CE-SC-RAD2003-N1189-2003

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Prima de antigüedad. Pérdida por pasar a desempeñar otro empleo / PRIMA DE ANTIGÜEDAD - Servidores públicos de la Rama Judicial, Ministerio Público y la Procuraduría General de la Nación. Marco legal Los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación, que optaron por permanecer dentro del régimen de prima de antigüedad y posteriormente pasaron a desempeñar un cargo diferente de aquél que ocupaban cuando escogieron entre los dos sistemas salariales, por ejemplo el de asesor grado 24 o cualquier otro grado sin equivalente en la nomenclatura de empleos de la Rama Judicial o del Ministerio Público, que regía para la época en que se expidieron los decretos 51 de 1993 y 104 de 1994, no tienen derecho al beneficio de dicha prima. En su caso el régimen salarial y prestacional es el previsto para el cargo que actualmente desempeñan.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 4 de septiembre de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: 1189

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Referencia: Prima de Antigüedad. Vigencia respecto de empleos cuya creación y denominación fue posterior a la determinación del régimen dual prestacional y salarial, que rige en el Ministerio Público y en la Procuraduría General de la Nación.

El señor Ministro del Interior, doctor Néstor Humberto Martínez Neira, por solicitud del Procurador General de la Nación consulta a la Sala acerca de la vigencia de la prima de antigüedad, respecto de empleos cuya creación y denominación fue posterior a la determinación del sistema salarial y prestacional previsto en los decretos 54 de 1.993 y 0107 de 1.994. Luego de exponer el marco normativo inherente a dicha prestación, se formulan los siguientes interrogantes: “1. ¿ Los servidores que optaron por permanecer dentro del régimen de prima de antigüedad y que pasen a desempeñar un empleo de asesor grado 24 o de cualquier otro grado que no tenga equivalente dentro del listado de empleos señalados por el artículo 4o. de los decretos 51 de 1.993 y 104 de 1.994, y las normas posteriores indicadas en el inciso segundo del punto 4, que regulan las asignaciones básicas de los servidores que optaron por el régimen de prima de antiguedad, tienen o no el derecho adquirido a conservar el régimen de dicha prima? 2. ¿ En caso de que se considere que no han perdido su derecho a permanecer cobijados por el régimen de antigüedad, con base en qué salario se calcularía la prima respectiva, teniendo en cuenta que los salarios fijados por los decretos 35 de 1.996; 56 de 1.997; 67 de 1.998 y 37 de 1.999, se refieren fundamentalmente a aquellos empleos desempeñados por servidores que no optaron por el régimen de prima de antigüedad?” .

CONSIDERACIONES

1. Antecedentes legales La prima de antigüedad para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, con las excepciones de ley, fue creada por el decreto 903 de 1.969 expedido en ejercicio de facultades otorgadas por el artículo 20 de la ley 16 de 1.968. Señaló el citado estatuto: “Artículo 4º. Créase una prima de antigüedad para todos los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, excepción hecha de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejeros de Estado, Procurador General de la Nación y Fiscales del Consejo de Estado, por valor de un dos por ciento (2%) de la asignación mensual básica por cada año continuo de servicios, en propiedad, que completen en sus respectivos cargos, a partir del día 1o. de enero de 1.970.

El cómputo del tiempo se interrumpe por la discontinuidad en el servicio y por pasar a un cargo de superior remuneración, casos en los cuales la antigüedad comenzará a contarse, con prescindencia del lapso anterior, a partir de la toma de posesión del nuevo empleo”. (Se resalta ). Mediante el decreto 1231 de 1.973, dictado con base en facultades conferidas por la ley 15 de 1.972, el porcentaje de la prima de antigüedad se incrementó un diez por ciento (10%) por cada dos años continuos de servicio en propiedad o en interinidad. Se preservó, así mismo, el derecho a disfrutar de dicha prestación en los eventos de cambio de empleo dentro de la Rama Judicial o el Ministerio Público, e igualmente en los casos de licencias no mayores a cincuenta (50)

días, durante el respectivo período bienal. El decreto 0306 de 1.983, dictado en desarrollo de facultades establecidas en la ley 57 de 1.982, limitó el porcentaje de la prima de antigüedad al 96% de la liquidación salarial. Al respecto, el artículo 9o. señaló: “A partir del 1o. de enero de 1.983, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, no podrán percibir por concepto de prima de antigüedad suma superior al noventa y seis por ciento (96%), liquidada de conformidad con el decreto 1231 de 1.973”. (Se resalta). En el decreto 144 de 1.991, de conformidad con facultades dadas por el artículo 1o. de la ley 60 de 1.990, se mantuvo el derecho a la prima de antigüedad aún en los casos de retiro del servicio, salvo por destitución, siempre que el reingreso a la Rama Judicial o al Ministerio Público ocurriere en un plazo máximo de 27 meses (art. 12). Así mismo, por medio del decreto 903 de 1.992, reglamentario de las normas generales de la ley 4ª de 1.992, se limitó el monto de la asignación básica más los factores salariales constituidos por prima de capacitación, ascensional y de antigüedad, a la remuneración mensual que corresponda a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia por concepto de salario y gastos de representación. Si se supera este límite, se deducirá aplicándolo en primer término a la prima de capacitación, en ausencia de ésta a la ascensional y en último lugar a la prima de

antigüedad (art.21).

2. Dualidad de regímenes salariales y prestacionales: En los años 1.993 y 1.994 el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público varió fundamentalmente, en razón a que se establecieron dos sistemas aplicables, por una parte, a quienes se vincularan a partir de la fecha o a quienes se acogieran a una nueva escala salarial con derecho al sueldo correspondiente al cargo según la nomenclatura de empleos; y, por otra, para quienes no optaron a esa nueva modalidad, en cuyo caso continuarían con el régimen salarial y prestacional que venían percibiendo.

Desde entonces, y con fundamento en ley marco, 4ª de 1.992, se han venido expidiendo anualmente los decretos que regulan el régimen salarial y prestacional de quienes optaron por el nuevo sistema y el de aquellos que se mantuvieron en el régimen anterior. 2.1. Así, en el año 1.993 se expidieron con fecha 7 de enero los decretos 51 y 54, y con fecha 18 de los mismos mes y año el decreto 0113. Mediante el primero, se dictaron disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público y de la Justicia Penal Militar. En el artículo 4o. se fijó la asignación básica mensual de acuerdo con la escala de remuneración, para los grados del 1 al 22. Se reiteró el reconocimiento de la prima de antigüedad en los siguientes términos: “Artículo 17. La prima de antigüedad se continuará reconociendo

y pagando de conformidad con las disposiciones que regulan la materia. A partir de la fecha de vigencia del presente decreto, el retiro del servicio por cualquier causa, salvo por destitución, no implica la pérdida de antigüedad que se hubiere alcanzado, ni del tiempo transcurrido para la causación del próximo porcentaje, cuando la persona reingrese al servicio de la Rama Jurisdiccional o Ministerio Público, dentro de un plazo que no exceda de veintisiete (27) meses, evento en el cual estarán sujetos para todo efecto al régimen establecido en el presente decreto, y por consiguiente no les es aplicable el régimen que de manera general rige obligatoriamente a las personas que ingresan a la Rama Judicial. El uso de licencia no remunerada, no causa la pérdida de la prima de antigüedad adquirida”. (Se resalta). El artículo 22, a su vez, reiteró la limitación del monto de la asignación básica y los factores salariales constituidos por prima de capacitación, ascensional y de antigüedad, a la remuneración mensual que corresponda a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia por concepto de salario y gastos de representación. Igualmente, ratificó la deducción del excedente, mediante la aplicación a las primas de capacitación, ascensional y de antigüedad, en su orden. En cuanto al campo de aplicación de dicho decreto, el artículo 26 ibídem señaló que las disposiciones del mismo “se aplicarán a los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación que no opten por el régimen especial que para ellos expida el Gobierno Nacional”. El decreto 54 de 1.993 determinó normas sobre régimen salarial y prestacional

para los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. El artículo 2o. señaló: “Los servidores públicos vinculados a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo podrán optar, por una sola vez, antes del veintiocho (28) de febrero de 1.993, por el régimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto. Los servidores públicos que no opten por el régimen aquí establecido, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a dicha fecha”. El artículo 14 fijó la remuneración mensual para los empleos de la Procuraduría, cuya denominación del cargo no estuviera señalada expresamente según la escala salarial allí prevista, grados 1 al 22. El artículo 20 ibídem estableció, en relación con aquellos servidores que optaron por el nuevo régimen salarial y prestacional: “Los servidores públicos vinculados a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo que tomen la opción establecida en este decreto, o se vinculen por primera vez, no tendrán derecho a las primas de Antigüedad, Ascensional, Capacitación y cualquier otra sobreremuneración. Las primas de servicios, vacaciones, navidad y las demás prestaciones sociales diferentes a las primas mencionadas y a las cesantías se regularán por las disposiciones legales vigentes. Las cesantías se regirán por las normas establecidas en el Decreto Extraordinario 3118 de 1.968 y las normas que lo

modifiquen, adicionen o reglamenten, con excepción del pago, el cual se regirá por lo dispuesto en el artículo 7o. de la ley 33 de 1.985. A los servidores públicos que tomen la opción establecida en este decreto se les liquidarán las cesantías causadas con base en la nueva remuneración si tuvieran derecho a ellas, en adelante su liquidación y pago se efectuará en los mismos términos señalados en el decreto extraordinario 3118 de 1.968 y la ley 33 de 1.985”. El decreto 0113 de 1993 estableció para los empleados y funcionarios del Ministerio Público, que no optaron por el régimen establecido en el decreto 54 de 7 de enero de 1.993, un incremento de 2.5% sobre la asignación básica mensual, sin perjuicio de los demás determinados por el Gobierno Nacional para 1.993. 2.2. En el año 1.994 se expidieron los decretos 0104 y 0107 del 13 de enero. Por el primero, se dictaron disposiciones en materia salarial y prestacional para la Rama Judicial, el Ministerio Público y la Justicia Penal Militar. El segundo expidió normas sobre régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nacional y la Defensoría del Pueblo. Este último dio una nueva oportunidad a los servidores públicos vinculados a la Procuraduría de optar por el régimen allí dispuesto, así: “Artículo 2o. Los servidores públicos vinculados a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo podrán optar, por una sola vez, antes del 28 de febrero de 1.994, por el régimen

salarial y prestacional establecido en el presente decreto. Los servidores públicos que no opten por el régimen aquí establecido, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales que se les han venido aplicando”. Según el artículo 16 ibídem la asignación básica mensual de los empleos, no señalada expresamente, se regía por la escala salarial allí establecida, que comprendía los grados 1 al 22. A quienes no optaron por el régimen establecido en el decreto 54 de 1.993, se les reconoció un incremento de 21% de la remuneración contemplada en el artículo 1o. del decreto 0113 de 1.993 (parágrafo art. 16). Es de destacar que, cuando se estableció el sistema dual, la nomenclatura de los empleos y la correspondiente escala salarial iba hasta el grado 22. Dichas nomenclatura y escala salarial se modificaron con el decreto 2026 de 1.995, por el cual se expidió la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, que incluyó en el nivel asesor los grados 24 y 25. Por el contrario, la nomenclatura de los empleos de la Rama Judicial y del Ministerio Público se mantuvo hasta el grado 22. 2.3. A partir del año 1.995, el Gobierno Nacional ha expedido anualmente dos estatutos reguladores del régimen salarial y prestacional, uno para quienes se mantuvieron en el régimen anterior y otro para quienes optaron por el previsto en los decretos 54 de 1.993 y 0107 de 1.994, todos ellos con una constante: a) Las disposiciones en materia salarial y prestacional de aquellos que no optaron

por el régimen nuevo está contenida en decretos que regulan el régimen de la Rama Judicial, el Ministerio Público y la Justicia Penal Militar; la asignación básica se señala para el grado respectivo de acuerdo con la escala salarial que cobija los grados 1 al 22; por disposición legal, las previsiones de dichos decretos se aplican a “los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo que no optaron por el régimen especial establecido en el decreto 54 de 1.993”. Así, para el año 1.995 el régimen salarial y prestacional de dichos servidores está contenido en el decreto 47 de 10 de enero de 1.995; para el año 1.996, en el decreto 34 de 5 de enero; para el año 1.997, en el decreto 47 de 10 de enero; para el año 1.998, en el decreto 65 de 10 de enero y para el año 1.999, en el decreto 43 de 8 de enero. b) Por el contrario, el régimen de quienes optaron por el sistema previsto en los decretos 54 de 1.993 y 0107 de 1.994 está contenido en las normas que establecen el régimen salarial de empleos de la Procuraduría General de la Nación, para los cuales se sigue la nomenclatura y clasificación establecida en el decreto 2026 de 1.995, que contiene los cargos de asesor, grados 24 y 25. El régimen salarial y prestacional de estos servidores figura en los siguientes decretos: para el año 1.995, en el decreto 2025 de 21 de noviembre; para el año

1.996, en el decreto 35 de 5 de enero; para el año 1.997, en el decreto 56 de 19 de enero; para el año 1.998, en el decreto 67 de 10 de enero y para el año de 1.999, en el decreto 37de 8 de enero. La expedición de los dos regímenes se entiende en razón a que la prima de antigüedad se estableció para los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público (decreto ley 903 de 1969). El decreto ley 1231 de 1973 señala que el tiempo para el reconocimiento de dicha prestación no se interrumpe por el hecho de pasar el funcionario o empleado a ocupar un cargo diferente dentro de la “Rama Jurisdiccional o el Ministerio Público”. Esta previsión se mantiene, comoquiera que el régimen de antigüedad se conserva para quienes optaron por él y permanecen en la Rama Judicial o el Ministerio Público. La nueva normatividad va más allá al reconocer la prima aún en caso de retiro del servicio, salvo por destitución, siempre y cuando la persona reingrese a la Rama Judicial o al Ministerio Público en un plazo que no exceda de veintisiete (27) meses. Se reitera que no es aplicable el régimen que de manera general rige obligatoriamente, a las personas que ingresen a la Rama Judicial, es decir, a quienes accedan por primera vez, pues para ellos ya no existe la prima de antigüedad. Lo anterior explica la existencia de los dos regímenes, uno para los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, para quienes se creó y se conserva la

prima de antigüedad y, el otro para la Procuraduría General de la Nación, que excluye dicha prestación.

3. Nomenclatura de empleos y escalas salariales.

Desde un punto de vista técnico la doctrina define la nomenclatura de los empleos como el “punto de enlace entre la clasificación y la remuneración”1, lo que permite jerarquizar las distintas denominaciones, para asignar a cada una los grados de remuneración contenidos en la escala salarial. 1 YOUNES, Moreno Diego. Derecho Administrativo Laboral, Editorial Temis. 7ª. edición, 1996. pag. 72. Por ello, el legislador en diferentes estatutos prohibe recibir sueldo distinto de aquél especificado para el cargo, al determinar que los empleados públicos “solo pueden percibir por concepto de sueldo la asignación básica mensual que corresponda al cargo que desempeñan”; igualmente, la previsión de que “ningún empleo podrá tener funciones generales distintas a las establecidas en la Constitución, la ley o el manual descriptivo de la entidad para las diferentes clases de cargos, ni remuneración que no corresponda a la señalada en las escalas salariales” (arts. 42 y 75b, decreto ley 1042 de 1.978). Más recientemente, la ley 4ª de 1.992 define que el sistema salarial está integrado por los siguientes elementos: “la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos” (art. 3o.). Como se anotó, cuando se estableció la dualidad de regímenes salariales y

prestacionales, la nomenclatura y escala salarial de la Rama Judicial y del Ministerio Público comprendía únicamente los grados 1 al 22; por ésto quienes no se acogieron al régimen especial de los decretos 54 de 1.993 y 0107 de 1.994, ocupaban empleos hasta dicho nivel de remuneración. La prima de antigüedad que viene reconociéndose y pagando “de conformidad con las disposiciones que regulan la materia”, tal como lo señalan los diferentes decretos de salarios, se refiere a los empleos contenidos en la nomenclatura y escala salarial de la Rama Judicial y del Ministerio Público. Por ello, quienes en la actualidad ocupan cargos que no corresponden a dicha nomenclatura y que por lo mismo no existían para los años de 1.993 y 1.994, cuando se ejerció la opción de elegir el régimen prestacional y salarial, ni son equivalentes a los existentes en la antigua nomenclatura y denominación de empleos, no pueden seguir disfrutando del régimen de asignación y primas, pues se desconocería la prohibición según la cual ningún empleo puede tener remuneración que no corresponda a la señalada en las respectivas escalas salariales. Además, ello implicaría acogerse a los aspectos favorables de uno y otro régimen, como sería una mejor remuneración básica en el sistema nuevo y el reconocimiento y pago de las primas legales del régimen anterior, con desconocimiento del principio de inescindibilidad de la norma laboral, que impide la aplicación fraccionada de disposiciones disímiles a un caso concreto; así mismo, llevaría a desconocer el principio de igualdad frente a quienes se

encuentran bajo el régimen expedido en desarrollo de la ley 4ª de 1.992, que sólo tienen derecho a la asignación básica sin las primas de antigüedad, ascensional, capacitación y cualquiera otra sobrerremuneración.

4. SE RESPONDE.

Los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación, que optaron por permanecer dentro del régimen de prima de antigüedad y posteriormente pasaron a desempeñar un cargo diferente de aquél que ocupaban cuando escogieron entre los dos sistemas salariales, por ejemplo el de asesor grado 24 o cualquier otro grado sin equivalente en la nomenclatura de empleos de la Rama Judicial o del Ministerio Público, que regía para la época en que se expidieron los decretos 51 de 1993 y 104 de 1994, no tienen derecho al beneficio de dicha prima. En su caso el régimen salarial y prestacional es el previsto para el cargo que actualmente desempeñan. Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

FLAVIO RODRIGUEZ ARCE AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala