CE-SC-RAD2003-N1214-2003

SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA - Aportes de la Nación: concepto / RÉGIMEN CONTRACTUAL - Sociedad de economía mixta. Cumplimiento de su objeto social. Construcción de centrales de abastos / APORTE DE LA NACIÓN - Cuantía. Cenabastos S.A. La construcción de instalaciones para centrales de abastos y centros de acopio por parte de la sociedad de economía mixta CENABASTOS S.A., que se ejecute con celebración de contratos de los previstos en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, numerales 1º y 2º, debe estar precedida de licitación o concurso público. Si la construcción de los centros referidos, se desarrolla directamente por la sociedad como ejecución dentro de su objeto social pero con celebración de contratos, también se dará aplicación a lo previsto en la ley 80 de 1993, o sea que la entidad estará sujeta al proceso de licitación o concurso público. Debe entenderse por aporte de la Nación en la sociedad de economía mixta CENABASTOS S.A., exclusivamente aquella aportación de la cual es titular la Nación, representada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con una participación del 83.3287 % en el capital accionario de la sociedad, sin que estén allí comprendidos los aportes de las demás entidades públicas descentralizadas territorialmente o por servicios, incluidas las del orden nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que los aportes de las entidades mencionadas, son todos aportes estatales, no necesariamente nacionales.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 26 de noviembre

de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Santafé de Bogotá, D. C, noviembre once (11) de mil novecientos noventa y nueve (1999) Radicación número: 1214

Actor: MINISTRO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Referencia: Sociedades de economía mixta. ¿Qué debe entenderse por aportes de la Nación?. Régimen de contratación para el cumplimiento de su objeto social. Construcción de centrales de abastos, centros de acopio por

la Central de Abastos de Cúcuta S.A., CENABASTOS S.A. El señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, previa la precisión acerca de la naturaleza jurídica de la Central de Abastos de Cúcuta S.A., CENABASTOS S.A., su composición accionaria, objeto social y algunas reflexiones acerca del régimen de contratación, formula a la Sala la siguiente consulta:

1. Teniendo en cuenta que en el objeto social directo de CENABASTOS S.A., se contempla la construcción de centrales mayoristas, minoristas y centros de acopios, está la sociedad obligada para la construcción de dichas instalaciones, a cumplir con la exigencia prevista en los numerales 1º y 2º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por ende someterse al procedimiento de la licitación pública o concurso público; o por el contrario por estar contempladas estas construcciones dentro del objeto social de la sociedad, ésta puede adelantarlas directamente?

2. En virtud de que la ley dispone que los regímenes de actividades

de las sociedades de economía mixta, en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, ¿se consulta de igual forma, que debe entenderse como aporte de la Nación ? el del Gobierno central y sus entidades descentralizadas, o la sumatoria de los aportes de la Nación, la Gobernación y la alcaldía, para el caso concreto de CENABASTOS S.A? Consideraciones de la Sala Antecedentes La Central de Abastos de Cúcuta, S.A., CENABASTOS S.A, fue constituida como sociedad de economía mixta el 2 de octubre de 1981, mediante escritura pública 3.601 de la notaría tercera de dicha ciudad, con aportes estatales y de capital privado, con arreglo al artículo 461del Código de Comercio; concurrieron como accionistas: el Estado con acciones clase A y 48 particulares que suscribieron acciones clase B. Aportes. La composición accionaria de la sociedad a 31 de diciembre de 1998, es la siguiente: Accionistas clase A Acciones % Ministerio de Agricultura - Nación 175.029 83.3287 Municipio de San José de Cúcuta 14.112 06.7185 Instituto Financiero para el desarrollo del Norte de Santander IFINORTE12.118 05.7692 Centrales Eléctricas del Norte de Santander 1.068 00.5084 Empresas Municipales de San José de Cúcuta 1.022 00.4865 Corporación Financiera Ganadera - CORFIGAN200

00.0952 Beneficencia del Norte de Santander 131 00.0623 Empresa Licorera del Norte de Santander 100 00.0476 Total de acciones clase A y porcentaje de participación del sector oficial1 203.780 97.0168 Total de acciones clase B y porcentaje participación del sector privado 6.271 02.9832 Total de acciones suscritas y pagadas 210.051 100.00 La composición accionaria descrita determina una participación estatal superior al 97% en el capital de la sociedad y como consecuencia, el señalamiento de su régimen jurídico, en particular el de contratación. Sociedades de economía mixta La ley 489 de 1998 dicta normas sobre organización y funcionamiento de la administración pública. En cuanto a la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, dispone que está integrada, además del sector central, por el sector descentralizado por servicios del cual forman parte, junto con otros organismos, las sociedades de economía mixta (art. 38. 2. f). No obstante, el ordenamiento constitucional solamente relaciona entre las entidades descentralizadas a los establecimientos públicos y a las empresas industriales y comerciales del Estado como parte de la rama ejecutiva (art. 115 inc. 4º de la C.P.). Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, se constituyen bajo la forma de sociedades comerciales, con aportes estatales y de capital privado y desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la ley (art. 97, ley 489/98). La ley 226 de 1995 sobre esta materia dispone:

“Artículo 1º : 1 Según extracto del libro de accionistas de 31 de diciembre de 1998; la suma de las milésimas de la participación oficial tiene una discrepancia de 0.0004, o sea asciende al 97.0164%. (. . .) la titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del tesoro público” (. . .) Por tanto, la calificación de una sociedad comercial como de economía mixta está determinada por la proporción del aporte estatal realizado. Se entiende que existe participación del Estado cuando ésta es efectuada por la Nación, las entidades territoriales o entidades descentralizadas por servicios de cualquier orden: nacional, departamental o municipal. La sociedad CENABASTOS S.A. La participación estatal en el capital de CENABASTOS S.A., está constituida por los aportes de la Nación representada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural conforme lo prevé el artículo 99 de la ley 489 de 1998, en monto superior al 83%; también participa la entidad descentralizada del orden nacional, CORFIGAN con aporte menor del 0.1%. Los otros aportes de las entidades territoriales, son también estatales e incluyen los de carácter municipal, así: del municipio de Cúcuta con más del 6% y de sus empresas municipales; los de carácter departamental efectuados por IFINORTE, la beneficencia, su central eléctrica y la Empresa Licorera del Norte de Santander.

La participación de la Nación resulta mayoritaria y por tal razón señala el carácter de CENABASTOS S.A. como entidad del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Tal vinculación al sector central de la administración, está prevista en el decreto 1127 de 1999, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades previstas en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a las reglas contenidas en el artículo 54 de la ley 489 de 19981. La representación legal de CORFIGAN le corresponde al representante legal, según el inciso 3º de la norma citada. 1 Los literales b), c), d), g), h) e i) del artículo 54 de la ley 489 de 1998 fueron declarados inexequibles por la sentencia C-702 del 20 de septiembre de 1999 proferida por la Corte Constitucional. Los aportes de otras personas jurídicas públicas, como son los efectuados por el municipio y sus entidades descentralizadas y los pertenecientes al departamento y sus entidades descentralizadas, no pueden entenderse realizados por la Nación, sino por cada una de aquellas aunque también con el carácter de aportes estatales y su representación legal corresponde a cada entidad. El Ministerio representa exclusivamente las acciones de la Nación, y no las de las entidades descentralizadas del orden nacional y desde luego tampoco a las demás de las entidades públicas territoriales, ni de las descentralizadas del orden departamental o municipal, las cuales contribuyen a integrar la participación estatal en la sociedad de economía mixta. Establece la ley específicamente que la participación pública no debe ser

inferior al cincuenta por ciento (50 %) del total del capital social para ser clasificada con el carácter de mixta, condición que se cumple en el caso de CENABASTOS S.A. (art. 97, ley 489/98). Además, cuando la proporción del aporte estatal, esto es el efectuado por la Nación, sus entidades descentralizadas, entidades territoriales y sus descentralizadas del mismo orden aportan cantidad superior al noventa por ciento (90 %) del capital social, el régimen que les corresponde a estas sociedades de economía mixta es el de las empresas industriales y comerciales del Estado (art. 464 C. Co.; art. 38, parágrafo 1º, ley 489/98); también es el caso de CENABASTOS S.A., en razón de tener una participación estatal en el capital de la sociedad superior al 97%. Régimen de contratación de las entidades descentralizadas El estatuto general de contratación de la administración nacional contenido en la ley 80 de 1993, fué expedido por el Congreso en ejercicio de la competencia conferida por la Constitución Política (art. 150 in fine). Dicho estatuto rige los contratos de las entidades estatales del orden nacional (art. 1º); según su artículo 2º “para los solos efectos de ésta ley”, incluye, entre otras, como entidades estatales a las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento y determina que los contratos que celebren “son contratos estatales”. No obstante, su artículo 32 relaciona expresamente como contratos estatales, los siguientes: de obra,

consultoría, prestación de servicios, concesión, los encargos fiduciarios y la fiducia pública; ésta enumeración no es taxativa sino enunciativa y no excluye múltiples modalidades que también pueden constituirse como contratos estatales. En su artículo 13 el estatuto de contratación establece que los contratos celebrados por entidades que incluyen a las sociedades de economía mixta y también a las empresas industriales y comerciales del Estado se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias “particularmente reguladas en esta ley”. Este ordenamiento se repite para las sociedades de economía mixta conforme a la ley 489 de 1998, a las cuáles, según su texto, se les aplican las disposiciones de derecho privado; sin embargo, dispone ella misma que cuando la sociedad tenga una participación estatal superior al 90%, su régimen es el mismo de las empresas industriales y comerciales del Estado. Supone este criterio que por tener participación mayoritaria de capital o aportación públicos, esta circunstancia sujeta a tales sociedades comerciales a la normatividad de derecho público (art. 97, parágrafo ley 489/98). Precisamente una de las materias de regulación especial es la de los principios que deben observarse en las actuaciones de quienes intervengan en la contratación, entre ellos el de transparencia, junto con los de economía y responsabilidad (art. 23, ley 80/93). Ordena la ley 80 que en aplicación del principio de transparencia, la escogencia del contratista debe efectuarse por licitación o concurso, de tal manera que se permita la participación indiscriminada de aspirantes a contratar

con el Estado; en aplicación de criterios objetivos a los participantes, se escogerá en condiciones de imparcialidad al futuro contratista que presente la propuesta más favorable (art. 29). La regla general de la licitación, por disposición legal expresa, acepta excepciones que permiten la contratación directa bajo la consideración de algunas circunstancias objetivas o subjetivas las cuales pueden tener lugar: por razón de la clase de contrato (ejemplo, los de prestación de servicios profesionales o de empréstito), el valor del mismo (menor cuantía), o dependiendo de los sujetos que lo celebran (interadministrativos) o de la urgencia manifiesta o circunstancias que se presenten en el proceso de licitación o concurso, los cuales resulten fallidos, o finalmente, por algunas de las circunstancias referidas combinadas (art. 24, ibídem). Los contratos celebrados por las sociedades de economía mixta, con participación estatal superior al 50 %, incluidos los que se rigen por las normas de las empresas industriales comerciales del Estado, previstas en la ley 80 de 1993, están exceptuados de la obligación de contratar por licitación pública cuando se trate de la contratación en cumplimiento de su objeto social, de acuerdo con el siguiente texto: Artículo 24.1: (. . .) m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley.” ( subraya la Sala) Por su parte el reglamento ha establecido, para el evento específico de la

contratación directa de algunas entidades descentralizadas que para efectos de lo dispuesto en el precepto transcrito, “se consideran actos y contratos que tienen por objeto directo las actividades comerciales o industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, entre otros, la compraventa, permuta, suministro y arrendamiento de los bienes y servicios que constituyen el objeto de dichas entidades, así como los referidos a insumos, materias primas y bienes intermedios para la obtención de los mismos; los celebrados respecto de materiales y equipos que se empleen directamente para la producción de bienes o prestación de servicios, así como los relativos al mercadeo de sus bienes y servicios” (art. 18, decreto 855 de 1994). Contratos celebrados por CENABASTOS S.A. en cumplimiento de su objeto Con el fin de establecer en el caso consultado, si es aplicable esta disposición exceptiva, debe analizarse el objeto de la sociedad y la actividad contractual que debe cumplir con tal propósito. CENABASTOS S.A., tiene por objeto la proyección, creación, construcción, promoción, venta y puesta en funcionamiento de las centrales mayoristas y minoristas de abastecimientos de productos alimenticios para el área metropolitana de Cúcuta y sus servicios complementarios; la organización y construcción de centros de acopio y comercialización de productos alimenticios, la organización de mercados móviles y de cadenas detallistas. De la descripción anterior se concluye que la construcción de instalaciones de centrales mayoristas, minoristas y centros de acopio es una actividad propia del objeto principal de la sociedad, de tal manera que por este aspecto procedería

la contratación directa; sin embargo ello no es así por cuanto de conformidad con el artículo 32 del estatuto, el cual ya fué citado, se excluyen precisamente y en forma expresa los contratos de obra y de consultoría, entre otros. Sobre la materia relacionada con la contratación directa en los eventos del desarrollo del objeto social, se ha pronunciado la Sala en los siguientes términos: “Sin embargo, esta misma ley les otorga un tratamiento preferencial que procura hacerlas competitivas, en cuanto podrán celebrar directamente, es decir, sin sujeción a la regla general que dispone la convocatoria de licitación o concurso públicos, los contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales que les son propias, con excepción del contrato de obra. . .” (Rad. 975) (destaca la Sala con negrilla). También sobre este tema, aun cuando hace referencia a la legislación anterior, la cual contenía similar tratamiento a la actual, la Sección Tercera de esta Corporación mediante providencia del 4 de octubre de 1989, con ponencia del doctor Julio César Uribe Acosta se pronunció, así: “...Es cierto que los requisitos y las cláusulas de los contratos que celebren las empresas industriales del Estado, no serán previstas para los contratos que celebre el Gobierno, sino las usuales para contratos entre particulares. Así lo establece el artículo 34 del decreto 3130 de 1968 y 254 del decreto 222 de 1983. Sin embargo, se exceptúa de este régimen general y ordinario aplicable a las empresas, los contratos de empréstitos (internos y externos), y los de obras públicas. . .” (destaca la Sala con negrilla).

Sin embargo, como se advierte de la disposición transcrita anteriormente (literal m, numeral 1º del artículo 24, ley 80/93), la excepción al procedimiento de licitación pública y por tanto, la posibilidad de contratar directamente, tiene lugar siempre y cuando los contratos que se proyecte celebrar no sean de aquellos que a título enunciativo define el artículo 32, esto es: el contrato de obra, de consultoría, de prestación de servicios, de concesión, encargos fiduciarios y de fiducia pública, pues en estos casos deberá acudirse al procedimiento de licitación o concurso público. Lo anterior conduce a que si la clase o modalidad contractual que se pretende utilizar para la construcción de las instalaciones de las centrales mayoristas, minoristas y centros de acopio es el contrato de obra definido como “los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, en este caso deberá aplicarse el procedimiento de licitación o concurso públicos (arts.24 y 32.1º , ley 80/93). Finalmente, se plantea en la consulta si por ser las contribuciones parte del objeto social, puede la entidad, “adelantarlas directamente”. La Sala considera a este respecto, que el objetivo empresarial consistente en estudios para la ejecución del proyecto de inversión o diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad, o como asesoría técnica de coordinación y control, lo mismo que la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación de diseños, planos y proyectos denominados genéricamente consultoría (art. 2º); o en la

construcción o trabajo material sobre bienes inmuebles identificados como contratos de obra (art.1º), si estas actividades son ejecutadas directamente por la entidad, regiría lo dispuesto en el artículo 24, literal m) de la ley 80 de 1993 y por tanto podría adelantar los proyectos de consultoría o de obra sin sujeción al régimen de licitación o concurso. Sin embargo, la conclusión es que en estos eventos si hay lugar a celebración de contratos, aunque éstos se convengan en forma aislada, rige también el mandato ordenado en el artículo 32 de la ley 80 o sea que en cada contrato aislado de los clasificados como de consultoría y en los de obra, debe aplicarse el procedimiento de licitación o concurso públicos.

La Sala responde: 1.La construcción de instalaciones para centrales de abastos y centros de acopio por parte de la sociedad de economía mixta CENABASTOS S.A., que se ejecute con celebración de contratos de los previstos en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, numerales 1º y 2º, debe estar precedida de licitación o concurso público.

Si la construcción de los centros referidos, se desarrolla directamente por la sociedad como ejecución dentro de su objeto social pero con celebración de contratos, también se dará aplicación a lo previsto en la ley 80 de 1993, o sea que la entidad estará sujeta al proceso de licitación o concurso público. 2.Debe entenderse por aporte de la Nación en la sociedad de economía mixta CENABASTOS S.A., exclusivamente aquella aportación de la cual es titular la Nación, representada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con

una participación del 83.3287 % en el capital accionario de la sociedad, sin que estén allí comprendidos los aportes de las demás entidades públicas descentralizadas territorialmente o por servicios, incluidas las del orden nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que los aportes de las entidades mencionadas, son todos aportes estatales, no necesariamente nacionales. Transcríbase al señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala