CE-SC-RAD2003-N1480-2003

DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO - Alcance de la prohibición. Pensión de vejez / PENSION DE VEJEZ - Prohibición de obtener dos pensiones provenientes del Sistema General de Pensiones / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Prohibición de obtener dos pensiones. Obligatoriedad de la afiliación / APORTE AL SEGURO SOCIAL - Patronales y de trabajadores: naturaleza jurídica / INSTITUTO DE SEGURO SOCIALFunción. Regímenes pensionales / TESORO PUBLICO - Noción y contenido / REINTEGRO AL SERVICIO PUBLICO - No es posible una nueva afiliación al Sistema General de Pensiones / PENSION DE VEJEZ - Incompatibilidad entre pensión y sueldo por desempeño de cargo público NOTA DE RELATORIA: El concepto contiene completo análisis legal, doctrinario y jurisprudencial sobre los siguientes temas: 1) Diferentes situaciones pensionales que hoy se presentan en virtud de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 2) Alcance de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. Noción y contenido de la expresión tesoro público. 3) Función del Instituto de Seguro Social en materia pensional. 4) Cambios esenciales en el Sistema Pensional derivados de las leyes 100 de 1993 y 797de 2003. 5) Naturaleza jurídica de los aportes, tanto patronales como de los afiliados al Sistema General de Pensiones. 6) Efectos jurídicos que se derivan para los pensionados por vejez de conformidad con las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 7) Incompatibilidad entre la

pensión por vejez y el sueldo por el desempeño de un cargo público. 8) No es posible una nueva afiliación al Sistema General de Pensiones para los pensionados del mismo Sistema que se reincorporan al servicio público en uno de los cargos de excepción. Autorizada la publicación con oficio 30773 de 15 e agosto de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

Bogotá D. C., ocho (8) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 1480

Actor: MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES Referencia: Tesoro público: prohibición de percibir doble asignación proveniente de él.

Pensión de vejez regulada por las leyes 100 de 1.993 y 797 de 2003: Finalidad y características. Imposibilidad de obtener dos pensiones provenientes del Sistema General de Pensiones, o el ajuste de la pensión obtenida. La señora Ministra de Relaciones Exteriores solicita concepto a la Sala sobre la existencia o no de una incompatibilidad entre la pensión de vejez reconocida por el ISS por servicios prestados en el sector privado y el salario a que tendría derecho una persona vinculada en estas circunstancias al servicio público, y sobre las consecuencias jurídicas de esa nueva vinculación laboral. En particular, pregunta la señora Ministra sobre el alcance de la expresión “asignación del tesoro público” prevista en el artículo 128 de la Constitución Política. Al efecto, formuló las siguientes preguntas: “1.- ¿Si los aportes que en su calidad de trabajador particular el señor (...)

realizó al seguro social durante la vida laboral, son asignaciones del tesoro público? “2.- ¿Si en el caso concreto, existiría incompatibilidad para percibir la pensión de vejez que le reconoce el ISS al Sr. (...) y el salario que el mismo recibirá como servidor público (...)? “3. ¿Si, en el caso de existir incompatibilidad, el Sr.(...) está en la obligación de afiliarse nuevamente al sistema de seguridad social en pensiones? “4. ¿Si el Sr. (...) tendría derecho a un ajuste de su pensión de acuerdo a las nuevas cotizaciones? “5. ¿Qué sucedería en el caso de tener el tope máximo de la pensión, frente a un eventual reajuste de la misma teniendo en cuenta los nuevos aportes?. “6. ¿Existirá obligación de nueva afiliación si no existe posibilidad de un reajuste en la pensión de vejez?. Como antecedente de su consulta, relató la señora Ministra la situación en la que se encuentra un beneficiario de una pensión de vejez, a cargo del Instituto del Seguro Social por haber cotizado como trabajador al servicio de empresas privadas, quien fue designado por el Gobierno Nacional como Embajador de Colombia ante un Gobierno extranjero. En orden a resolver el problema jurídico objeto de la consulta, el cual apunta específicamente a determinar si existe o no una incompatibilidad en el pago de la pensión reconocida por el ISS por servicios prestados en el sector privado y el reconocimiento de salario a que tendría derecho una persona por la vinculación al servicio público, así como las consecuencias derivadas de esta nueva situación, la Sala abocará el estudio de los siguientes aspectos:

1. Diferentes situaciones pensionales que hoy se presentan en virtud de las

disposiciones de las leyes 100 de 1.993 y 797 de 2003.

2. Alcance de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. - Noción y contenido de la expresión tesoro público.

3. Función del Instituto de Seguro Social en materia pensional.

4. Cambios esenciales en el sistema pensional derivados de las leyes 100 de 1.993 y 797 de 2003. 4.1 Creación de un sistema único pensional.- Obligatoriedad de la afiliación. 4.2Fundamentación del Sistema General de Pensiones en las cotizaciones efectuadas y no en la vinculación a un sector determinado, en el tipo de vínculo laboral o el carácter de trabajador independiente. 4.3 Obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones. 4.4 Topes máximos de la pensión de vejez, en porcentaje y cuantía.

5. Naturaleza jurídica de los aportes tanto patronales como de los afiliados al sistema general de pensiones.

6. Efectos jurídicos que se derivan para los pensionados por vejez de conformidad con las leyes 100 de 1.993 y 797 de 2003. 6.1 Finalidad de la reforma pensional de 1.993. 6.2Dentro del sistema general de pensiones de la ley 100, no es posible obtener dos pensiones provenientes del mismo, ni es posible obtener ajuste de la pensión de vejez reconocida por nueva vinculación laboral.- No hay posibilidad de realizar nuevas cotizaciones después de haber adquirido la pensión de vejez.

7. Incompatibilidad entre la condición de pensionado y la de empleado.

Imposibilidad de reincorporación a la actividad laboral dependiente.

8. Imposibilidad de cotizar al sistema general de pensiones por quienes tengan el estatus de pensionado. No es posible una nueva afiliación al sistema general de pensiones para los pensionados ni tampoco la cotización para el riesgo de vejez.

Sea lo primero aclarar que la Sala se ocupará de analizar la materia sometida a su consideración en la consulta formulada, desde una perspectiva general o por vía general y, por consiguiente, no dará una respuesta específica para el caso concreto citado por la Señora Ministra en la misma, situación individual que deberá ser analizada por la administración frente a la orientación general que aquí se señala.

1. DIFERENTES SITUACIONES PENSIONALES QUE HOY SE PRESENTAN EN VIRTUD DE LAS LEYES 100 DE 1.993 Y 797 DE 2003.

Para poder efectuar el estudio de la temática sometida a consideración de la Sala es preciso señalar, en primer término, que hoy coexisten tres (3) diferentes situaciones pensionales, cada una de ellas con regulación específica: a) La de quienes obtuvieron el reconocimiento o, al menos, cumplieron los requisitos para tener derecho a la pensión, bien de jubilación (sector público) o bien de vejez (sector privado), antes de la expedición de la ley 100 de 1.993, es decir, de quienes tenían un derecho adquirido a la pensión bajo las reglas vigentes antes de su expedición. b) La de quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1.993 se encontraban en las condiciones descritas en el artículo 36 de la misma, modificado parcialmente por el art. 18 de la ley 797/03, es decir, de quienes tienen derecho a que se les aplique el régimen de

transición allí previsto. Aún dentro de este grupo deberá hacerse distinción entre quienes quedaron cobijados por las reglas de transición señaladas en la ley 100, para quienes regirá la disposición del artículo 36 de la misma, y la de quienes queden cobijados con la norma modificada del artículo 36 a partir de la vigencia de la ley 797 de 2003. Es decir, existen dos variables dentro de quienes tienen derecho a un régimen de transición. c) La de quienes quedan cobijados íntegramente por las disposiciones de la ley 100 de 1.993 y las leyes posteriores. La situación de quienes se encuentren en el primer grupo pensional (a) está expresamente garantizada por mandato explícito de la ley 100/93, artículos 11, 36 y 2731,modificados parcialmente por los artículos 11 y 18 de la ley 797/03 y también ratificada por el artículo 1º de ésta última2. Quienes se encuentren en el segundo de los grupos indicados (b), esto es, quienes “(...) al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados (...) tendrán derecho a beneficiarse con el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100: 1 Artículo 11: “Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se

encuentren pensionados por jubilación, vejez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo (...)” “Artículo 36: (...) Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes en el momento en que se cumplieron tales requisitos (...) Artículo 273: régimen aplicable a los servidores públicos. El Gobierno Nacional, sujetándose a los objetivos, criterios y contenido que se expresan en la presente ley, y en particular a lo establecido en los arts. 11 y 36 de la misma, podrán incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos ,aún a los congresistas al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud. (...)” 2 Artículo 1º Ley 797/03, modificatorio del 11 de la ley 100/93:” Campo de aplicación. El Sistema General de pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas

anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (...). Artículo 18 L. 797/03 modificatorio del art. 36 L. 100: “ (....) Parágrafo 2º: Para los efectos de la presente ley se respetarán y garantizarán integralmente los derechos adquiridos a quienes hoy tienen la calidad de pensionados de jubilación, vejez, invalidez, sustitución y sobrevivencia en los diferentes órdenes, sectores y regímenes, así como a quienes han cumplido ya con los requisitos exigidos por la ley para adquirir la pensión, pero no se les ha reconocido”. “(...) la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho,

será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a 2 años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los 2 últimos años, para los trabajadores del sector privado y de 1 año para los servidores públicos. “Lo dispuesto en el presente artículo para la personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. “Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida “(....) (Negrillas no son del texto). Esta norma fue parcialmente modificada por el artículo 18 de la ley 797 de 2003, en especial en el siguiente párrafo: “(...) la edad para acceder a la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones, requisitos y monto de la pensión de

acuerdo con lo señalado en el numeral 2 del artículo 33 y artículo 34 de esta ley, aplicables a estas personas, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley (...)”. Dado el cambio efectuado por la ley 797, es preciso establecer dos regímenes de transición: el regulado por el anterior texto del artículo 36 de la ley 100, y el establecido de conformidad con la modificación introducida por la ley 797. Todo ello en respeto de los derechos adquiridos, tal como lo prevé la ley 797. Quienes se encuentren en el tercer grupo (c ) quedan cobijados íntegramente por las disposiciones de la ley 100 y las que la modifiquen o adicionen. Aparece claro, entonces, que cualquier referencia a las situaciones legales individuales o particulares de un caso, deberá estar precedida de la adecuada ubicación de la persona en uno de los grupos descritos, a fin de poder establecer cuál debe ser su régimen pensional.

2. ALCANCE DE LA PROHIBICION CONTENIDA EN EL ARTICULO 128 DE LA

CONSTITUCION POLITICA. - NOCION Y CONTENIDO DE LA EXPRESION TESORO PUBLICO El artículo 128 de la Constitución Política señala la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. (Negrilla

fuera de texto). Esta norma constitucional actualmente está desarrollada por el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, así : "Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. "Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades". La ley 734 de 2002, en su artículo 35, numeral 14, también consagra como falta disciplinaria, la violación a la prohibición constitucional del art. 128. Teniendo en cuenta la evolución histórica de la disposición constitucional en comento y los pronunciamientos de las Cortes, esta Sala en concepto No. 1344 proferido el 10 de mayo de 2001, refiriéndose a la prohibición de percibir, en

forma simultánea, doble asignación proveniente del tesoro público, señaló lo siguiente: “(..) con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos”. “El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -. “Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “...la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos (...) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado 3; bajo el vocablo asignación queda comprendida toda remuneración que se reciba en forma periódica, mientras se desempeña una función. (...) “Ahora bien, la locución “desempeñar más de un empleo público” que trae el artículo 128 no resulta tautológica respecto de la que proscribe “recibir más de una asignación”, como podría creerse a primera vista, pues cada una de ellas produce consecuencias jurídicas diferentes: una, prevenir el ejercicio simultáneo de empleos públicos

remunerados, con la consabida acumulación de funciones públicas y, otra, impedir que quien ostenta una sola investidura - reciba otra asignación proveniente del tesoro público, distinta del salario.” “Se deduce, entonces, que el bien jurídico constitucional tutelado por los artículos 128 de la C.P. y 19 de la ley 4ª de 1992 es la moralidad administrativa 4 considerado en el ámbito propio de la función pública y, por tanto, el término asignación debe entenderse referido respecto de quienes desempeñan empleos públicos 5. “De todo lo anterior puede afirmarse que el vocablo “asignación” es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión “nadie” no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador.” (Negrilla fuera de texto). 3 En igual sentido Consulta 580/94. 4 Sentencia Sección Primera de la Sala de Casación Laboral C. S .de J., enero 27/95. El aparte pertinente se transcribe más adelante en este concepto. 5 Sentencia C-133/93: “…si bien es cierto que en el artículo 128 C.P.. se consagra una incompatibilidad, no le es menos que esta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales…”. Así, es claro, que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente

del tesoro público está directamente relacionada con el hecho de que ambos emolumentos tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos (dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación - proveniente de entidades de previsión del Estado - y sueldo), cuyo pago o remuneración provenga del tesoro público. Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. Debe decirse, de otra parte, que la ley, la jurisprudencia, tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado, entendió que la pensión de jubilación pagada por entidades de previsión social del sector público u oficial, provenía o era sufragada con recursos provenientes del tesoro público y, por consiguiente, le estaba prohibido al pensionado de este sector recibir, en forma simultánea, sueldo por servicios al estado. Un poco más adelante en este concepto, la Sala amplía el análisis de este último tema, considerándolo a partir de la vigencia de la ley 100 de 1.993, pues la regulación establecida en este último estatuto varió sustancialmente las premisas que dieron lugar a los pronunciamientos jurisprudenciales. Regresando al tema de análisis en este aparte del estudio, debe decirse, en síntesis, que para que se configure la prohibición constitucional del artículo 128, se requiere de la concurrencia de dos condiciones, a saber:  Que el sujeto en cuestión ostente la calidad de servidor público (desempeño de un cargo).  Que las asignaciones sean sufragadas por el tesoro público (se perciba más de una asignación). Con todo, debe señalarse que esta Sala, al estudiar el alcance de la prohibición

constitucional, también aclaró que ésta no le era aplicable al particular que celebrara contratos con la entidad estatal, así como tampoco cobijaría al beneficiario de una pensión de jubilación (proveniente de servicios al sector público) cuando se encontrara dentro de los casos de excepción que la misma ley ha señalado, para quien se autoriza devengar simultáneamente la pensión y el salario en un cargo público. En efecto, la Sala en concepto No. 1344 del 10 de mayo de 2001, expresó: “Sin perjuicio de aceptar que la pensión de jubilación es una asignación6 en los términos señalados, la incompatibilidad no cobija al beneficiario de la misma, en cuanto la prohibición persigue evitar la acumulación de cargos remunerados en un mismo servidor público - el pensionado no tiene esta connotación, no tiene relación laboral con el Estado -, con el consiguiente menoscabo de la moralidad administrativa, el acaparamiento de las posiciones públicas7, de los empleos y de su retribución pecuniaria 8. “Como se recuerda el decreto 1713 de 1960, artículo 1°, literales c) y d), permitía a los pensionados recibir otra asignación siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo no excediera de mil doscientos 6 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia del 11 de diciembre de 1961. 7 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de mayo de 1991. 8 ? Informe de la Comisión Especial de Reformas Constitucionales de la Cámara de Representantes para el segundo debate del proyecto de Acto Legislativo Reformatorio de la Constitución de 1936,

tomado de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 21 de mayo de 1991. pesos mensuales, y también a los miembros de las fuerzas armadas que disfrutaran de pensión o de sueldo de retiro. Luego el decreto 1042 de 1978, artículo 32, literal c) restringió la excepción a los jubilados que ejercieran los cargos allí señalados, si el valor sumado de la pensión y el sueldo no excediera la remuneración fijada para los Ministros del Despacho y reiteró la relativa a los antiguos miembros de las fuerzas armadas. “En la actualidad el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, autoriza recibir más de una asignación al personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública, cuando se percibe por concepto de sustitución pensional, así como las que a la fecha de entrada en vigencia de la ley, beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, reguladas estas últimas en el literal g), respecto del cual la Sala en el Concepto 1305 de 2000, señaló que existe compatibilidad entre el goce de pensión de jubilación y el ejercicio de empleos docentes, al considerar que las normas a que él se remite son “… aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público”. Por vía de ejemplo se menciona que el parágrafo del artículo 66 de la ley 136 de 1994, sustituido por el parágrafo del artículo 20 de la ley 617 de 2000, establece la compatibilidad de la pensión o sustitución pensional y de las demás excepciones previstas en la ley 4ª, con los honorarios que perciben los

concejales. “De ésta forma, la persona pensionada en el sector público, no ostenta la calidad de servidor público y, por ende, las previsiones contenidas en los artículos que regulan la doble asignación no es posible aplicarlas de forma aislada, sino en conexión con las limitaciones impuestas a quienes están sometidos a las reglas de la función pública y a las excepciones establecidas por el legislador, de lo cual se sigue que los pensionados del sector oficial no están impedidos para celebrar contratos con entidades estatales, ni para percibir simultáneamente la asignación de un empleo, en caso de ser reincorporado al servicio, todo conforme a la ley. “ (Negrilla fuera de texto). De esta manera la incompatibilidad constitucional se presenta cuando ambas asignaciones tienen como fuente el servicio público y son sufragadas por el tesoro público y no se encuentren dentro de los casos expresamente exceptuados por la ley previa autorización constitucional; una interpretación contraria de la disposición prohibitiva iría en contravía de la finalidad de la norma, tal y como lo advirtió la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida por la Sección Primera de la Sala de Casación Laboral, el 27 de enero de 1995: “La filosofía del precepto constitucional que no permite la percepción de dos asignaciones del Tesoro público o que provengan de empresas o de instituciones en que la participación estatal sea principal o mayoritaria, no es otra que la de impedir, por razones de moralidad y decoro administrativos, que los empleados oficiales puedan valerse de su influencia para obtener del Estado una remuneración diferente o adicional a la que perciben como sueldo, sea que tal asignación

adicional revista el carácter de honorario, dieta o como quiera denominarse. Pero debe observarse que esa prohibición constitucional no puede extenderse a aquellos casos en los cuales no se vulnera esa norma, que tiende -se repitea preservar la moral en el servicio público.” (Negrilla fuera de texto). Siendo la moralidad pública el bien jurídicamente tutelado con la prohibición constitucional, encuentra que ésta solamente se tipifica cuando las asignaciones provengan de la misma fuente, es decir, del tesoro público. En este orden de ideas, el alcance del término “asignación proveniente del tesoro público” no es otro que el ya definido por la Sala en concepto No. 580 de enero 27 de 1994, según el cual: “El término asignación proveniente del tesoro público en el sentido previsto en el artículo 128 de la Constitución Nacional, corresponde a toda remuneración, sueldo o prestación, reconocidos a los empleados públicos o trabajadores del Estado, en razón a una vinculación laboral, bien sea legal o reglamentaria o por contrato de trabajo. De manera que los funcionarios públicos sólo pueden recibir asignaciones; a su turno los particulares sólo perciben honorarios, cuando prestan algún servicio a las entidades de derecho público porque su relación no es laboral.”. (Negrilla fuera de texto).9 Adicionalmente, la Sala, en esta oportunidad, considera importante agregar a lo ya dicho sobre el particular, que el contenido de la expresión “asignación proveniente del tesoro público” está intrínsecamente vinculada a obligaciones que se deban sufragar con recursos del presupuesto público (nacional, departamental o municipal y sus entidades descentralizadas), por lo cual no se puede afirmar que las

pensiones pagadas por el ISS, entidad descentralizada de la rama ejecutiva del poder público, por ese solo hecho, provienen del tesoro público, pues tal instituto administraba en buena medida, recursos provenientes de los empleadores y trabajadores del sector privado y, en la actualidad, administra recursos parafiscales, por lo cual debe concluirse que tales recursos no son ni provienen del tesoro público. Como más adelante se amplía, la Corte Constitucional ya ha definido que después de la entrada en vigencia de la ley 100, aún los aportes provenientes de las entidades públicas, en su calidad de empleadores, pagados a los entes de previsión social encargados por la ley 100 de 1.993 de cubrir los riesgos en ella establecidos para los servidores estatales, tienen la naturaleza de recursos parafiscales y, por consiguiente, tampoco podría entenderse que las pensiones reconocidas por cotizaciones así financiadas, constituyen asignaciones pagadas con recursos del tesoro público. Así, y luego de