CE-SC-RAD2003-N1500-2003

RÉGIMEN PENSIONAL - Justicia penal militar. Acumulación de tiempo de servicios: militar y civil / JUSTICIA PENAL MILITAR - Régimen aplicable a personal que ingresó estando en servicio activo y continuó como civil en uso de buen retiro / MAGISTRADO DE TRIBUNAL SUPERIOR MILITARRégimen pensional. Acumulación de tiempo de servicio: militar y civil / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Justicia penal militar. Acumulación de tiempo de servicios: militar y civil / MINISTERIO DE JUSTICIA - Régimen pensional. Justicia Penal Militar. Acumulación de tiempos de servicio / ACUMULACIÓN DE TIEMPOS DE SERVICIO - Pensión de jubilación en la justicia penal militar. Régimen aplicable Para dar aplicación al decreto ley 1214 de 1990, en lo que respecta al reconocimiento de pensión de jubilación por acumulación de tiempos de servicio continuo, para un oficial o suboficial, que desde su escalafonamiento e inicio de carrera es trasladado a la Justicia Penal Militar, con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1.993, debe tenerse como fecha de vinculación aquella en que adquirió el status de civil, pues sólo en esa condición le son aplicables las disposiciones del decreto ley 1214 que regula la administración del personal civil que presta sus servicios en la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público. El ejercicio de funciones en la Justicia Penal Militar como oficial en servicio activo se rige por las normas especiales que regulan al personal uniformado. En el evento en que un Oficial o Suboficial, con anterioridad al año de 1993, se hubiere vinculado en diferentes oportunidades a cargos de la Justicia Penal Militar, en

forma continua o discontinua, la fecha de vinculación en los cargos de la referida Justicia que debe tenerse en cuenta, para efectos de reconocer pensión de jubilación como civil por tiempo acumulado, es aquella que coincida con la de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, pues sólo en esa condición le es aplicable el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa. El fundamento legal que justifica la acumulación de tiempo de servicio militar y civil en el Ministerio de Defensa, se encuentra en la ley de Seguridad Social que permite, para el reconocimiento de las pensiones, acumular todo el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, cualquiera sea el tiempo laborado. Así mismo, en las disposiciones especiales que prevén la compatibilidad de las asignaciones de retiro y pensiones militar con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público. Al personal militar que tomó posesión en cargos de la Justicia Penal Militar, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que sin solución de continuidad fueron nombrados Magistrados del Tribunal Superior Militar, en cargos que hoy ostentan, habiendo sido retirados del servicio activo en vigencia de la ley 100 de 1993, les es aplicable el decreto ley 1214 de 1990 en razón de que el período legal para el que fueron nombrados podían ejercerlo bien como militares activos o en retiro. En los eventos de cargos de periodo legal, la fecha de vinculación para efecto de determinar el régimen aplicable, es la de posesión en el cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar, no obstante que en ese momento ostentara el status de

militar en servicio activo. En los demás casos la fecha de vinculación es aquella en que el oficial fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios.

NOTA DE RELATORÍA: 1) Ver conceptos 1143 de 23 de septiembre de 1998. y de 12 de febrero de 2002. Sala de Consulta. 2) Con salvamento parcial de voto del Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 3) Autorizada la publicación con oficio MDJJ819 de 26 de agosto de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil tres (2003) Radicación número: 1500

Actor: MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: PENSIONES. JUSTICIA PENAL MILITAR. Régimen aplicable a Oficiales y Suboficiales que ingresaron al Cuerpo de Justicia Penal Militar en servicio activo y continuaron, sin solución de continuidad, como civiles en uso de buen retiro.

La señora Ministra de Defensa Nacional, doctora Martha Lucía Ramírez de Rincón, consulta a la Sala sobre el régimen pensional aplicable a servidores públicos que prestaron servicios en la Justicia Penal Militar como oficiales o suboficiales activos y posteriormente, sin solución de continuidad, como civiles previo retiro de las Fuerzas Militares. Las cuestiones consultadas son las siguientes: “a. Para efectos de dar aplicación al Decreto 1214 de 1.990, en lo que respecta al reconocimiento de pensión de jubilación por acumulación de tiempos de servicio continuo, para un Oficial o

Suboficial que desde su escalafonamiento e inicio de carrera es trasladado en dicha condición a la Justicia Penal Militar, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1.993, debe entenderse como fecha de vinculación la de su ingreso a la Justicia Penal Militar, indiferente a los cargos que como Oficial o Suboficial hubiere ocupado en ella, olvidándose que dichas funciones siempre las desempeñó como militar, y no como civil, tal y como se solicita en la actualidad por interesados, fundamentándose en el concepto proferido por el Honorable Consejo de Estado? b. En el evento en que un Oficial o Suboficial con anterioridad al año de 1.993, se hubiere vinculado en diferentes oportunidades a cargos de la Justicia Penal Militar, en forma continua o discontinua, cuál de las fechas de vinculación en los cargos de la referida justicia, debe considerarse como tal, para reconocer pensión de jubilación como civil por tiempos acumulados, si tenemos en cuenta además que después de su baja como militar continua al servicio de la Justicia Penal Militar sin solución de continuidad? c. En razón a no existir norma expresa que establezca la acumulación de tiempos de servicio militar y civil en el Ministerio de Defensa Nacional para el reconocimiento de pensión de jubilación por tiempo continuo, cuál sería el fundamento legal para justificar tal acumulación para quienes han servido a la Justicia Penal Militar, y pretendan el otorgamiento de pensión con cargo al erario público, toda vez que en la mayoría de los casos, la mesada pensional tiende a duplicarse con respecto al valor que corresponde por

concepto de asignación de retiro? d. El personal militar que haya tomado posesión en cargos de la Justicia Penal Militar, diferentes a los de Magistrados del Tribunal Superior Militar, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1.993 y que sin solución de continuidad, posteriormente fueron nombrados como Magistrados del Tribunal Superior Militar, cargo que hoy ostenta, habiendo sido retirados del servicio activo de las Fuerzas Militares en vigencia de la Ley 100 de 1.993, les es aplicable el Decreto 1214 de 1.990 o la Ley 100 de 1.993? e. De llegar a concluirse en el interrogante anterior que el régimen pensional a aplicar es el contenido en el Decreto 1214 de 1.990, este criterio resulta igualmente aplicable para los demás cargos que no son de período fijo?”.

1. CONSIDERACIONES Sobre la materia objeto de la consulta la Sala se pronunció antes, en el concepto número 1.143 de septiembre veintitrés (23) de mil novecientos noventa y ocho (1998), ampliado el doce (12) de febrero de dos mil dos (2002). 1.1 Los conceptos de la Sala y los nuevos cuestionamientos.

Estos últimos derivan de la interpretación que viene dándose a la aclaración que en su oportunidad hizo la Sala al concepto atrás mencionado, particularmente en relación al caso de un oficial de las Fuerzas Militares nombrado como Magistrado del Tribunal Superior Militar el 25 de junio de 1.993, para un periodo de cinco años, y quien encontrándose en ejercicio de dicho cargo fue retirado del servicio activo de las fuerzas militares el 2 de noviembre de 1.994, con derecho a

devengar asignación de retiro, pero continuó su vinculación como civil para completar el período para el cual fue nombrado. Consideró la Sala que el retiro de las Fuerzas Militares no trae como consecuencia la cesación en el cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar, y por consiguiente quien lo venía desempeñando como oficial activo podía continuar en ejercicio hasta completar el período legal, sin que fuera necesaria nueva vinculación, pues ésta ocurrió con el acto de nombramiento y posesión. En consecuencia, para efecto de determinar el régimen pensional aplicable, el vocablo “vinculación” está referido al día, mes y año en que el oficial tomó posesión en el cargo de Magistrado, pues a partir de esa fecha se estableció el vínculo laboral y empezaron a producirse los efectos fiscales previstos en el régimen legal respectivo. Sobre este mismo punto, la Sala en el concepto inicial consideró que “un oficial de las fuerzas militares nombrado para ocupar un cargo de periodo fijo en la Justicia Penal Militar con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1.993 y encontrándose en esta situación es retirado por tener derecho a asignación de retiro, pero continúa su vinculación con el Ministerio de Defensa como civil para completar el periodo para el cual fue nombrado, tiene derecho al régimen pensional del decreto ley 1214 de 1.990. Si la vinculación al Ministerio de Defensa como civil ocurre con posterioridad al 23 de diciembre de 1.993, fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1.993, el régimen pensional es el contenido en ésta y

no en las disposiciones especiales”. El concepto y su aclaración se han interpretado en el sentido de aplicarlo no solo al caso de nombramiento y posesión de magistrados del Tribunal Superior Militar, sino a los demás cargos de la Justicia Penal Militar, entendiendo que la “vinculación” como civil se debe asimilar a la fecha de ingreso al Cuerpo de Justicia Penal Militar, aun cuando en ese momento se ostente el status de militar en servicio activo. Al estudiar las diferentes situaciones de personal planteadas a la Sala, como el caso de ex militares que perciben asignación de retiro y continuaron ocupando un cargo en la Justicia Penal Militar o en el Ministerio de Defensa y optaron por renunciar a la asignación de retiro para acumular dicho tiempo con el servido como civiles y así completar los 20 años que exige el artículo 98 del decreto ley 1214 de 1.990 para acceder a la pensión de jubilación por tiempo continuo, consideró la Sala que el régimen pensional contenido en dicho Estatuto, es aplicable “siempre que la vinculación como civil en el Ministerio de Defensa hubiere sido anterior al 23 de diciembre de 1.993, fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1.993”. 1.2 Se reitera el concepto. En esta oportunidad la Sala reitera lo dicho, en razón a que la aplicación del régimen pensional de los servidores públicos civiles del Ministerio de Defensa, no se determina por la vinculación a la Justicia Penal Militar, sino por el cambio de status de militar en servicio activo a civil en uso de buen retiro, pues mientras se ostente la condición de militar activo el régimen aplicable es el propio del personal

uniformado y si el status es de miembro de la Fuerza Pública retirado, el Estatuto aplicable es el del personal civil del Ministerio de Defensa. En efecto, según el Decreto ley 1792 de 2.000, los servidores públicos civiles que ocupen cargos en la Justicia Penal Militar, se rigen por las disposiciones en él contenidas, para lo cual se entiende por civiles a los miembros de la Fuerza Pública en retiro, entre otros; los requisitos para el ejercicio de dichos empleos son, en lo pertinente, los mismos que se exigen cuando sean desempeñados por miembros de la fuerza pública. Al respecto el artículo 109 del decreto ley 1792 de 2.000, señala: “Empleados de la Justicia Penal Militar. Los empleados civiles del Ministerio que desempeñen cargos en las diferentes instancias y despachos de la Justicia Penal Militar, que puedan ser desempeñados por civiles, se regirán por lo dispuesto en el presente Decreto. Los requisitos para el desempeño de cargos que, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política y el Código Penal Militar, puedan ser ocupados por personal civil serán los mismos exigidos cuando tales cargos sean desempeñados por miembros de la Fuerzas Pública, en lo pertinente. Parágrafo. Para efectos del presente artículo se entiende por civiles, quienes no sean miembros de la Fuerzas Pública o se encuentren en uso de buen retiro.” 1 (destaca la Sala). 1 Declarado exequible en sentencia C-710 de 2.002. Señaló la Corte Constitucional: “Compendiando

tenemos que, mientras el primer inciso del artículo 109 establece como regla general la sujeción del personal civil al decreto ley 1792 de 2.000, en tanto empleados adscritos a las diferentes instancias y despachos de la Justicia Penal Militar, por su parte el segundo inciso del mismo artículo se focaliza y concreta en los requisitos exigidos para acceder a tales destinos, destacando al respecto la Constitución Política y el Código Penal Militar. De lo cual se sigue que, sin perjuicio de los lineamientos básicos establecidos en el decreto ley 1792 de 2.000 para el personal civil en el marco de la justicia penal militar, en lo atinente a requisitos para su acceso a los respectivos empleos de esta jurisdicción se deberán privilegiar siempre los parámetros estipulados en la Constitución Política y en el Código Penal Militar. Predicado al que concurre lo dispuesto en el artículo 6° del decreto 1792 de 2.000. De manera complementaria el parágrafo del artículo 109 define lo que debe entenderse por civiles asunto que de suyo corresponde al resorte del legislador primario o secundario”. / En el mismo fallo se declaró la exequibilidad de los artículos 4° y 108 ibidem que se refieren al ejercicio de los cargos de Magistrado y Fiscal del Tribunal Superior Militar, por unidad de materia con la preceptiva dominante del decreto ley 1792 de 2.000, “por cuanto siendo claro que conforme al parágrafo del Al entrar a regir el Decreto ley 1792 de 2.000 y derogar las disposiciones que le fueran contrarias en especial las del Decreto ley 1214 de 1.990, “con excepción

de las relativas a los regímenes pensional, salarial y prestacional” (art. 114), mantiene vigencia la pensión de jubilación por tiempo continuo de que trata el artículo 98 para el personal civil del Ministerio de Defensa. En cuanto a primas y asignaciones, son las fijadas para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y Ministerio Público (art. 56, decreto 1214). Por ello, considera la Sala que sólo quienes ostenten la calidad de miembros de la Fuerza Pública retirados, tienen derecho a la aplicación del régimen pensional de los empleados públicos civiles del Ministerio de Defensa, siempre que dicha calidad se acredite con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1.993. (art. 279). Según el Decreto ley 1790 de 2.000, son oficiales del Cuerpo de Justicia Penal Militar, los profesionales con título de abogado, escalafonados en el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, “con el propósito de ejercer funciones de magistrados, jueces militares, fiscales militares, auditores de guerra y funcionarios de instrucción”, al igual que “los oficiales de las armas, cuerpo ejecutivo, cuerpo de vuelo, cuerpo logístico o cuerpo de seguridad y defensa de bases aéreas que obtuvieren el título de abogado e ingresen al servicio de la Justicia Penal Militar” (art. 72). Los civiles que a partir de la vigencia del Decreto ley 1790 acrediten título de abogado y se incorporen a la Justicia Penal Militar, deben aprobar un curso de orientación militar, al término del cual son escalafonados en el grado de

Subteniente o Teniente de Corbeta. (parágrafo art. 73). Las asignaciones y el régimen prestacional del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, están contenidos en el capítulo I del título III y en el título V del decreto Ley 1211 de 1.990 que mantienen su vigencia según los términos del artículo 154 del decreto 1790. Así, el parágrafo 2° del artículo 77 del decreto 1211 señala los haberes a que tienen derecho los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo que desempeñen cargos en la Justicia Penal Militar y en su Ministerio Público y el capítulo II del título V contiene las prestaciones por retiro, como son las pensiones militares y la asignación de retiro después de 15 años por llamamiento a calificar servicios. artículo 109 del decreto 1792 de 2.000 los miembros de la Fuerza Pública en retiro se consideran civiles, fuerza reconocer su pertenencia jurídica al ámbito material del decreto acusado preservándose al punto la unidad de materia que reclama la Constitución Política”. Por tanto, siendo el régimen aplicable a los oficiales del Cuerpo de Justicia Penal Militar el contenido en el decreto ley 1790 de 2.000, no es viable asimilar el status de civil a quien ostenta la condición de militar en servicio activo, para efecto de aplicar el régimen de los empleados públicos civiles del Ministerio de Defensa. 1.3 El vocablo “vinculación” para efecto de determinar el régimen pensional aplicable. En relación a los cargos de período fijo, como el de Magistrado del Tribunal

Superior Militar, reitera la Sala que el vocablo “vinculación” para efecto de determinar el régimen pensional aplicable, está determinado por “el acto administrativo de nombramiento como magistrado y su posesión en ese cargo”, en razón a que el hecho del retiro del servicio activo no produce una nueva vinculación, pues ésta ocurrió con el acto de nombramiento y posesión en dicho empleo, el cual podía seguir desempeñando bien como miembro activo o retirado de las Fuerzas Militares, hasta completar el período legal. En consecuencia, solo en los casos de cargos de período legal, la fecha de “vinculación” para determinar la aplicación del régimen pensional de que trata el decreto ley 1214 de 1.990, es la de nombramiento y posesión en dicho empleo, indistintamente si se tenía o no la condición de militar en servicio activo o en uso de retiro, siempre que el acto administrativo de nombramiento y posesión fueren anteriores a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1.993. En todos los demás, la fecha de vinculación es aquella en que se adquirió la condición de civil al servicio del Ministerio de Defensa. 1.4 Fundamento legal de la acumulación de tiempo de servicio militar y civil. Indaga la consulta sobre el fundamento legal que justifique la acumulación de tiempo de servicio militar y civil en el Ministerio de Defensa Nacional, para el reconocimiento de pensión de jubilación por tiempo continuo. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la ley 100 de 1.993, aplicable al personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional que se vinculó a partir del 23 de

diciembre de 1.993, permite para el reconocimiento de las pensiones, computar todo el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, y las semanas cotizadas cualquiera sea el número de éstas (art. 13 literal f y 33). Si bien la ley de Seguridad Social no se aplica al personal civil que se vinculó con anterioridad a su vigencia, en virtud del principio de favorabilidad laboral, es posible acumular el tiempo continuo de servicio al Estado bien como miembro de las Fuerzas Militares en servicio activo o en retiro, para efecto de acceder a la pensión de jubilación. De otro lado, el decreto ley 1211 de 1990 establece la compatibilidad de las asignaciones de retiro y pensiones militares con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público (art. 175, incisos 1° y 3°). En el mismo sentido, la ley 4ª de 1.992, exceptúa de la prohibición del artículo 128 de la Carta Política, las asignaciones percibidas por el personal de la Fuerza Pública (art. 19. b) . Al respecto, la Sala en las consultas inicialmente señaladas, precisó que “el alcance de la compatibilidad de las asignaciones de retiro y las pensiones de jubilación o de invalidez de entidades de derecho público, implica que se causen con tiempos diferentes de servicio, pues, no es posible con un mismo tiempo obtener dos prestaciones que tienen idéntica causa y objeto. Tal sería el caso de acumular los 15 años de servicio mínimo para tener derecho a la asignación de retiro, con cinco años de servicio en una entidad de derecho público para optar

por la pensión de jubilación; si el beneficiario pretende hacer valer el tiempo servido como militar deberá sustituir la asignación de retiro o la pensión militar por la pensión de jubilación de la entidad oficial”

2. LA SALA RESPONDE 2.1 Para dar aplicación al decreto ley 1214 de 1.990, en lo que respecta al reconocimiento de pensión de jubilación por acumulación de tiempos de servicio continuo, para un oficial o suboficial, que desde su escalafonamiento e

inicio de carrera es trasladado a la Justicia Penal Militar, con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1.993, debe tenerse como fecha de vinculación aquella en que adquirió el status de civil, pues sólo en esa condición le son aplicables las disposiciones del decreto ley 1214 que regula la administración del personal civil que presta sus servicios en la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público. El ejercicio de funciones en la Justicia Penal Militar como oficial en servicio activo se rige por las normas especiales que regulan al personal uniformado. 2.2 En el evento en que un Oficial o Suboficial, con anterioridad al año de 1.993, se hubiere vinculado en diferentes oportunidades a cargos de la Justicia Penal Militar, en forma continua o discontinua, la fecha de vinculación en los cargos de la referida Justicia que debe tenerse en cuenta, para efectos de reconocer pensión de jubilación como civil por tiempo acumulado, es aquella que coincida con la de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, pues sólo en esa condición le es aplicable el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa. 2.3 El fundamento legal que justifica la acumulación de tiempo de servicio militar

y civil en el Ministerio de Defensa, se encuentra en la ley de Seguridad Social que permite, para el reconocimiento de las pensiones, acumular todo el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, cualquiera sea el tiempo laborado. Así mismo, en las disposiciones especiales que prevén la compatibilidad de las asignaciones de retiro y pensiones militar con los sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos y con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público. 2.4 Al personal militar que tomó posesión en cargos de la Justicia Penal Militar, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1.993 y que sin solución de continuidad fueron nombrados Magistrados del Tribunal Superior Militar, en cargos que hoy ostentan, habiendo sido retirados del servicio activo en vigencia de la ley 100 de 1.993, les es aplicable el decreto ley 1214 de 1.990 en razón a que el período legal para el que fueron nombrados podían ejercerlo bien como militares activos o en retiro. 2.5. En los eventos de cargos de periodo legal, la fecha de vinculación para efecto de determinar el régimen aplicable, es la de posesión en el cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar, no obstante que en ese momento ostentara el status de militar en servicio activo. En los demás casos la fecha de vinculación es aquella en que el oficial fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios. Transcríbase a la señora Ministra de Defensa Nacional. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

CÉSAR HOYOS SALAZAR SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

Presidente de la Sala FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE AUGUSTO TREJOS JARAMILLO Salvamento parcial de voto ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Consejero: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE Bogotá, junio 27 de 2003

Referencia: PENSIONES JUSTICIA PENAL MILITAR. Régimen aplicable a Oficiales y Suboficiales que ingresaron al Cuerpo de Justicia Penal Militar en servicio activo y continuaron, sin solución de continuidad, como civiles en uso de buen retiro.

Con el acostumbrado respeto por la decisión tomada por la mayoría y por tratarse de una situación fáctica en esencia idéntica a la que ocupó a la Sala con ocasión de la Consulta No. 1143, me permito consignar mi opinión disidente en relación con el punto medular en los mismos términos consignados en aquella oportunidad ( pregunta d.), a lo cual agrego unas breves precisiones relativas a los otros puntos planteados en la nueva consulta. En relación con la pregunta d): “... la pregunta a resolver es la siguiente: la condición de civil se adquirió con anterioridad o con posterioridad a la fecha de expedición de la ley 100 ? En este orden de ideas, es preciso concluir que el magistrado que a partir del 3 de noviembre de 1994 adquirió la calidad de civil, para los efectos pensionales futurosse trata de una expectativa que nace 2se rige por la ley 100 de 1993, toda vez que su condición dejó de ser la de militar en

servicio activo, para adquirir la de civil al servicio del Ministerio de Defensa con posterioridad a la vigencia de la ley en mención. Esto por cuanto el alcance del vocablo “vinculación” y su aplicación no están supeditados al tenor literal del primer inciso del artículo 279 ibídem, sino que ellos, de manera necesaria, resultan incididos por la situación particular del servidor, modificada de forma 2 El - capítulo V, artículo 175 del decreto 1211/90 - precepto que mantuvo su vigencia conforme al artículo 154 del decreto 1790/00 -, prevé la compatibilidad de la asignación de retiro con sueldos provenientes del desempeño de empleos públicos y con las pensiones de jubilación o invalidez provenientes de entidades de derecho público. esencial por el retiro del servicio y la adquisición de la asignación de retiro, circunstancias que determinan el nuevo status y éste, a su vez, el régimen aplicable, el cual se establece conforme a la normatividad vigente al 3 de noviembre de 1994, de donde resulta que corresponde al de la ley 100 por haberse adquirido la condición de servidor civil con posterioridad a la vigencia de tal estatuto. “Idéntica situación se presenta ante el cambio de la naturaleza jurídica de un ente regido por el derecho público - de establecimiento público a empresa industrial o comercial del Estado, o sociedad de economía mixta -: la calidad del servidor puede transformarse, v. gr., de empleado público a la de trabajador oficial, caso en el cual el régimen prestacional se determina no por los alcances jurídicos de la vinculación que determinó el acceso al servicio, sino por el régimen legal que corresponde a la calidad que ostente efectivamente el servidor, de manera que,

sin perjuicio de la vinculación inicial como empleado público - situación legal y reglamentaria, que implica nombramiento y posesión -, el régimen de personal y prestacional será el propio del trabajador oficial. “En resumen: “1ª. El nombramiento como Magistrado del Tribunal Superior Militar podía recaer en personal militar - oficial en servicio activo - o civil, indistintamente, como lo disponía el artículo 323 del decreto 2550 de 1988, Código Penal Militar - derogado por el art. 60 de la ley 522 de 1999. Para el caso, estando en ejercicio del cargo, no era necesario realizar un nuevo nombramiento ni sentar otra posesión, sencillamente porque el acto administrativo de vinculación seguía produciendo efectos en cuanto a la permanencia en el servicio. El acto condición habilitaba al oficial para ejercer el cargo de magistrado hasta la finalización del período, en una u otra calidad. 2ª. Sin embargo, lo anterior no significa que sea la vinculación inicial al cargo, en sí misma considerada, lo que determina el régimen aplicable pues, para el caso, lo fue como militar; es la calidad ostentada durante su desempeño la que configura y delimita el régimen. Así, una vez perdida aquélla, el régimen propio de los militares no es posible seguirlo aplicando, como tampoco el correspondiente al personal al servicio del Ministerio de Defensa vinculado como civil con anterioridad a la ley 100 de 1993. Por consiguiente, la autoridad respectiva debe atenerse al régimen que corresponde a la nueva condición el que, para este evento, es el de la ley 100 de 1993, por tratarse de personal que adquirió el status de civil con posterioridad a la vigencia de este estatuto, situación particular

sustraída de las excepciones previstas en el artículo 279 ibídem.” En cuanto a la materia planteada en la nueva consulta considero:

1. En atención a la pregunta a.) En orden a precisar el régimen pensional aplicable al Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que desempeñe un cargo en la justicia penal militar, cualquiera que él sea, lo determinante es la fecha en que se decreta su retiro del servicio como militar. Así, si el Oficial o Suboficial que desempeñaba un cargo en la justicia penal militar fue retirado del servicio militar antes de la vigencia de la ley 100 y continúa prestando servicios en la justicia penal militar, la normatividad aplicable de conformidad con el artículo 279 de la ley 100 es el decreto 1214 de 1990, por cuanto el estatus de vinculación se modifica y pasa a pertenecer al personal civil al servicio del Ministerio de Defensa, sin que tenga incidencia la fecha inicial de vinculación pues, se reitera, la pérdida de la calidad de militar - retiro del servicio activo - transforma la vinculación, con la consecuencia de que acaecido este hecho, el servidor de forma inmediata pasa a la situación legal y reglamentaria propia del nuevo estatus, el que a su vez determina un nuevo régimen laboral y por tanto prestacional : el del decreto 1214, propio de los civiles, pues ya no se ostenta la calidad de milita