CE-SC-RAD2003-N1506-2003

CARRERA ADMINISTRATIVA - Efectos de sentencia de nulidad: ex tunc. Resolución 001 de 1992. Servidores de la Cámara no adquirieron derechos de carrera / SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos ex tunc. Servidores de la Cámara. Inexistencia de derechos de carrera administrativa / CÁMARA DE REPRESENTANTES - Declarada nulidad de Resolución 001 quedó sin efectos procedimiento de carrera administrativa La declaratoria de nulidad de la Resolución 001 de 1992, dejó sin validez los procedimientos e inscripciones en carrera administrativa que se hubieren efectuado, porque el acto que sirvió de fundamento carece de piso jurídico y aplicabilidad, al punto de crear la ficción de no haber nacido a la vida jurídica. En consecuencia, los funcionarios que ingresaron a la Cámara de Representantes bajo el procedimiento establecido en la Resolución 001 de 1992 y fueron inscritos en carrera administrativa, no tienen el status de escalafonados ni el fuero de estabilidad que otorga la carrera. Si bien la nulidad afecta la inscripción no ocurre igual con la vinculación a la Corporación, pues quienes accedieron a empleos de carrera sin fundamento jurídico, tienen la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción que ocupan en provisionalidad empleos de carrera administrativa. Cosa distinta es, como atrás se dijo, lo que concierne a las situaciones jurídicas consolidadas respecto de esos empleados, en materia de sueldos percibidos y tiempo de servicio laborado para efectos de prestaciones.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada La publicación con oficio 1079 de 7 de

noviembre de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil tres (2003).- Radicación número: 1506

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Referencia: CARRERA ADMINISTRATIVA. RAMA LEGISLATIVA DEL PODER PÚBLICO. Consecuencias de la declaratoria de nulidad de la Resolución 001

de 7 de julio de 1.992, por la cual se expidió el Estatuto de la Carrera Administrativa de la Rama Legislativa. El señor Ministro del Interior y de Justicia, doctor Fernando Londoño Hoyos, a solicitud del Presidente de la Cámara de Representantes, formula a la Sala los siguientes interrogantes tendientes a determinar la situación laboral de los funcionarios de carrera administrativa del Congreso de la República, con ocasión del fallo de nulidad de la Resolución No. 001 de 1.992: 1. ¿Cuáles son los efectos del fallo de nulidad proferido por el Consejo de Estado el día 27 de septiembre de 2002, confirmado en sentencia del 26 de noviembre del mismo año, cuya copia se anexa? 2. ¿En qué situación quedan los funcionarios que ingresaron a la Cámara de Representantes bajo el procedimiento establecido en la Resolución No. 001 de 1992? 3. ¿Qué naturaleza tienen los cargos de la Corporación a la luz del artículo 125 de la Constitución y 382 de la Ley 5ª de 1992?

4. ¿Los funcionarios que se amparan en el régimen de carrera

establecido en la Resolución 001 de 1992, tienen derechos adquiridos de carrera administrativa?

5. ¿Les es aplicable a los funcionarios de carrera administrativa

del Congreso el régimen general de carrera establecido en la Ley 443 de 1998? 6. ¿Puede aplicarse retroactivamente la Ley 443 de 1998 para convalidar el ingreso a carrera administrativa de los funcionarios?

7. ¿Qué estabilidad tienen los funcionarios de carrera administrativa de la Cámara de Representantes?

1. CONSIDERACIONES 1.1 Declaratoria de nulidad de la Resolución 001 de 7 de julio de 1.992.

El artículo 392 transitorio de la ley 5ª de 1.992 facultó, hasta el 20 de julio del citado año, a las Mesas Directivas del Senado y de la Cámara de Representantes, para establecer las funciones y requisitos de los cargos y procedimientos administrativos básicos, y para expedir por una sola vez, mediante resolución conjunta el Estatuto de la Carrera Administrativa de la Rama Legislativa. En ejercicio de dichas facultades las Mesas Directivas dictaron la Resolución 001 de 7 de julio de 1.992, por la cual se estableció el “Estatuto de Carrera Administrativa de la Rama Legislativa del Poder Público”. Demandada la nulidad de dicho acto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de septiembre de 1.997, accedió a las peticiones de la demanda, por resultar manifiestamente inconstitucional la autorización conferida en el artículo 392 transitorio, siendo inaplicable a la luz del control excepcional contenido en el artículo 4° constitucional, pues, el artículo 125 ibídem defiere expresamente a la

ley la competencia para regular los temas propios de la carrera administrativa. Contra dicha providencia se interpuso recurso extraordinario de súplica, el cual fue denegado mediante fallo de 26 de noviembre de 2.002. 1.2 Efectos de la sentencia de nulidad. La declaratoria de nulidad de los actos administrativos produce efectos ex tunc, es decir retroactivos a la expedición del acto anulado, entendiendo que no existió jurídicamente, de manera que al restaurar las cosas al estado anterior a su vigencia, se restablezca el ordenamiento jurídico. En sentencia de 23 de noviembre de 2.000, la Sección Tercera de esta Corporación, dijo: “En materia de los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto general la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido la relativa a que la norma declarada nula se reputa como si nunca hubiese existido y, en consecuencia, la normatividad anterior que fue derogada expresamente por aquella recobra vigencia, salvo que otra norma nueva la haya derogado. Así en sentencia proferida el día 19 de abril de 1.991 se dijo: “Respecto de los efectos de la sentencias de nulidad proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sido reiterativa esta Corporación, en el sentido de que ellas producen efectos ex tunc (“desde entonces”), esto es, desde el momento en que se expidió el acto anulado, sin que afecte ese hecho el que dicha declaratoria tenga como fundamento la atribución constitucional de esta jurisdicción de defensa de la Carta Fundamental en los términos del artículo 216 de la C.N. Como consecuencia de lo anterior, las cosas

se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria son afectadas por la decisión tomada en esta última”.1 (destaca la Sala). En sentencia de octubre 12 de 2.000, la Sección Segunda dijo: “..Como es sabido la sentencia que recae en la acción de nulidad surte efectos frente a todas las personas en cuanto declare la nulidad y retrotrae la situación como si el acto nunca hubiese existido, sin perjuicio de las situaciones consolidadas...” 2. En fallo de la Sección Segunda de 10 de noviembre de 2001, se dijo: “Ahora bien, los efectos de la nulidad de los actos administrativos, ha dicho el Consejo de Estado, desde tiempos remotos “...devuelve las cosas al estado que antes tenían,...(ver providencia del 22 de junio de 1.955, publicada en los Anales del Consejo de Estado, Tomo LXI, números 382-386, p. 88), o como mas recientemente se ha dicho “...los efectos de la nulidad de un acto administrativo, consisten precisamente en dejar la situación jurídica como se encontraba en el momento anterior a la expedición del mismo” (Subsección A., sentencia expediente 14364, actor Jorge Caputo Moreno, 10 de febrero de 2.000). Lo anterior determina jurídicamente que cuando la Universidad 1 Sección Tercera. Radicación AC-12475. 2 Sección Segunda. Radicación 16207. prescindió de los servicios del actor mediante la declaración de

insubsistencia del nombramiento, no pudo infringir derecho alguno de carrera, pues las normas que reglamentaban este sistema de administración de personal, fueron declaradas nulas. Por consiguiente, al no haber demostrado el actor que estuvo amparado por los derechos de la carrera administrativa, fuerza concluir que la sentencia apelada debe ser revocada, para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda”.3 Las situaciones consolidadas en vigencia del acto declarado nulo, son aquellas que se causaron y produjeron efecto, de manera que no es posible devolver las cosas al estado inicial, como por ejemplo los pagos por concepto de mesadas pensionales efectuados con anterioridad a la declaratoria de nulidad del acto que reconoció tal derecho; por el contrario, las situaciones que no se consolidaron no tienen vocación de permanencia, pues si el acto no subsiste tampoco puede seguir surtiendo efectos. La declaratoria de nulidad de la Resolución 001 de 1.992, dejó sin validez los procedimientos e inscripciones en carrera administrativa que se hubieren efectuado, porque el acto que sirvió de fundamento carece de piso jurídico y aplicabilidad, al punto de crear la ficción de no haber nacido a la vida jurídica. En consecuencia, los funcionarios que ingresaron a la Cámara de Representantes bajo el procedimiento establecido en la Resolución No. 001 de 1.992 y fueron inscritos en carrera administrativa, no tienen el status de escalafonados ni el fuero de estabilidad que otorga la carrera. Si bien la nulidad afecta la inscripción no ocurre igual con la vinculación a la Corporación, pues quienes accedieron a empleos de carrera sin fundamento jurídico, tienen la

condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción que ocupan en provisionalidad empleos de carrera administrativa. Cosa distinta es, como atrás se dijo, lo que concierne a las situaciones jurídicas consolidadas respecto de esos empleados, en materia de sueldos percibidos y tiempo de servicio laborado para efectos de prestaciones. 1.3 Los empleos en la rama legislativa del Poder Público. La regla general de acceso y permanencia en la función pública, es la carrera administrativa como garantía del mérito e igualdad entre los aspirantes a los 3 Sección Segunda. Radicación 2640-98 empleos públicos4. Se exceptúan los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que señale la ley. Así mismo, por disposición del artículo 125 constitucional el procedimiento para la selección de los aspirantes y la regulación de la carrera corresponde al legislador. Los funcionarios que prestan servicios administrativos y técnicos en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, se denominan empleados de la Rama Legislativa del Poder Público. Por el origen de su nombramiento se clasifican en: de elección, de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa. Son de elección los cargos de: “Secretarios generales, subsecretarios generales, secretarios generales de las comisiones constitucionales y los coordinadores de las comisiones legales de ambas cámaras y el director general del Senado de la República” (art. 384.a Ley 5ª de 1.992). Son de libre nombramiento y remoción, los siguientes: “Director administrativo de la Cámara de Representantes, Jefes de

División y Jefes de Oficina del Senado y la Cámara, secretarios privados, profesionales universitarios, secretarias ejecutivas y conductores de las presidencias y vicepresidencias de ambas Cámaras; la secretaria ejecutiva, los conductores, el profesional II y el asistente administrativo de la secretaría general de ambas cámaras; el profesional universitario, y el conductor del director general del Senado; conductores de las Comisiones Constitucionales y legales de ambas cámaras; el asistente de control de cuentas de la Cámara, los coordinadores de las comisiones de ética de ambas cámaras y de derechos humanos y audiencias, y de la comisión adscrita a organismos nacionales e internacionales del Senado. Así mismo, los empleados de la unidad de trabajo legislativo” (art. 384.b ibd.) . Son de carrera administrativa “los demás cargos o empleos no contemplados en los literales anteriores”. (art. 384.c ibd.) 4 En sentencia C-195/94 la Corte Constitucional sentó jurisprudencia en relación con las excepciones que admite el principio general de carrera, contenido en el artículo 125 superior. En relación con esta norma dijo: “Encuentra la Corte que a la luz de la Constitución Nacional se pueden establecer unas excepciones al principio general de la carrera administrativa, pero siempre conservando la prioridad del sistema de carrera, connatural con los principios no solo de eficiencia y estabilidad administrativa, sino con la justicia misma de la función pública que no es compatible con la improvisación e inestabilidad de quienes laboran para el Estado, y por el contrario establece el principio del merecimiento, como determinante del ingreso, permanencia y retiro del cargo”. En relación con la determinación de empleos de libre nombramiento y

remoción, señaló: “... por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación”. Por tanto, la naturaleza de los empleos que conforman la planta de personal tanto en el Senado como en la Cámara de Representantes (arts. 369 y 383 ibd), está determinada por el origen de su provisión, en cargos de elección, libre nombramiento y remoción y carrera administrativa. Corresponden a las dos primeras categorías los empleos enumerados taxativamente en los literales a y b del artículo 384 y a carrera administrativa todos los demás. 1.4 El régimen general de la Ley 443 de 1.998. La Ley 443 de 1998, por la cual se expidieron normas sobre carrera administrativa, fijó el campo de aplicación, entre otros, a los empleados del Estado que prestan servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles nacional, departamental, distrital, municipal y sus entidades descentralizadas. El parágrafo primero del artículo 3° extiende su aplicabilidad, a las carreras especiales a que se refiere la Carta Política en caso de vacío de las normas que las regulan, y a las entidades señaladas en el parágrafo 2° mientras se dictan las disposiciones respectivas. Dice el parágrafo:

“Mientras se expiden las normas de carrera para el personal de las contralorías territoriales, para los empleados de la unidad administrativa especial de aeronáutica civil y para los empleados del Congreso de la República, de las asambleas departamentales, de los concejos distritales y municipales y de las juntas administradoras locales les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley”. En el mismo sentido, el parágrafo del artículo 394 de la ley 5ª de 1.992 señala: “Mientras se expiden las normas sobre carrera administrativa de la Rama Legislativa, se aplicarán las normas generales de Carrera Administrativa que rigen para la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo que sean compatibles”. Es decir, no existe vacío normativo al no haber expedido el legislador las normas de carrera para los empleados del Congreso de la República, pues por extensión son aplicables las disposiciones de la ley 443 de 1.998. Para efecto de la aplicación de dicha ley, debe tenerse en cuenta que con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de varias de sus disposiciones adoptadas en la sentencia C-372 de 1.999, en especial las relacionadas con la Comisión Nacional del Servicio Civil, la competencia que el artículo 14 ibidem otorgaba a las autoridades administrativas para iniciar nuevos procesos de selección quedó enervada, pues según el fallo de inexequibilidad tal facultad corresponde única y exclusivamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por el contrario, las competencias para conformar listas de elegibles, realizar nombramientos, resolver recursos que se interpongan por irregularidades ocurridas dentro del concurso, realizar la evaluación de desempeño son

competencia de las entidades públicas respectivas. La Comisión Nacional del Servicio Civil es un elemento esencial del sistema de carrera administrativa, porque es el organismo autónomo del orden nacional competente para adelantar el proceso de selección y para organizar y administrar el registro público de la carrera. Por tanto, es necesaria una ley que instituya y organice la Comisión con las características que indica la sentencia C-372 de 1.999 para que se puedan cumplir las funciones que la ley le asigna a dicha comisión. Como indicó esta Sala al estudiar las implicaciones del fallo de inexequibilidad, a fin de dar prevalencia al interés general mediante la prestación oportuna y adecuada de los servicios que contribuyan a lograr los fines del Estado, “mientras subsista la carencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil será viable jurídicamente proveer las vacancias definitivas de empleos en carrera administrativa mediante encargos o nombramientos provisionales” 5. Por tanto, ante la imposibilidad de ordenar la apertura de concursos, la provisión de cargos de carrera administrativa en el Congreso de la República, procede mediante la figura del encargo6 o nombramiento provisional7 . 5 Concepto 1.213 de 3 de septiembre de 1.999. 6 El decreto 1572 de 1.998 define el encargo, así: “Artículo 3°. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, y se requiera su provisión temporal, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales cargos si acreditan los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño. Solo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrán

hacerse nombramientos provisionales ...” 7 El decreto 2504 de 1.998 define en los siguientes términos el nombramiento provisional: “Artículo 2°. Modifícase el artículo 4° del decreto 1572 del 5 de agosto de 1.998, el cual quedará así: “Artículo 4°. Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. También tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley o de una decisión judicial se convierta en cargo de carrera. Tal carácter se adquiere a partir de la fecha en que se opere el cambio de naturaleza del cargo y éste deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el artículo 3° de este decreto; en caso de que deba realizarse concurso, éste será abierto”. En conclusión, las situaciones laborales derivadas del fallo de nulidad de la resolución 001 de 1.992, pueden resumirse así:

1. Servidores que en vigencia de la resolución 001 de 1.992 fueron inscritos

en carrera administrativa: no conservan el status de escalafonados. La condición es la de funcionarios de libre nombramiento y remoción que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad.

2. Servidores que con anterioridad a la declaratoria de nulidad de la resolución 001 de 1.992 iniciaron el proceso de inscripción pero no obtuvieron la inscripción en el registro: no hay lugar a proseguir dichos trámites por inexistencia de

fundamento legal para ello. Por último, no es posible aplicar retroactivamente la ley 443 de 1.998 para convalidar el ingreso a carrera administrativa, no solo por el principio de irretroactividad de la ley, sino porque no es viable convalidar situaciones que perdieron toda validez al punto que se consideran inexistentes.

2. LA SALA RESPONDE :

1. Las consecuencias del fallo de nulidad proferido por el Consejo de Estado el 27 de septiembre de 1.997, confirmado en sentencia del 26 de noviembre de 2.002, consisten en dejar sin efecto los procedimientos e

inscripciones en carrera administrativa, por haber desaparecido el fundamento de derecho que los sustentaba, al ser contrario al ordenamiento constitucional que fija en el legislador la competencia para regular los aspectos relacionados con la carrera administrativa.

2. Los funcionarios que ingresaron a la Cámara de Representantes bajo el procedimiento establecido en la Resolución No. 001 de 1.992, no están amparados por el fuero de estabilidad porque dichos procedimientos carecen de fundamento jurídico, al desaparecer el acto administrativo que los sustentaba.

3. Los cargos de la corporación, a la luz de los artículos 125 de la Carta Política, 369 y 383 de la ley 5ª de 1.992 que establecen la planta de personal del Senado y Cámara de Representantes, son de elección o libre nombramiento y remoción, si corresponden a los enunciados en los

literales a y b del artículo 384 ibidem, en caso contrario, son de carrera administrativa.

4. Los funcionarios que se amparan en el régimen de carrera establecido en la

resolución 001 de 1.992 no tienen status de escalafonados, sino el de funcionarios de libre nombramiento y remoción que ocupan en provisionalidad empleos de carrera.

5. Mientras se expide la ley que regule el régimen de carrera de la Rama Legislativa, son aplicables las disposiciones de la ley 443 de 1.998.

6. No es viable la aplicación retroactiva de la ley 443 de 1.998 para efecto de convalidar situaciones ocurridas con anterioridad a su vigencia, no solo por el principio de irretroactividad, sino porque no es viable convalidar situaciones que en virtud del fallo de nulidad de la Resolución 01 de 1.992, se consideran inexistentes en el mundo jurídico.

7. Los funcionarios inscritos en la carrera administrativa de la Cámara de Representantes con fundamento en la Resolución 01 de 1.992, no tienen el status de escalafonados y por tanto no gozan del fuero de estabilidad. Su condición es la de funcionarios de libre nombramiento y remoción que

ocupan en provisionalidad empleos de carrera. Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

CÉSAR HOYOS SALAZAR SUSANA MONTES DE ECHEVERRI Presidente de la Sala

FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala