CE-SC-RAD2003-N1229-2003

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Concurso público y excepciones del literal d) del artículo 24 de la ley 80 de 1993 / CONTRATACIÓN DIRECTA - Contrato de prestación de servicios profesionales / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES - Excepción a la obligatoriedad de abrir licitación pública / CONCURSO PÚBLICO - Obligatoriedad para contratar impresión de cartilla de mapas fluviales El contrato de prestación de servicios, conforme al artículo 32.3, de la ley 80 de 1993, es el celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, que en el caso de las personas naturales sólo puede suscribirse cuando tales actividades no puedan adelantarse con personal de planta o se requieran conocimientos especiales. Se trata, pues, de un contrato de derecho público regulado especialmente. La tipificación de éste contrato constituye el género, pues existen subtipos o subespecies de contratos de prestación de servicios, como son los consagrados en los literales d) y l) del artículo 24 ibídem, esto es, los de servicios profesionales, los de ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, los destinados al desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas y a la prestación de servicios de salud. La obligatoriedad de abrir licitación o concurso -principio general de la contratación estatal -, se exceptúa en los casos enlistados en el artículo 24 ibídem, precepto que autoriza en tales eventos la contratación directa. Los mismos contratos podrán celebrarse con personas jurídicas, siempre que se

cumplan las condiciones y requisitos mencionados, tomando en cuenta lo dispuesto en el parágrafo art. 30 ibídem. En el caso concreto sometido a consulta, no obstante haber sido celebrados los contratos con personas jurídicas y contar con los elementos tipificadores del contrato genérico de prestación de serviciosnominación que aparece en el encabezamiento de los mismos-, el objeto contractual no se subsume en ninguna de las excepciones previstas en el artículo 24, literal d) de la ley 80 de 1993; el objeto de los contratos bien podía ser ejecutado por cualquier empresa editorial en las condiciones normales del mercado de esa actividad. Por lo demás no estaba de por medio la contratación de la prestación de un estricto servicio profesional con los alcances del artículo 24 literal d), pues la impresión de las cartillas no requería de conocimientos especiales o altamente especializados como para que pudiera hacerse caso omiso de la obligación de abrir concurso, única manera de garantizar la selección objetiva del contratista dentro de un necesario clima de igualdad de oportunidades.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 9 de diciembre de

2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Santafé de Bogotá D.C., 19 de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) Radicación número: 1229

Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE Referencia: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Concurso público y excepciones del literal d) del artículo 24 de la ley 80 de 1993.

El señor Ministro de Transporte, formula a la Sala consulta con fundamento en los siguientes hechos: “ 1. En el año de 1996 se celebraron seis contratos de prestación de servicios con tres contratistas diferentes, cuyo objeto era la actualización, investigación e impresión de quinientas (500) cartillas del mapa fluvial …” de varios ríos. (…) “ 2. Los contratos de prestación de servicios incluían planos de los ríos en estudio, que contenían: curso de los ríos, poblaciones ribereñas y sitios de interés con sus respectivas abcisas, accidentes destacables de los ríos y de conformación, etc. “El Ministerio de Transporte consideró que el objeto de los citados contratos era diferente, ya que el fin o propósito a alcanzar por parte de la entidad con la celebración de los mismos, era la de imprimir unas cartillas de los mapas fluviales con una serie de información necesaria para el cumplimiento de sus funciones en el modo de transporte fluvial. Además consideró que era diferente el objeto en cada uno de los contratos porque se trataba de diferentes ríos ubicados a lo largo de la geografía colombiana, es decir, su género y especie también variaba.” Con cita de los artículos 24, 30 parágrafo, 32, numeral 3°, inciso primero de la ley 80 de 1993; 3° del decreto 855 de 1994 y 5° de la ley 109 de 1994, y mención de las cuantías que para contratar durante la vigencia fiscal de 1996 regían en el Ministerio, se consulta lo siguiente : “a. Se podía celebrar los contratos de impresión de las cartillas de los mapas fluviales de los diferentes ríos, mediante contrato de

prestación de servicios, teniendo en cuenta que estos tenían diferente objeto y por tratarse de actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Es decir, encajaban dentro de la definición prevista en el numeral tercero del artículo 32 de la ley 80 de 1993? b. “Teniendo en cuenta que la cuantía de cada uno de los aludidos contratos era de $27900.000.oo, aproximadamente, se debían celebrar mediante contratación directa, conforme lo declara el Decreto 855 de 1994? c. “Para el caso era aplicable el parágrafo del artículo 30 de la ley 80 de 1993 a estos contratos o debe darse aplicación a lo dispuesto por el artículo 3º. del Decreto 855 de 1994, en razón a la cuantía que regía para el Ministerio de Transporte en el año de 1996?” Consideraciones de la Sala Por mandato del artículo 122 constitucional todo empleo público deberá tener sus funciones detalladas en la ley o en el reglamento y para proveer los de carácter remunerado, se requiere que estén contemplados en la respectiva planta. De éste modo, en principio las actividades y funciones públicas de la administración están destinadas a ser ejecutadas por los funcionarios y empleados vinculados regularmente a ella, bien mediante una situación legal y reglamentaria o mediante contrato de trabajo, o por particulares que las desempeñen temporalmente, todo sin perjuicio de las que corresponde cumplir a los miembros de las corporaciones públicas. Tales funciones deberán ejercerse en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento ( art. 123 Ibídem ).

Ahora bien, el Congreso Nacional, en ejercicio de la función prevista en el inciso final del artículo 150 ibídem, expidió la ley 80 de 1993 - Estatuto general de contratación de la administración pública -, con el fin de regular las distintas etapas contractuales a las que deben sujetarse las entidades estatales y sus representantes. Sin perjuicio de la autonomía de la voluntad de que goza la administración para contratar ( arts. 32 y 40 ibídem ), la actividad contractual del Estado está, de una parte, sometida a ley y, por lo tanto, constituye el ejercicio de una función administrativa reglada1, destinada a concretar los derechos y deberes de las partes contratantes y a dar pleno desarrollo a los principios que la informan y, de otra , como expresión del interés general, principio fundante y prevalente del Estado social de derecho, a garantizar el cumplimiento de los fines de éste y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos ( arts. 1° y 2° de la C. P. y 3° de la ley 80/93 ). Según el inciso primero de artículo 32 de la ley 80 de 1993, son contratos estatales “ todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o 1 Ver sentencia Corte Constitucional C-154 de 1997 en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad…”. Las actuaciones de quienes intervienen en la contratación estatal están sometidas a varios principios; uno de ellos, el de la transparencia, impone que la escogencia del contratista se efectúe “siempre a través de licitación o concurso público” -

salvo en los casos exceptuados por el legislador -, esto es mediante un proceso de selección objetiva que garantice la imparcialidad de la administración y la igualdad de oportunidades de las personas que a él concurren ( art. 24 ibídem ). La selección del contratista es objetiva cuando se escoge el “ ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. La ley enumera algunos criterios para determinar cual es el ofrecimiento más favorable (art. 29 ibid.) La primera inquietud del consultante se remite a establecer si era factible suscribir contratos de prestación de servicios, considerando “que el fin o propósito a alcanzar por parte de la entidad con la celebración de los mismos, era la de imprimir unas cartillas de los mapas fluviales con una serie de información necesaria para el cumplimiento de sus funciones en el modo de transporte fluvial”. 2 Como se sabe, el contrato de prestación de servicios 3, conforme al artículo 32.3, de la ley 80 de 1993, es el celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, que en el caso de las personas naturales sólo puede suscribirse cuando tales actividades no puedan adelantarse con personal de planta o se requieran conocimientos especiales. 4 Se trata, pues, de un contrato de derecho público regulado especialmente. 2 La Imprenta Nacional con oficio 1600 de diciembre 16/96 autorizó contratar con terceros la publicación de las cartillas, acudiendo a lo previsto en el art. 5° de la ley 109 de 1994.

3 Respecto del contrato de prestación de servicios ver las Consultas 596/94, 867/96, 921/96, 951/97 y 1.127/98 4 El decreto 2171 de 1992, vigente a la época de suscripción de los contratos atribuía al Ministerio las funciones de “dirigir y controlar la elaboración y ejecución de los planes y programas de encauzamiento, dragado, conservación, operación y señalización de las vías fluviales navegables” y de “elaborar y mantener actualizado el inventario de vías fluviales navegables” ( Arts. 28.5 y 32.2, respectivamente ) . La tipificación de éste contrato constituye el género, pues existen subtipos o subespecies de contratos de prestación de servicios, como son los consagrados en los literales d) y l) del artículo 24 ibídem, esto es, los de servicios profesionales, los de ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, los destinados al desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas y a la prestación de servicios de salud. La obligatoriedad de abrir licitación o concurso - principio general de la contratación estatal -, se exceptúa en los casos enlistados en el artículo 24 ibídem, precepto que autoriza en tales eventos la contratación directa. Las excepciones al principio general, señaladas en el literal d) del artículo 24, se fundan en razones especiales de formación profesional, experiencia y capacitación o de aptitudes sui generis como es el caso de las dotes artísticas y, por lo tanto, la administración al contratar, lo hace en consideración a las calidades del contratista. Las prestaciones propias del género y de las subespecies del contrato de

prestación de servicios, podrán ser contratadas con personas naturales cuando la entidad estatal carece de personal de planta para adelantar la actividad de administración o funcionamiento requerida, o cuando se precisa de un saber profesional, científico, artístico o técnico especial para el cumplimento de las funciones propias de la entidad, requisitos que fluyen del tenor mismo de los literales del artículo 24 citado, así como del artículo 32 el que exige, para su procedencia, que el contratista cuente con “conocimientos especializados”. Los mismos contratos podrán celebrarse con personas jurídicas, siempre que se cumplan las condiciones y requisitos mencionados5, tomando en cuenta lo dispuesto en el parágrafo art. 30 ibídem. En el caso concreto sometido a consulta, no obstante haber sido celebrados los contratos6 con personas jurídicas y contar con los elementos tipificadores del 5 El decreto 855 de 1994, art. 3°, exige, previamente a la contratación directa, la obtención de por lo menos dos ofertas con el fin de cumplir el deber de selección objetiva. 6 Los contratos Nos. 00385 a 00390, se celebraron con las empresas “Impresiones de Colombia IMPRECOL LTDA.”, “Editora Géminis Limitada” y “Editora Nacional de Colombia Ltda. -EDINALCO LTDA”. contrato genérico de prestación de servicios - nominación que aparece en el encabezamiento de los mismos -, el objeto contractual no se subsume en ninguna de las excepciones previstas en el artículo 24, literal d) de la ley 80 de 1993, por las razones que a continuación se exponen. Reza el objeto de los contratos : “ OBJETO: EL CONTRATISTA se compromete a la prestación de sus

servicios para la ACTUALIZACION, INVESTIGACION E IMPRESION DE 500 CARTILLAS DEL MAPA FLUVIAL DEL RIO (aquí va el nombre del río), las cuales tendrán las siguientes características: 1. Tamaño 25 cms. x 35 cms. con páginas interiores impresas a cuatro tintas por ambas caras sobre papel propalcote de 150 gramos, con recubrimiento de brillo UV y encuadernación del caballete. 2. Carátula a cuatro tintas por una cara sobre cartulina propalcote de 240 grs. con recubrimiento de brillo UV por ambas caras. PARAGRAFO: ALCANCE DE LOS SERVICIOS: La prestación del servicio incluye: a) El acopio de la información que permita al contratista, la localización de las principales características del tramo del río en estudio, que debe contener: curso del río, poblaciones ribereñas, y sitios de interés con sus respectivas abcisas, accidentes destacables del río y la conformación general para permitir a los usuarios un mejor conocimiento del mismo. b) La recopilación de la información, cartografía, población, sitios de interés, zonas portuarias y de navegabilidad restringida, muelles, kilometraje, abcisado del río y localización de coordenadas. c) Reproducción fotomecánica de los originales. d) Separación de color de cada original (145). e) Pruebas de color. f) Montaje. g) Impresión. h) Litografía. i) Terminado.” Como se aprecia fácilmente, el objeto de los contratos bien podía ser ejecutado por cualquier empresa editorial en las condiciones normales del mercado de esa actividad.7 Por lo demás no estaba de por medio la contratación de la prestación

de un estricto servicio profesional con los alcances del artículo 24 literal d), pues la impresión de las cartillas no requería de conocimientos especiales o altamente especializados como para que pudiera hacerse caso omiso de la obligación de abrir concurso, única manera de garantizar la selección objetiva del contratista dentro de un necesario clima de igualdad de oportunidades8 ( arts. 23, 24, 25.1, 26, 29 y 30 ibídem). 7 El art. 9° de la ley 34 de 1973 define así la empresa editorial : “… la persona jurídica responsable económica y legalmente de la edición de libros, revistas o folletos, de carácter científico o cultural, aunque el proceso productivo se realice total o parcialmente en talleres propios o de terceros”. 8 El principio de transparencia involucra principios constitucionales como los de igualdad y libre concurrencia. Esta conclusión se corrobora con la revisión de los certificados de existencia y representación legal de las empresas editoriales contratadas directamente, de cuyos objetos sociales se desprende que su actividad es la común a todas las empresas de su clase, sin que siquiera aparezca que ofrecen servicios especializados en cartografía, circunstancia que, eventualmente, habría podido justificar la aplicación de alguna causal de excepción a la regla de apertura de concurso público. Ya acertadamente había expresado la Sala, al referirse al alcance de las excepciones previstas en el literal d) del artículo 24 de la ley 80 de 1993 : “… la finalidad de la ley consiste en permitir, excepcionalmente, que las tres clases de contratos se celebren directamente, sin licitación o concurso, en consideración de

las calidades de las personas que, respectivamente, deban prestar “los servicios profesionales”, ejecutar los trabajos artísticos” o desarrollar directamente “actividades científicas o tecnológicas” 9 , requisito que no se cumple en el caso de los contratos celebrados por el Ministerio de Transporte. No quedaba, entonces, al arbitrio de la administración acogerse o no al concurso público, pues las causales de excepción del literal d) del artículo 24 son objetivas y, por lo demás, la actividad contractual de la administración, se repite, es reglada y, por tanto, la referencia en los distintos contratos a diversos ríos, de una parte, no tenía por virtud variar el objeto del contrato que era uno solo - la impresión de cartillas previa la recolección de información ( como se reconoce en el texto de la consulta ) - y, de otra, tampoco habilitaba a la administración para contratar directamente por el factor cuantía. 10 De lo expuesto se concluye que el Ministerio de Transporte debió dar aplicación al parágrafo del artículo 30 ibídem, conforme al cual “para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. Cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública.” 9 Consulta 596 de abril 28 de 1994 10 La cuantía total de los contratos asciende a $167.400.000 La Sala, por tratarse de una consulta de carácter concreto, hace un juicio sobre

los contratos puestos a su consideración - que constituyen hechos cumplidos -, sin que el alcance de su concepto constituya pronunciamiento alguno respecto de su legalidad, decisión que corresponde adoptar a la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en ejercicio de las acciones pertinentes.

La Sala Responde: Los contratos a que alude la consulta, si bien se acomodan al tipo genérico de los de prestación de servicios, no se subsumen en ninguno de los subtipos excepcionados por el literal d), del artículo 24 de la ley 80 de 1.993. Las prestaciones objeto de los contratos eran homogéneas y debieron ser realizadas por un mismo contratista. En consecuencia, por razón del tipo de contrato y de la cuantía, el procedimiento para contratar la actualización, investigación e impresión de cartillas del mapa fluvial de algunos ríos, era el del concurso público y no el de la contratación directa.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte y envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA CÉSAR HOYOS SALAZAR

PRESIDENTE DE LA SALA

FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES

SECRETARIA DE LA SALA