, tradiciones y creencias. En relación con la creación, la investigación y la actividad artística y cultural, la ley mencionada dispone que el Estado, a través del Ministerio de Cultura y las

entidades territoriales, las fomentará y establecerá estímulos especiales, tales como programas, bolsas de trabajo, becas, premios anuales, concursos, festivales, talleres de formación artística, apoyo a las personas y grupos dedicados a actividades culturales, ferias, exposiciones, unidades móviles de divulgación cultural (artículos 17 y 18). El Ministro de Cultura, mediante la resolución 0316 de 14 de mayo de 1998, abrió la convocatoria Becas Nacionales Ministerio de Cultura, correspondiente a dicho año; dispuso su publicación por medio de aviso de prensa el 17 de mayo siguiente en diarios de circulación nacional y regional en el país, y fijó como fecha de cierre el 17 de julio de 1998. En el artículo 2º. se señalaron las pautas generales de participación comunes a todas las becas, indicando “quiénes pueden participar” y “quiénes no pueden participar”. Entre los habilitados para participar se indicaron los nacionales colombianos, las personas naturales, las entidades culturales sin ánimo de lucro, las universidades, los grupos o colectivos artísticos y de investigación. Y entre los impedidos para participar, se mencionaron las entidades culturales con ánimo de lucro, las entidades oficiales (“alcaldías y gobernaciones”), los jurados designados para la convocatoria, los contratistas del Ministerio y “los parientes en primer grado de afinidad y segundo de consanguinidad de los directivos del Ministerio de Cultura y de los integrantes del grupo de estímulos”. Escogidos los becarios, cada uno de éstos deberá suscribir un contrato con el

Ministerio de Cultura en donde constarán sus derechos y obligaciones.

II. Régimen de contratación para el desarrollo de proyectos culturales.

Dispone el artículo 36 de la ley 397 que para el cumplimiento de las funciones relativas al fomento y el estímulo de la creación, la investigación y a la actividad artística y cultural, el Ministerio de Cultura podrá celebrar las modalidades de contratos o convenios previstos en los decretos 393 y 591 de 1991, con sujeción a los requisitos establecidos en la citada normatividad. Mediante los citados decretos el gobierno, en ejercicio de las facultades que le fueron conferidas por el artículo 11 de la ley 29 de 1990, reguló las modalidades de asociación entre la Nación y sus entidades descentralizadas con los particulares para adelantar actividades científicas y culturales, proyectos de investigación y creación de tecnologías, así como las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas, respectivamente. El decreto ley 591 de 1991 se encuentra parcialmente vigente, tan solo en lo relacionado con sus artículos 2º., 8º., 9º., 17 y 19, por disposición del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (ley 80 de 1993, artículo 81). Este estatuto, a su vez, determina que para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, se podrá contratar directamente (artículo 24, letra d. y decreto reglamentario 855 de 1994). Después de definir qué se entiende por actividades científicas y tecnológicas, el decreto 591 establece que la Nación y sus entidades descentralizadas podrán

celebrar no sólo contratos de financiamiento destinados a actividades de tal naturaleza, que tengan por objeto proveer de recursos al particular contratista o a otra entidad pública, en una cualquiera de las siguientes formas: reembolso obligatorio, reembolso condicional, reembolso parcial, o recuperación contingente, sino también contratos de administración de proyectos y convenios especiales de cooperación; cuando la naturaleza del contrato así lo exija, se pactarán las medidas conducentes para los efectos de la transferencia tecnológica, conforme a los lineamientos que defina el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología. Determinadas, pues, las modalidades específicas de contratación respecto de actividades científicas y tecnológicas, y el ámbito de éstas, conviene precisar las inhabilidades. Estas son menos rigurosas que en el régimen ordinario de contratación, en tratándose del estímulo a actividades artísticas y culturales.

III. Inhabilidades para contratar con el Estado. Las inhabilidades e incompatibilidades para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales, son las enumeradas en el artículo 8º. de la ley 80 de 1993. La Sala destaca, para los efectos de la consulta, la prohibición dispuesta en el numeral 1º., letra f., mediante la cual se inhabilita para la celebración de contratos con el Estado a “los servidores públicos” y la prevista en el numeral 2º., letra b, que comprende a “las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo

o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante”. De las inhabilidades prescritas en el artículo 8º. de la ley 80 se exceptúan, es decir, no quedan comprendidas por las mismas, las siguientes personas: las que contraten por obligación legal, las que lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades estatales ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes lo soliciten, las que celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política (adquisición de propiedad accionaria del Estado), así como las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario ( artículo 10, ibídem). En tratándose de becas y estímulos, los empleados públicos han tenido legislación especial que les permite capacitarse, acceder a becas y créditos educativos estatales y disfrutar de programas recreativos. Así ha ocurrido de tiempo atrás con las normas reguladoras del ICETEX (Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior), del presupuesto y de la administración de personal y más recientemente con disposiciones sobre carrera administrativa contenidas en la ley 443 de 1998 (artículos 35 y 36 y decreto reglamentario 1567 del mismo año). El decreto ley 3155 de 1968, reorgánico del ICETEX, señaló entre las funciones del Instituto las de conceder créditos a estudiantes y profesionales para realizar estudios de nivel superior dentro del país o en el exterior, cuando se justifique por

razón de un mayor desarrollo científico, tecnológico o cultural; administrar los fondos públicos destinados a cubrir los gastos de estudios en el exterior de los funcionarios del Estado, con las excepciones que el decreto reglamentario determine; administrar fondos de personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, destinados a la financiación de estudiantes colombianos tanto dentro del país como en el exterior, y administrar el programa de becas del gobierno de Colombia en el exterior para artistas nacionales. Para el cumplimiento de sus objetivos, el único criterio de selección de los aspirantes a disponer de sus servicios, es el reconocimiento de la capacidad intelectual y del mérito personal (artículo 2º.). Además, se ordena que los ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, así como las sociedades de economía mixta, contraten con el ICETEX el manejo de los fondos destinados a la financiación de estudiantes y profesionales en el país y el exterior (artículo 15). En el decreto 2199 de 1992, expedido en desarrollo del artículo transitorio 20 de la Constitución Política de 1991, el ICETEX conserva su objeto consistente en fomentar y promover el desarrollo educativo y cultural de la nación, así como sus funciones principales. Por su parte, la ley 397 de 1997 al crear en su artículo 66 el Ministerio de Cultura como organismo rector de la cultura, le otorgó facultades para el fomento y estímulo de actividades artísticas y culturales a través de diferentes medios, entre los cuales se encuentra la asignación de becas (artículo 18), de manera que en este campo específico de sus actividades está complementando la labor del

ICETEX. Por tanto, y salvo lo expresamente previsto para el Ministerio en la citada ley y en la reglamentación que se dicte en desarrollo de la misma, también le serían aplicables las regulaciones expedidas para el ICETEX en materia de concesión de becas. El acceso a la cultura es un derecho constitucional que comprende a todos los colombianos en igualdad de oportunidades, lo cual significa que no es posible hacer distinciones entre los empleados oficiales y los particulares. En este sentido, cuando el Ministerio de Cultura hizo una convocatoria pública para el otorgamiento de becas nacionales en distintas áreas del conocimiento y la cultura, en la misma podían participar todas las personas naturales de nacionalidad colombiana, incluidos los servidores públicos. Además del fundamento constitucional expresado, puede invocarse otro de carácter legal, contenido precisamente en la ley 80 de 1993, en cuanto, según su artículo 10, no quedan comprendidos en las inhabilidades e incompatibilidades previstas en dicho estatuto las personas que en condiciones comunes ofrecidas al público utilicen bienes o servicios de las entidades estatales. La cultura es un bien inmaterial de singular trascendencia; a él accedió el concursante ganador a que se refiere la consulta y que es docente estatal, con sujeción a las condiciones comunes que el Ministerio de Cultura presentó al público en la reglamentación expedida. De ahí que no le sea predicable inhabilidad para efectos de suscribir el contrato que le permite utilizar la beca. En cuanto a la aparente inhabilidad por parentesco, se observa: el señor Francisco González Rosales participó en la Convocatoria 1998 del Programa de

Becas Nacionales del Ministerio de Cultura, que estuvo abierto desde el 14 de mayo hasta el 17 de julio de 1998. Con anterioridad a esta fecha, llenó todos los requisitos para acceder a la beca 5 de apoyo a procesos de intercambio cultural con otros países. Según las consideraciones de la resolución 0194 de 4 de marzo de 1999, por la cual se asignaron las becas, el jurado calificador realizó varias sesiones para discutir los proyectos presentados por los participantes y escoger a los ganadores; allí se mencionan las sesiones y actas de 20 y 27 de noviembre, 10 y 17 de diciembre de 1998, sin que se precise la sesión en la que fue acogido el proyecto presentado por el señor González Rosales, que le permite realizar estudios de postgrado en escenografía en el London Institute, por una cuantía de $19.926.592. En todo caso, su hermana Katya Margarita González Rosales fue nombrada como Directora de Patrimonio del Ministerio de Cultura mediante la resolución 1455 de 16 de diciembre de 1998 y tomó posesión de dicho cargo el 13 de enero de 1999. Para la Sala, la inhabilidad por parentesco rige para efectos de participar en la Convocatoria, la misma que tuvo como fecha de cierre el 17 de julio de 1998. Si con posterioridad, un pariente del concursante en primer grado de afinidad o segundo de consanguinidad llegare a ocupar un cargo directivo en el Ministerio de Cultura, lo procedente sería que éste se declarara impedido para actuar en relación con el concurso de becas; pero el acto de nombramiento no invalida la

participación del concursante ni su eventual escogencia por el jurado. De igual modo, no le es predicable inhabilidad para suscribir el contrato, pues accedió a la beca por méritos y en condiciones comunes a las ofrecidas por la entidad estatal.

IV. Se responde

1. No existe inhabilidad por parte del señor Francisco González Rosales para recibir el estímulo consistente en una beca para adelantar estudios en el exterior y, por consiguiente, puede suscribir con el Ministerio de Cultura el respectivo contrato.

2. El señor Carlos Alberto Villada Cortés, servidor público en un colegio de secundaria, no está inhabilitado para recibir la beca a que se hizo acreedor en el área de música y, por tanto, puede suscribir el respectivo contrato.

Transcríbase al señor Ministro de Cultura. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Javier Henao Hidrón César Hoyos Salazar Presidente de la Sala Luis Camilo Osorio Isaza Augusto Trejos Jaramillo Elizabeth Castro Reyes Secretaria de la Sala