CE-SC-RAD2003-N1249-2003

INHABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO - Sanción para ejercer funciones públicas genera retiro de la entidad estatal / SERVIDOR PÚBLICO – Retiro de la entidad con fundamento en sanción para ejercer función pública En el evento en que a un servidor público se le haya impuesto una sanción de inhabilidad para ejercer funciones públicas, que se encuentra en firme y vigente, y se ha debido a dolo o culpa del servidor público, lo procedente es su retiro inmediato de la entidad estatal, no su traslado.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 9 de diciembre de

2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Santafé de Bogotá, D.C, nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).- Radicación número: 1249

Actor: MINISTRO DE EDUCACIÓN NACIONAL

Referencia : INHABILIDAD PARA EJERCER FUNCIONES PUBLICAS.

Sanción accesoria. ¿Es viable trasladar al funcionario inhabilitado?. El señor Ministro de Educación Nacional, doctor Germán Bula Escobar, en cumplimiento del Oficio No. 474 enviado por el Fiscal 216 de la Unidad Segunda de Delitos contra la Administración Pública y Justicia, dentro del Sumario No. 353853, formula a la Sala la siguiente consulta : “ Un servidor público que se encuentra inhabilitado para ejercer funciones públicas, puede ser trasladado discrecionalmente por parte del nominador a un sitio de trabajo distinto al que estaba ejerciendo al momento en que fue inhabilitado para ejercer el cargo ? ”.

La consulta versa sobre un caso particular, concreto, consistente en la imposición de sanción disciplinaria de destitución del cargo e inhabilidad para desempeñar funciones públicas por el término de un año, de una empleada que desempeñaba funciones como Inspectora 14 B de Policía, en el Distrito Capital. La sanción le fue impuesta mediante resolución número 082 del 14 de enero de 1994, proferida por el Alcalde del Distrito. Posteriormente, el 18 de diciembre del mismo año, el Secretario de Educación del Distrito, expidió la Resolución 5537 para dar cumplimiento a la sanción de inhabilitación para ejercer funciones, respecto de la empleada que para la fecha de la última resolución se encontraba desempeñando el cargo de docente. Sin embargo, el consultante no ilustra sobre la ejecutoria de las providencias, y si se cumplió o no el término de la sanción de inhabilidad, dado que el traslado se ordenó el 10 de mayo de 1995, cuando ya había transcurrido más de un año desde la fecha de la primera resolución, por medio de la cual se impuso la sanción.

1. CONSIDERACIONES 1.1 Breve anotación sobre la función consultiva del Consejo de Estado.

En primer término, conviene señalar que la función consultiva del Consejo de Estado se desarrolla a solicitud del gobierno, de acuerdo con lo establecido por el numeral 3º del artículo 237 de la Constitución Política, y lo regulado por el numeral 2º del artículo 98 del Código Contencioso Administrativo y el numeral 1º del artículo 38 de la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia.

La solicitud del gobierno siempre es por libre voluntad suya, lo cual significa que no se encuentra sometida a ningún condicionamiento, ni mandato de otra autoridad. Así las cosas, en la presente consulta, resulta excepcional que ésta haya sido formulada en cumplimiento de una orden dictada, dentro de una investigación penal, por un funcionario jurisdiccional, el cual habría podido recurrir válidamente a la jurisprudencia y la doctrina existentes para dilucidar el punto materia del interrogante. De todas maneras, la Sala procede a atender la consulta en consideración a que proviene de un orden judicial, pero es preciso dejar en claro que el pronunciamiento de la Sala se refiere, de manera general y abstracta, a la pregunta y no reemplaza en modo alguno, la decisión que haya de tomar el funcionario judicial sobre el caso concreto, al aplicar la norma pertinente. 1.2 La inhabilidad para ejercer funciones públicas. Conviene distinguir que la inhabilidad para ejercer funciones públicas está contemplada tanto en el campo penal como en el disciplinario. En materia penal, además de la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, establecida en el artículo 50 del Código Penal y que priva al condenado “de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública u oficial y dignidades que confieren las entidades oficiales e incapacita para pertenecer a los cuerpos armados de la república”, está tipificada la inhabilidad especial para el desempeño de funciones públicas, en el artículo 59A del mismo código, el cual fue agregado a éste por el artículo 17 de la ley 190 de 1995, llamada Estatuto Anticorrupción.

El citado artículo 59A prescribe lo siguiente: “Inhabilidad para el desempeño de funciones públicas.- Los servidores públicos a que se refiere el inciso 1º del artículo 123 de la Constitución Política, quedarán inhabilitados para el desempeño de funciones públicas cuando sean condenados por delitos contra el patrimonio del Estado”. Cabe observar que la expresión “sin perjuicio del derecho de rehabilitación que contempla el Código de Procedimiento Penal y en concordancia con el inciso final del artículo 28 de la Constitución Política” que seguía en el texto del artículo, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-038 del 5 de febrero de 1996. Ahora bien, el Código Disciplinario, ley 200 de 1995, establece también dentro de las sanciones accesorias, la inhabilidad para ejercer funciones públicas. Sobre ésta, el artículo 30 de este código prescribe: “Son sanciones accesorias las siguientes:

1. Las inhabilidades para ejercer funciones públicas en la forma y términos consagrados en la ley 190 de 1995.

Parágrafo.- En aquellos casos en que la conducta haya originado sanción penal la inhabilidad procede siempre y cuando no hubiere sido impuesta en el respectivo proceso, igualmente como consecuencia de faltas graves o gravísimas. En los casos en que la sanción principal comporte inhabilidad, en el mismo fallo se deberá determinar el tiempo durante el cual el servidor público sancionado queda inhabilitado para ejercer cargos públicos. En firme la decisión, tendrá efectos inmediatos.

Cuando el servidor público sancionado preste servicios en otra entidad oficial, deberá comunicarse al representante legal de ésta para que proceda a hacer efectiva la inhabilidad.” Tanto el numeral 1º como su parágrafo, fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional en sentencias Nos. C-310/97 y C-187/98, respectivamente; en la última, con la advertencia de que la sanción accesoria no puede exceder de la principal. Como se advierte, la norma dispone que la sanción de inhabilidad, una vez se encuentre en firme, debe cumplirse de manera inmediata, a tal punto que si el funcionario está prestando sus servicios a otra entidad, se debe comunicar la decisión al representante legal de ésta, a fin de que haga efectiva la inhabilidad. La remisión que hace la norma a la ley 190 de 1995, lleva a su artículo 6º, el cual establece: “En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar”. El inciso segundo de este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la misma sentencia No. C-038/96, “únicamente bajo el entendido de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no se hayan

generado por dolo o culpa imputables al nombrado o al funcionario público a los que se refiere dicho precepto”. Como se desprende de esta última norma, cuando se impone a un servidor público, al culminar un proceso disciplinario o penal, la sanción de inhabilidad para ejercer funciones públicas, es su deber comunicarlo a la entidad a la cual presta sus servicios y ésta, al verificar que la sanción se encuentra en firme y se deriva de una conducta dolosa o culposa del funcionario, debe proceder a retirarlo del servicio. Si por alguna circunstancia, la sanción no se debiera a dolo o culpa imputables al funcionario, éste dispondrá de tres meses para hacer cesar la situación de la inhabilidad, vencido el cual, sin éxito, habrá que disponer su retiro inmediato por parte de la entidad. Conforme a las normas examinadas, no resulta conducente que se proceda a trasladar al funcionario, mientras se encuentra vigente el período de la inhabilidad, puesto que el traslado no elimina los efectos de la sanción de inhabilidad para ejercer funciones públicas, ya que ésta, como su nombre lo indica, es para el ejercicio de funciones públicas en general, sea en una o en otra entidad estatal, en uno u otro cargo.

2. LA SALA RESPONDE En el evento en que a un servidor público se le haya impuesto una sanción de inhabilidad para ejercer funciones públicas, que se encuentra en firme y vigente, y se ha debido a dolo o culpa del servidor público, lo procedente es su retiro inmediato de la entidad estatal, no su traslado.

Transcríbase al señor Ministro de Educación Nacional. Igualmente, envíese copia

a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE AUGUSTO TREJOS

JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala