CE-SC-RAD2003-N1200-2003

CONTRATACIÓN DIRECTA - Adquisición de bienes y servicios para la protección de organizaciones sindicales y de derechos humanos / URGENCIA MANIFIESTA - Requisitos para que proceda su declaración / CONTRATACIÓN ESTATAL - Clases: Licitación, directa y urgencia manifiesta El régimen contractual autoriza la celebración directa de contratos, mediante la modalidad de la urgencia manifiesta. El artículo 42 precisa los supuestos normativos de hecho necesarios para que surja la atribución, para la entidad estatal que adelanta el proceso de contratación, de proferir un acto administrativo de declaratoria de urgencia manifiesta, por demás motivado como todos aquellos que se expidan dentro de la actuación contractual. De manera que cuando se presente alguna de las situaciones descritas, valoradas por la propia administración en el momento de tomar la decisión de expedición del acto, será posible escoger el contratista directamente, sin necesidad de licitación o concurso públicos, lo que en ningún modo exonera a la entidad de realizar una selección objetiva. De acuerdo con el artículo 41 del estatuto contractual, inclusive en los casos a que se refiere el citado artículo 42 sobre situación de urgencia manifiesta, cuando no sea posible la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aun del acuerdo acerca de la remuneración. Pero deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.

NOTA DE RELATORÍA: Concepto 1073. Sala de Consulta.

CONTRATACIÓN POR URGENCIA MANIFIESTA - Procedencia. Protección a testigos y personas amenazadas / URGENCIA MANIFIESTA - Declaración. Protección de testigos y personas amenazadas / PROGRAMA DE

PROTECCIÓN ESPECIAL A TESTIGOS Y PERSONAS AMENAZADASDeclaración de urgencia manifiesta / CONTRATO DE COMODATOCelebración por declaratoria de urgencia manifiesta La consulta plantea la posibilidad de que se efectúe contratación, mediante la declaratoria de urgencia manifiesta, para adquirir bienes y servicios destinados a la protección de organizaciones y personas amenazadas. La Sala considera que si el procedimiento de licitación o concurso, previsto de modo general en la ley, no permite el cumplimiento oportuno de la función de protección requerida, y tampoco procede la contratación directa autorizada por el artículo 24, letra i, numeral 1° de la ley 80 de 1993, dada la evaluación que de la inminencia del riesgo establezca el respectivo Comité para cada caso en particular puede procederse a la declaratoria de urgencia manifiesta y en consecuencia a la contratación directa, en los casos especiales que así lo demande la ejecución del Programa de Protección Especial a Testigos y Personas Amenazadas. Esto último, en vista de que el mecanismo de declaratoria de urgencia manifiesta no es un instrumento de utilización permanente, sustituto del procedimiento general de escogimiento del contratista previa licitación o concurso y, menos aún, si se tiene en cuenta que la propia regulación legal prevé la elaboración, coordinación, financiación y ejecución del mencionado Programa, el cual debe contar con un cronograma preventivo de adquisiciones que le permita con suficiente antelación adelantar las gestiones necesarias de contratación. Se procura así, además, que la oportuna acción del Estado garantice protección a

quienes más la requieren debido a sus actividades y se impida, igualmente, que con posterioridad pueda alegarse la denominada “falla del servicio” con el objeto de lograr cuantiosas indemnizaciones, cuando no se prestaron las garantías debidas a quienes ahora las reclaman y exigen con insistencia. Cabe precisar que la declaratoria de urgencia manifiesta permite la celebración de contratos sucesivos para conseguir el cometido propuesto.

NOTA DE RELATORÍA: 1) Concepto 587 de 94/03/04 de la Sala de Consulta. 2) Levantada la reserva legal mediante auto de 4 de septiembre de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999). Radicación No. 1.200

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Referencia: Contratación. Adquisición de bienes y servicios para la protección de organizaciones sindicales y de derechos humanos, así como de sus miembros.

El señor Ministro del Interior, doctor Néstor Humberto Martínez Neira, formula consulta a la Sala con el fin de establecer la viabilidad jurídica de declarar urgencia manifiesta para la contratación directa de bienes y servicios, tendientes a la protección de las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos y organizaciones sindicales, y de sus miembros. La consulta trae las siguientes apreciaciones: Las Dirección General Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior, tiene la misión

institucional de desarrollar las políticas y acciones estratégicas para proteger a defensores de derechos humanos y sindicalistas, por medio del Programa de protección a testigos y personas amenazadas, y la de ejercer la coordinación técnica del Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior, que tramita y adopta las diferentes medidas dirigidas hacia la protección de sedes y de miembros de las organizaciones sindicales y de derechos humanos, que se encuentren seriamente amenazadas en razón de sus funciones. Para el cumplimiento de esos fines, la Dirección de Derechos Humanos otorga ayudas de emergencia mediante contratos de comodato con el objeto de dotar, a personas amenazadas, de implementos de seguridad tales como vehículos, sistemas de comunicación, radios, celulares, celubeepers y computadores, entre otros. Los recursos asignados al Programa de Protección aludido son destinados fundamentalmente para ayudas de emergencia, obras y equipos para la protección de las sedes de las organizaciones mencionadas (blindajes, detectores de explosivos, circuitos cerrados, etc.) y adquisición de instrumentos e implementos de seguridad (vehículos y sistemas avanzados de comunicación). Dados los altos costos de las medidas de protección, el procedimiento que se sigue en principio, para su contratación, es la licitación pública de conformidad con lo establecido por la ley 80 de 1993 - Estatuto General de Contratación Administrativa. Sin embargo, los delegados de las ONGs de derechos humanos, de las organizaciones sindicales, de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos y de la Policía Nacional ante el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos solicitan la declaratoria de urgencia manifiesta, con el fin de

proceder a la pronta ejecución de los recursos asignados, utilizando el mecanismo de la contratación directa, dada la inminente situación de peligro para la vida e integridad física de esos defensores, teniendo en cuenta que acudir a un proceso de licitación pública, que implica varios meses en todas sus etapas, imposibilita una respuesta eficaz y oportuna de protección por parte del Estado para ese sector de la población. Como soporte jurídico cita el artículo 42 de la ley 80 de 1993, en el que se establecen los casos de procedencia de la declaratoria de urgencia manifiesta. Para dar respaldo a su solicitud, transcribe la totalidad de una comunicación que se le enviara el 19 de abril de 1999, por los delegados de las organizaciones a que se ha hecho referencia.

1. CONSULTA Expuesto lo anterior, pregunta: “¿Es viable jurídicamente la declaratoria de urgencia manifiesta, a efecto de contratar directamente los bienes y servicios que permitan la protección de las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos y organizaciones sindicales y sus miembros, en virtud de la existencia de una delicada situación de amenaza para la seguridad de las referidas organizaciones?.”

2. CONSIDERACIONES 2.1. Protección de personas amenazadas.

El decreto 372 de 1996 asigna al Ministerio del Interior la siguiente función en caso de amenaza de los derechos humanos: “Art. 28. La Dirección General Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior tiene por objeto actuar, preventivamente, en casos de amenaza inminente de los derechos humanos, desarrollar programas especiales para su protección, preservación y

restablecimiento; y emprender de oficio las acciones correspondientes ante las autoridades judiciales, así como la protección de los denunciantes. Lo anterior, sin detrimento de las funciones del Ministerio Público o de otras autoridades.” (Las negrillas son de la Sala). Para el logro de ese objetivo, en el artículo 29 se fija a dicha Dirección la función de adelantar las acciones y los programas de protección de los derechos humanos que le asignen el Consejo Gubernamental de Derechos Humanos y el Ministro del Interior (letra a), actuar en forma inmediata o preventiva en las zonas o regiones en que exista amenaza grave e inminente de transgresión de los derechos humanos, coordinando y apoyando las acciones de las entidades de la rama ejecutiva en sus distintos niveles y de otros organismos (letra b) y desarrollar con apoyo del D.A.S. y otros organismos el programa de protección especial a testigos y personas, para la seguridad de los amenazados por la violencia política (letra d). Específicamente, al Area de Protección de Testigos y Personas Amenazadas se da la función de suministrar, a las personas amparadas por el mencionado programa de protección, y según su particular situación de riesgo, protección física, cambio de identidad y de domicilio, medios de movilización, sistemas de comunicación, permisos de portar armamento, asistencia social y demás medios temporales o permanentes, encaminados a garantizar en forma adecuada la preservación de la vida e integridad de las personas y de su núcleo familiar (letra e, art. 32). La evaluación de cada caso particular de riesgo y establecimiento de los niveles de protección corresponde al Comité de Reglamentación y de Evaluación de

Riesgos (parágrafo, art. 32). Los anteriores preceptos atribuyen al Estado la función de proteger, con los medios allí señalados, la vida e integridad de las personas amenazadas, lo cual implica para la Dirección mencionada el cumplimiento de la gestión administrativa necesaria, contando para ello con la totalidad de competencias que el ordenamiento jurídico le asigna, algunas de las cuales requieren el ejercicio de poderes administrativos unilaterales (expedición de actos administrativos) y otras, el escogimiento de contratistas con el fin de adquirir la prestación de servicios o bienes, mediante la utilización de los mecanismos de contratación previstos en la ley. En casos como los referidos, se exige del Estado la actuación inmediata con el fin de proteger a personas o entidades amenazadas. 2.2 Contratación en la ley 80 de 1993 En ejercicio de sus competencias constitucionales el Congreso Nacional expidió el régimen general de contratación de la administración pública, ley 80 de 1993, con la finalidad de regular uno de los instrumentos de acción administrativa con que cuenta el Estado para el logro de sus fines y el cumplimiento de sus funciones, esto es, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. Por este medio la administración (entidades u organismos con capacidad para celebrar contratos) traba una relación jurídica contractual en la que, con tal condición, adquiere derechos y deberes que, a su vez, encuentran correlativa reciprocidad por parte de los contratistas. Ese complejo normativo de contratación contiene, entre sus regulaciones, el señalamiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad con

arreglo a los cuales deben adelantarse las actuaciones de quienes intervienen en la contratación, todo lo cual corresponde a los postulados que rigen la función administrativa. El Estatuto de Contratación Administrativa contempla tres formas de celebración de contratos estatales: licitación pública o concurso público de méritos, contratación directa y contratación por urgencia manifiesta. 2.2.1. Contratación directa La licitación pública constituye la regla general para la selección objetiva del contratista; la contratación directa es la excepción mediante la cual las entidades estatales prescinden de las formalidades establecidas para la primera. No todos los contratos son susceptibles de celebrarse bajo las reglas de la licitación pública. Unos, en razón de su cuantía, no justifican dicho procedimiento y otros, por su naturaleza, no dan lugar a la aplicación de aquel sistema. Por tales motivos la ley 80, en el artículo 24, estableció los casos en que puede prescindirse de la licitación o concurso públicos, y en su defecto debe acudirse a la contratación directa, entendida como la facultad que tiene el jefe o representante legal de una entidad estatal, o la persona en quien éste delegue, para proceder a escoger sin licitación o concurso, previo el cumplimiento de requisitos menos formales, la entidad o persona con la cual va a celebrar un contrato el organismo que él representa. En el citado artículo 24 se previó cómo dentro de los contratos que pueden celebrarse en forma directa están los de “Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional” (letra i, numeral 1o.). El parágrafo segundo de la misma norma dispuso que el Gobierno Nacional expidiera el reglamento de

contratación directa, que debería garantizar y desarrollar los principios de economía, transparencia y selección objetiva de que trata el Estatuto General de Contratación Administrativa. En virtud del anterior mandato legal, se profirió el decreto 855 de 1994 el cual en el artículo 4o., señaló que dentro de los bienes y servicios necesarios para la defensa y seguridad nacional se encuentran los “Equipos y demás implementos de comunicaciones para uso del sector defensa, el Departamento Administrativo de Seguridad, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Fiscalía General de la Nación y las demás entidades que tengan asignadas funciones de conservación y manejo del orden público”(num. 13) (Las negrillas son de la Sala). En relación con el tema de la seguridad del Estado, como una de las causales que conjuntamente con la estabilidad institucional y la convivencia ciudadana pueden dar origen a la perturbación grave del orden público y, por consiguiente, a la declaratoria del Estado de Conmoción Interior por parte del Gobierno Nacional, cuando en forma inminente se atente contra aquella, esta Sala se expresó así: “De manera que, aunque disímiles, los conceptos de seguridad y de defensa nacional se complementan para el cumplimiento de fines esenciales del Estado, como que ambos conforman sectores de la administración pública íntimamente relacionados. Al sector seguridad corresponde ‘asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo’, mientras que al sector defensa compete ‘defender la independencia nacional y mantener la integridad territorial’, para utilizar expresiones que pertenecen a la terminología empleada por el artículo 2o. de la Constitución. Por lo demás, la primera noción implica un campo de acción de

naturaleza preventivo, encomendado a instituciones y cuerpos de naturaleza civil; la segunda requiere de medidas de protección e inclusive acciones de carácter bélico, para lo cual se han organizado instituciones y cuerpos de naturaleza militar. …Los bienes y servicios que aquellas instituciones, organismos o cuerpos requieran para el cumplimiento de sus labores concernientes a la defensa o seguridad de la nación, son los que la ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exceptúa de licitación o concurso público, autorizando, en su lugar, el procedimiento de contratación directa”. (Consulta No.939 de 1997). Como la Dirección General Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior tiene atribuidas funciones de orden público (políticas y acciones estratégicas de protección a personas y sedes de organizaciones sindicales y defensoras de derechos humanos), la Sala considera que esa Dirección, ante la exigencia de acciones inmediatas de las entidades u organismos respectivos, con el objeto de proteger a personas u organizaciones sobre las que exista amenaza grave e inminente, y que deban ser amparadas por el programa de protección, puede acudir a la contratación directa en los eventos del artículo 24, numeral 1o. ordinal i). En este caso, y en concordancia con el artículo 11, numeral 3o. letra a), la competencia para celebrar el contrato está radicada en el jefe de la Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior. Si, por el contrario, las actividades de esa Dirección pueden desarrollarse normalmente con base en un cronograma preventivo de adquisiciones, que le

permita adelantar debidamente las gestiones de contratación, no es factible utilizar la contratación directa y debe cumplirse con los requerimientos de la licitación o concurso públicos. 2.2.2. Urgencia Manifiesta en el régimen de contratación de las entidades estatales. El régimen contractual también autoriza la celebración directa de contratos, mediante la modalidad de la urgencia manifiesta (letra f, art. 24, ley 80/93). Sobre el particular dispone el artículo 42 de esta ley: “Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de Excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos. La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado”. Esta norma precisa los supuestos normativos de hecho necesarios para que surja la atribución, para la entidad estatal que adelanta el proceso de contratación, de proferir un acto administrativo de declaratoria de urgencia manifiesta, por demás motivado como todos aquellos que se expidan dentro de la actuación contractual (num. 7o. art. 24). De manera que cuando se presente alguna de las situaciones descritas, valoradas por la propia administración en el momento de tomar la decisión de expedición del acto, será

posible escoger el contratista directamente, sin necesidad de licitación o concurso públicos, lo que en ningún modo exonera a la entidad de realizar una selección objetiva (art. 29). Conviene advertir, por otra parte, que de acuerdo con el artículo 41 del estatuto contractual, inclusive en los casos a que se refiere el citado artículo 42 sobre situación de urgencia manifiesta, cuando no sea posible la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aun del acuerdo acerca de la remuneración. Pero deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante. Acerca de la contratación por urgencia manifiesta, la Sala ha dicho: “El anterior estatuto de contratación contemplaba un fenómeno jurídico similar: la declaratoria de urgencia evidente, pero la restringía a motivos de orden público, seguridad nacional o calamidad pública y exigía su previa calificación por el Consejo de Ministros ( decreto ley 222 de 1983, art. 43, numeral 16). Por el contrario, la ley 80 de 1993, obrando con criterio descentralizador e interpretando de manera más realista las necesidades de la Administración, autoriza al jefe o representante legal de la entidad estatal para hacer la declaración de urgencia, con el carácter de ‘manifiesta’, cuando se presenten situaciones excepcionales relacionadas con calamidades, desastres, hechos de fuerza mayor, guerra exterior o conmoción interior, emergencia económica, social o ecológica, o vinculadas a la imperiosa necesidad de impedir la paralización de un servicio público y, como consecuencia, para prescindir del procedimiento de licitación o concurso

públicos que es el que ordinariamente rige cuando se trata de escoger al contratista, de manera que pueda hacerlo directamente y de manera inmediata, aunque sin prescindir del cumplimiento del deber de selección objetiva y con la obligación subsiguiente de presentar toda la información requerida al respectivo organismo de control fiscal.” (Radicación No. 1.073). (Se resalta en esta consulta). La Sala estima que la Dirección General Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior, al no poder adquirir con prontitud los bienes y servicios requeridos para el cumplimiento de la función que se le ha encomendado, estaría ante hechos de fuerza mayor y pondría en peligro la continuidad de la prestación del servicio público que entraña la garantía de protección para la vida, la libertad y la seguridad de los amenazados. En consecuencia, puede proceder a la declaratoria de urgencia manifiesta, mediante acto administrativo motivado expedido por el jefe de dicha Unidad Administrativa Especial quien, igualmente, está facultado para celebrar los correspondientes contratos. 2.3. El caso consultado La consulta plantea la posibilidad de que se efectúe contratación, mediante la declaratoria de urgencia manifiesta, para adquirir bienes y servicios destinados a la protección de organizaciones y personas amenazadas. En relación con este tema se harán unas breves precisiones. La delicada situación de amenazas para la seguridad de organizaciones no gubernamentales de derechos humanos y organizaciones sindicales, y de sus miembros, ha llevado a que la protección según se advirtió, esté asignada como función pública a algunas dependencias estatales a las cuales se han atribuido

facultades de gestión administrativa y de contratación para el logro de sus fines. No es ocultable la difícil situación de orden público que vive el país, la desafortunada escalada violenta que protagonizan a diario los grupos subversivos y la desprotección en que se hallan personas y sectores ajenos al conflicto. El índice de homicidios de que ha sido víctima la sociedad, habla por sí sólo. En tanto, el derecho a la vida, a la libertad personal y a la seguridad están considerados como fundamentales en nuestra Carta Política. La Sala considera que si el procedimiento de licitación o concurso, previsto de modo general en la ley, no permite el cumplimiento oportuno de la función de protección requerida, y tampoco procede la contratación directa autorizada por el artículo 24, letra i, numeral 1o. de la ley 80 de 1993, dada la evaluación que de la inminencia del riesgo establezca el respectivo Comité para cada caso en particular puede procederse a la declaratoria de urgencia manifiesta y en consecuencia a la contratación directa, en los casos especiales que así lo demande la ejecución del Programa de Protección Especial a Testigos y Personas Amenazadas. Esto último, en vista de que el mecanismo de declaratoria de urgencia manifiesta no es un instrumento de utilización permanente, sustituto del procedimiento general de escogimiento del contratista previa licitación o concurso y, menos aún, si se tiene en cuenta que la propia regulación legal prevé la elaboración, coordinación, financiación y ejecución del mencionado Programa, el cual debe contar con un cronograma preventivo de adquisiciones que le permita con suficiente antelación adelantar las gestiones necesarias de

contratación. Se procura así, además, que la oportuna acción del Estado garantice protección a quienes más la requieren debido a sus actividades y se impida, igualmente, que con posterioridad pueda alegarse la denominada “falla del servicio” con el objeto de lograr cuantiosas indemnizaciones, cuando no se prestaron las garantías debidas a quienes ahora las reclaman y exigen con insistencia. Cabe precisar que la declaratoria de urgencia manifiesta permite la celebración de contratos sucesivos para conseguir el cometido propuesto, tal como ya lo advirtió la Sala: “7o. Como expuso la Sala en concepto de 4 de marzo de 1994 (radicación 587), del artículo 42, inciso 2o., de la ley 80 de 1993, se infiere que ‘…la declaratoria de urgencia puede referirse a uno o varios contratos que se funden en el mismo motivo; pero, en la motivación se debe hacer referencia específica a cada uno de los contratos que se vayan a celebrar con el objeto de señalar claramente su causa y finalidad’. Así las cosas, la administración pública está limitada a celebrar los contratos que prescriba en el acto de declaración de urgencia manifiesta, siendo imposible, por lo mismo, que posteriormente a dicha declaración se incluyan nuevos contratos por idénticos motivos de urgencia; de esta manera, se establece control sobre el ejercicio de la contratación directa que tiene carácter excepcional”. (Consulta No. 677 de 1995). Por último, de acuerdo con las apreciaciones que el señor Ministro del Interior hace en la consulta, se observa que parte de las ayudas de emergencia para las personas amenazadas serán otorgadas mediante contratos de comodato, figura

definida y desarrollada en nuestro código civil, que es admisible para el efecto, si se tiene en cuenta que no es factible acudir al sistema de donaciones.

3. SE RESPONDE De acuerdo con lo expuesto en las consideraciones, la contratación de bienes y servicios para la protección de organizaciones no gubernamentales de derechos humanos y de organizaciones sindicales, y de sus miembros, presenta las siguientes alternativas: a) En todos los casos en que el cronograma preventivo de adquisiciones pueda desarrollarse normalmente, debe acudirse a la licitación o concurso públicos. b) Si van a adquirirse bienes y servicios de los requeridos para la defensa y seguridad nacional, destinados al cumplimiento de funciones de orden público, es factible la contratación directa. c) En los casos de fuerza mayor o cuando esté en peligro la continuidad del servicio público de protección a la vida, libertad y seguridad de los amenazados, puede declararse la urgencia manifiesta y con base en la misma adelantar la correspondiente contratación directa.

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. JAVIER HENAO HIDRON CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala