CE-SC-RAD2003-N1242-2003

EMPRESA COLOMBIANA - Producción de nitrato de amonio grado técnico con participación de Indumil / INDUMIL - Explosivos y materias primas: monopolios. Participación con sociedad colombiana para la producción de nitrato de amonio grado técnico / SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTAProducción de amonio grado técnico. Participación de Indumil / MONOPOLIO - Titularidad. Armas explosivas y munición Empresas colombianas con capital privado no pueden adelantar proyecto para la producción de nitrato de amonio grado técnico con la sola supervisión de la Industria Militar porque esta última entidad tiene su monopolio, el cual no puede ceder a terceros; sin embargo, la Industria Militar está habilitada para participar en la conformación de una sociedad de economía mixta creada o autorizada por la ley Empresas colombianas con capital privado no pueden adelantar proyecto para la producción de nitrato de amonio grado técnico con la sola supervisión de la Industria Militar porque esta última entidad tiene su monopolio, el cual no puede ceder a terceros; sin embargo, la Industria Militar está habilitada para participar en la conformación de una sociedad de economía mixta creada o autorizada por la ley, previo permiso del Gobierno Nacional, para producir nitrato de amonio grado técnico. También puede la Industria Militar contratar la producción de estos materiales en cantidad y calidad que requiera para su propio consumo o para su comercialización por ella (la Industria Militar) directamente, en ejercicio de su función monopólica que cumple en nombre del Estado.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 9 de diciembre de

2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Santafé de Bogotá, D.C, diciembre nueve de mil novecientos noventa y nueve (1999) Radicación número: 1242

Actor: MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: Explosivos y sus materias primas; nitrato de amonio grado técnico. Su fabricación bajo supervisión de la Industria Militar INDUMIL Viabilidad para producirlo por parte de una sociedad compuesta por empresas colombianas bajo la supervisión de la Industria Militar.

El señor Ministro de Defensa Nacional, Dr. Luis Fernando Ramírez A., consulta a la Sala sobre la viabilidad jurídica para producir en Colombia materia prima base de los explosivos comerciales, por parte de empresas colombianas con capital privado, “en asociación con la Industria Militar”. La pregunta se formula en los siguientes términos textuales: ¿podrán las empresas colombianas con capital privado DYNO NOBEL DE COLOMBIA y ABOCOL las cuales poseen la tecnología y el capital de trabajo, para adelantar el proyecto para la producción de nitrato de amonio grado técnico, como materia prima base de los explosivos comerciales, bajo la supervisión de la Industria Militar, en cumplimiento de su objeto social, que a su vez realizará directamente la comercialización de la citada materia prima?. La Sala considera La pregunta formulada, en el contexto de las apreciaciones hechas en otros apartes del contenido de la consulta, impide precisar si se trata simplemente de “supervisión de sociedades comerciales para adelantar el proyecto de producción y posterior comercialización de su producto”, consistente en explosivos, o si efectivamente se constituirá una nueva sociedad de economía mixta con participación de capital privado colombiano, o simplemente actuará la sociedad

comercial de particulares “en asociación” con la Industria Militar. INDUMIL, según plantea el consultante, debe buscar apoyo en empresas como las mencionadas, puesto que el costo de la inversión para producir tal sustancia es muy alto y la Industria Militar no posee los recursos financieros suficientes, ni la técnica adecuada para adelantar la fabricación por sus propios medios; más aún, plantea conforme a los criterios de la junta directiva, que “el modelo de la internacionalización de la economía posibilita y estimula la inversión extranjera en proyectos industriales”, aunque como se señaló inicialmente, la inversión sería de sociedades colombianas.

1. Antecedentes de orden jurídico La Constitución Política de 1991, artículo 223 establece: "solo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos..." Esta norma superior determina el monopolio de comercio y fabricación de armas y explosivos, exclusivamente a cargo del Gobierno.

El decreto 2346 de 1971, expedido en ejercicio de facultades extraordinarias de la ley 7a. de 1970, señala en su artículo 1º que Indumil es una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional, encargada de desarrollar la política general del Gobierno en materia de importación, fabricación y comercio de armas, municiones, explosivos y elementos complementarios, así como de la explotación de los ramos industriales acordes con su especialidad. Por su parte, el decreto en mención establece que son funciones de Indumil: Artículo 3º. (...) “...c) Realizar la fabricación y el comercio de armas deportivas, de defensa personal, municiones, explosivos y materias primas para

éstos, d) Explotar los ramos industriales que le permitan la utilización de las maquinarias y equipos de sus fábricas, con miras a complementar las necesidades industriales del país y de la exportación..." Artículo 4o. "La industria militar para el cumplimiento de sus funciones podrá realizar toda clase de actos y contratos, tanto de disposición como administración, ya sean civiles, comerciales o administrativos y podrá constituir sociedades o compañías con otras personas naturales o jurídicas" (destaca la Sala con negrilla). El decreto ley 2069 de 1984 que modificó el decreto 2346 de 1971, estableció respecto de las funciones de Indumil: Artículo 3º (...) c) fabricar, importar y comercializar armas deportivas, de defensa personal, municiones, explosivos y materias primas para estos. d) Producir, importar y comercializar materias primas para utilización industrial con las cuales puedan formarse mezclas explosivas. e) Explotar los ramos industriales que permitan la utilización de las maquinarias y equipos de sus fábricas, con miras a complementar las necesidades industriales del país y de la exportación..." Adicionalmente modificó el artículo 4º el cual quedó así: La industria militar para el cumplimiento de sus funciones podrá celebrar toda clase de actos y contratos. Igualmente, constituir sociedades o compañías con otras personas naturales o jurídicas, previa autorización del Gobierno Nacional.” (la Sala resalta con negrillas). El decreto 1684 de 1985 aprobó los estatutos de la Industria MilitarINDUMILconforme a las disposiciones establecidas por los decretos 1050 y 3130

de 1968, 2346 de 1971 y 2069 de 1984. Este decreto estableció que el objeto de INDUMIL es: "...desarrollar la política general del Gobierno en materia de importación, fabricación y comercio de armas, municiones y explosivos y elementos complementarios, así como la explotación de los ramos industriales acordes con su especialidad" (art. 3º). Las funciones de INDUMIL son las siguientes: Artículo 6º. (...) "d. Producir, importar y comercializar materias primas para utilización industrial con las cuales puedan formarse mezclas explosivas. e. Prestar asesoría y servicios relacionados con la producción que conforme a la ley le corresponde. f. Explotar los ramos industriales que permiten la utilización de las maquinarias y equipos de sus fábricas, con miras a complementar las necesidades industriales del país y de la exportación". En el artículo 22 se establece que "los actos y hechos que la Industria Militar realice para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia..." sobre este tema señala el decreto 1684 que: "la Industria Militar, para el cumplimiento de sus funciones podrá celebrar toda clase de actos y contratos, “constituir sociedades o compañías con otras personas naturales o jurídicas conforme a las disposiciones legales" ( artículo 26) (destaca la Sala con negrilla) La ley 61 de 1993 revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de 6 meses para regular la importación, exportación y comercialización de armas, municiones, explosivos y maquinaria para su

fabricación. (artículo 1, literal c). El decreto 2535 de 1993 expedido por el Gobierno Nacional, contiene normas sobre armas, municiones y explosivos y desarrolla las competencias previstas en la ley 61 de 1993.Se advierte inicialmente que el nitrato de amonio grado técnico tiene tratamiento especial por ser componente para explosivos. En cuanto a la venta de explosivos “y sus accesorios “ o sea materias que resulten ser componentes de explosivos, existe trámite que la autorice según el artículo 51, en cuyo parágrafo 1º reitera la “potestad discrecional de la autoridad militar competente. En la parte final permite que la venta sea permanente “cuando se acredita su uso para fines industriales”. Esta disposición reitera que "solo el Gobierno puede introducir al país, exportar, fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias primas, maquinaria y artefactos para su fabricación y ejercer el control sobre tales actividades" (artículo 2); además fija los requisitos para la venta de explosivos o sus accesorios y establece, "previa coordinación, se podrá autorizar la fabricación y venta de explosivos en el sitio de trabajo" (artículo 51, parágrafo 2º). El Gobierno Nacional ejerce el control sobre los elementos requeridos para uso industrial, “que sin serlo individualmente, en conjunto, conforman substancias explosivas y sobre los elementos que sin serlo de manera original, mediante un proceso pueden transformarse en explosivos" (artículo 51, parágrafo 3º) (destaca la Sala con negrilla). Respecto de la misma materia ordena: "Artículo 57. Importación y exportación de armas, municiones y explosivos. Solamente el Gobierno Nacional, podrá importar y

exportar armas, municiones, y explosivos y sus accesorios de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Defensa Nacional. La importación de explosivos y de las materias primas contempladas en el parágrafo 3o. del artículo 51 de este decreto, podrá llevarse a cabo a solicitud de los particulares por razones de conveniencia comercial, salvo por circunstancias de defensa y seguridad nacional. La entidad gubernamental encargada de estas operaciones no podrá derivar utilidad alguna y solamente cobrará los costos de administración y manejo". El artículo 51 del decreto ley 2535 de 1993 otorga al Gobierno Nacional facultades para ejercer el control de la actividad productora de explosivos y sobre elementos que sin serlo de manera original, le sirven de materia prima; además faculta a la autoridad militar para su venta permanente, por tratarse de elementos para uso industrial y no en la fabricación de explosivos ni su materia prima como es el caso del nitrato de amonio grado técnico.

2. Monopolio estatal de armas La Constitución Política de 1886 en su artículo 48 estableció el monopolio estatal para la introducción, importación y exportación, la fabricación y posesión de armas y municiones de guerra.

El artículo 223 de la Constitución de 1991 se ocupó del tema en términos más precisos, donde prevé que “sólo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos”, y además ordena que “nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente”. Mientras la norma anterior de la Constitución del 86 permitía un régimen

diferenciado para las armas de guerra, creando así un monopolio estatal respecto de las de esta clase, la norma constitucional vigente se refiere a todo tipo de armas, solo utiliza el calificativo de guerra para hacer referencia a las municiones y agrega los explosivos, materia que no mencionaba la Carta anterior. La Constitución actual extiende el monopolio estatal sobre todas las armas, limitando el porte o posesión de ellas por los particulares mediante obtención de un permiso. Sin embargo, no están bajo monopolio del Estado todos los elementos que se utilicen para la producción de armas, municiones y explosivos, sino, aquellos necesarios e identificados expresamente en el proceso de elaboración de estos productos, con lo cual se excluye las materias primas para producirlos o los elementos requeridos para su uso. La Sala, con fundamento en la presentación técnica del material que transcribe el consultante, se limita a la copia de los apartes pertinentes en forma textual. El nitrato de amonio es una sustancia química oxidante o sal de amonio que se obtiene mediante neutralización del ácido nítrico y con base de amoniaco la cual puede utilizarse para varios fines, como el insumo agrícola para producción de fertilizantes, para la elaboración de emulsiones o también para la fabricación de explosivos. Se produce básicamente en dos calidades: Grado Técnico Prill (esférico) de gran pureza lo cual garantiza una mezcla “adecuada y homogénea, reteniendo este combustible y constituyéndose en un agente de voladura (explosivo) de gran uso en la minería, muy seguro y económico conocido en nuestro medio con el nombre de ‘ANFO’, se produce exclusivamente para

fabricación de explosivos. En Grado Fertilizante de menor pureza, es producido básicamente como insumo agrícola, genera nitrógeno de importancia para estas aplicaciones. En el presente caso la consulta se limita al producto inicialmente mencionado, “grado técnico Prill” porque el otro, el de “grado fertilizante” , su fabricación no está sujeta a restricciones.

3. Análisis normativo.

De conformidad con la normatividad constitucional, el Gobierno tiene la exclusividad para introducir al país, exportar, fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y sus materias primas, y para ejercer el control sobre tales actividades; tal mandato superior está desarrollado por el artículo 2º del decreto 2535 de 1993. De acuerdo con el decreto mencionado, se entiende por explosivo todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones pueda producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos (artículo 50, ibídem). El nitrato de amonio no es en sí mismo un explosivo, sino materia prima para fabricarlo; su utilización no solamente se destina para tales efectos, sino que puede usarse como insumo agrícola. La producción o fabricación de explosivos es competencia exclusiva del Gobierno Nacional, sin embargo, en este caso se trata únicamente de elementos para su fabricación, cuya producción no es objeto de restricciones aplicables a los primeros, con la exclusión referida en cuanto al nitrato de amonio grado técnico, el cual si es objeto de monopolio estatal y está regido por las disposiciones que ordenan su fabricación y comercialización, a cargo únicamente de la Industria Militar.

4. Competencia de la Industria Militar Aunque la pregunta se relaciona con actividades de empresas colombianas de capital privado y la posibilidad de que puedan producir materia prima, base de los explosivos comerciales, bajo la supervisión de la Industria Militar, es importante analizar en el contexto de la consulta los aspectos de contratación, las actividades asociadas y aún la conformación de sociedades donde sea parte Indumil para la producción de estos materiales. 4.1. Régimen de contratación de las entidades descentralizadas El estatuto general de contratación de la administración publica contenido en la ley 80 de 1993, fue expedido por el Congreso en ejercicio de la competencia conferida por la Constitución Política (art. 150 in fine), rige los contratos de las entidades estatales del orden nacional (art. 1º); según su artículo 2º “para los solos efectos de ésta ley”, incluye, entre otras, como entidades estatales a las empresas industriales y comerciales del Estado.

En su artículo 13 el estatuto de contratación establece que los contratos celebrados por entidades que incluyen a las empresas industriales y comerciales del Estado, se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias “particularmente reguladas en esta ley”. Este ordenamiento se repite para las empresas industriales y comerciales del Estado conforme a la ley 489 de 1998, a las cuales, según su texto, se les aplican las disposiciones de derecho privado, a los actos que expidan para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica; sin embargo, dispone ella misma que los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General

de Contratación de las entidades estatales (art. 93). La regla general de la licitación, por disposición legal expresa, acepta excepciones que permiten la contratación directa bajo la consideración de algunas circunstancias objetivas o subjetivas. Los contratos celebrados por las empresas industriales y comerciales del Estado, previstas en la ley 80 de 1993, están exceptuados de la obligación de contratar por licitación pública cuando se trate del cumplimiento de su objeto social, de acuerdo con el siguiente texto: Artículo 24.1: La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente : (. . .) m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley.” ( destaca la Sala) Por su parte, el reglamento ha establecido, para el evento específico de la contratación directa de algunas entidades descentralizadas que: “se consideran actos y contratos que tienen por objeto directo las actividades comerciales o industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, entre otros, la compraventa, permuta, suministro y arrendamiento de los bienes y servicios que constituyen el objeto de dichas entidades, así como los referidos a insumos, materias primas y bienes intermedios para la obtención de los mismos; los celebrados respecto de materiales y equipos que se empleen

directamente para la producción de bienes o prestación de servicios, así como los relativos al mercadeo de sus bienes y servicios” (art. 18, decreto 855 de 1994). Por tanto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 24.1 literal m) de la ley 80 de 1993 y del artículo 18 del decreto 855 de 1994, INDUMIL puede celebrar directamente los contratos que requiera para la producción e industrialización de materias primas necesarias en la fabricación de explosivos. Además, la Industria Militar también se encuentra amparada en el mismo estatuto con el privilegio de contratar directamente, cuando se trate de “Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.” ( literal i, artículo 24). 4.2. Modalidades de asociación y conformación de sociedades. En concordancia con lo establecido en el artículo 26 del decreto 1684 de 1985 la Industria Militar, para el cumplimiento de sus funciones, “ podrá celebrar toda clase de actos y contratos y constituir sociedades o compañías con otras personas naturales o jurídicas conforme a las disposiciones legales”, lo cual también fue establecido en los decretos 2346 de 1971 y 2069 de 1984, que corresponden precisamente a las normas específicas aplicables a la Industria Militar. La ley habilita a INDUMIL para asociarse con otras personas, naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, puesto que la norma no hace discriminación al respecto, en cuanto a las entidades que deben cumplir actividades para desarrollar las funciones que se le han asignado; por tanto, no existe impedimento para que Indumil pueda realizar la asociación, pues se permitiría en este caso la elaboración

del nitrato de amonio por empresas colombianas, lo cual también está dentro de su objeto social y además la producción trae como consecuencia sustituir importaciones de este elemento, se generarían exportaciones, significaría ahorro de costos y en todo caso, cumple con el objetivo de industrialización de la producción de tal elemento en Colombia como materia prima no solo para elementos de seguridad y defensa Nacional, sino para la actividad agrícola (art. 4º, decreto 2069/84; art. 26, decreto 1684/85). Sobre este tema la Sala de Consulta y Servicio Civil tuvo oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos: Las sociedades de economía mixta son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones de ley (artículo 8º. Decreto - ley 1050 de 1968). Esta misma definición es aplicable a las sociedades de economía mixta indirectas o de segundo grado, contempladas por el artículo 4º del Decreto - ley 3130 de 1968 bajo la denominación de entidades descentralizadas indirectas, las que fueron luego reguladas por el Decreto 130 de 1976. En el caso de Indumil, el Decreto 1684 de 1985 por el cual se aprobaron los estatutos de la Industria Militar, prescribe que tal entidad, para el cumplimiento de sus funciones, podrá “constituir sociedades o compañías con otras personas naturales o jurídicas conforme a las disposiciones legales” (artículo 26). Debe observarse que la norma no distingue entre personas naturales o

jurídicas, ni entre nacionales o extranjeras por lo que dicha facultad debe entenderse conferida para la constitución de sociedades con toda clase de personas como socias, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes para la incorporación al país de empresas extranjeras. Pero la facultad conferida a Indumil por ley y por sus propios estatutos consistente en poder participar en la constitución de otras sociedades está limitada a que con su ejercicio se persiga el cumplimiento de su objeto que determina su capacidad legal. De otra parte, si entre las actividades que puede desarrollar Indumil en cumplimiento de su objeto está la de la fabricación, ésta debe entenderse obviamente en consonancia con el artículo 223 de la Constitución Política mediante el cual la fabricación de explosivos está reservada al Gobierno. En relación con el tema tratado y con fundamento en los antecedentes de esta consulta que le fueron anexados, la Sala entiende que Indumil proyecta constituir una sociedad de economía mixta dedicada a la producción de nitrato de amonio, sustancia que puede servir como componente de ciertos explosivos, pero que para su elaboración no exige de técnicas muy especializadas; en todo caso “la fabricación y venta de nitrato de amonio grado técnico requiere control, ya que es base para fabricación de explosivos”, sirve también para insumos agrícolas. Se concluye entonces que el nitrato de amonio no es de por sí un explosivo sino una materia prima básica para su fabricación. De consiguiente y en virtud de la autorización legal que le fue otorgada por el Decreto 2069 de 1984, artículo 1º, es viable jurídicamente la constitución por parte de Indumil de una sociedad de economía mixta, para fabricar dicho elemento.

No obstante, el Gobierno deberá expedir un decreto por medio del cual autorice la creación de la sociedad de economía mixta indirecta, con especificación de las entidades que intervienen como socios, su capital, sus aportes, la actividad o actividades que se propone realizar y el control que ejerza el Gobierno (artículo 51, parágrafo 3º Decreto 2535 de 1993). (Radicación 700 de 4 de julio de 1995, Consejero Ponente doctor Roberto Suárez Franco) Con fundamento en el análisis realizado y en los aspectos sobre los cuales se pronunció la Sala, cuyo contenido reitera, puede concluirse lo siguiente: El monopolio para la fabricación de explosivos únicamente puede cumplirse con el concurso directo del Estado, el cual está representado por la Industria Militar. Por tanto, la producción con el concurso de la Industria Militar, como socio o asociado, para fabricar materiales explosivos bajo monopolio, caso del nitrato de amonio grado técnico, sí es posible. En cambio cuando se pretende por sociedades particulares nacionales o extranjeras, excluyendo de esta actividad al Estado, titular de dicho monopolio, resulta contrario a la Constitución, aún con la supervisión de la Industria Militar. Lo anterior no impide que el Estado por conducto de la Industria Militar pueda contratar la producción de estos materiales en cantidad y calidad especialmente señaladas pero no como actividad permanente, pues ésta está asignada con exclusividad al Estado por conducto de la entidad prevista expresamente, esto es, de INDUMIL.

La Sala responde : Empresas colombianas con capital privado no pueden adelantar proyecto para la producción de nitrato de amonio grado técnico con la sola supervisión de la

Industria Militar porque esta última entidad tiene su monopolio, el cual no puede ceder a terceros. Sin embargo, la Industria Militar está habilitada para participar en la conformación de una sociedad de economía mixta creada o autorizada por la ley (art. 150.7), previo permiso del Gobierno Nacional, para producir nitrato de amonio grado técnico. Finalmente también puede la Industria Militar contratar la producción de estos materiales en cantidad y calidad que requiera para su propio consumo o para su comercialización por ella (la Industria Militar) directamente, en ejercicio de su función monopólica que cumple en nombre del Estado. Transcríbase al señor Ministro de Defensa Nacional, Dr. Luis Fernando Ramírez A. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

FAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala