CE-SC-RAD2003-N1513-2003

PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL - Enajenación. Marco legal y jurisprudencial NOTA DE RELATORÍA: A) El concepto desarrolla legal y jurisprudencialmente la enajenación de la propiedad accionaria estatal en los siguientes capítulos: 1) Distinción con la enajenación de participación en consorcios y uniones temporales y de derechos de contratos fiduciarios. 2) Enajenación por deber legal, causa externa o liquidación de entidades. 3) Enajenación simultánea de las distintas participaciones estatales en una empresa. 4) Enajenación simultánea de las participaciones accionarias de propiedad de una entidad estatal en varias empresas (Adición al concepto). B) Con salvamento de voto del Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. C) Autorizada la publicación con oficio 043521 de 19 de noviembre de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO APONTE SANTOS

Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 1513

Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO

Referencia: ENAJENACIÓN DE PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL: 1.

Distinción con la enajenación de participación en consorcios y uniones temporales y de derechos de contratos fiduciarios. 2. Enajenación por deber legal, causa externa o liquidación de entidades. 3. Enajenación simultánea de las distintas participaciones estatales en una empresa.

El anterior Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Roberto Junguito Bonnet, formuló a la Sala la siguiente consulta :

1. Deben entenderse comprendidos dentro del campo de aplicación de la Ley 226 de 1995 los casos en los que los activos cuya enajenación se busca son derechos de carácter personal tales como participaciones en consorcios y/o uniones temporales o derechos adquiridos en desarrollo de contratos fiduciarios?

2. Deben entenderse comprendidos dentro del campo de aplicación de la Ley 226 de 1995 los casos en los que la enajenación de activos de propiedad de una entidad estatal tiene lugar en cumplimiento de un deber legal o de otra circunstancia externamente impuesta y no en desarrollo de una decisión voluntaria en este sentido por parte de la entidad estatal propietaria de dichos activos?

3. Deben entenderse comprendidos dentro del campo de aplicación de la Ley 226 de 1995 los casos en los que la enajenación de las acciones o participaciones de propiedad de una entidad estatal es consecuencia del estado de liquidación en que se encuentra esta última?

4. Es legalmente posible que en desarrollo de los principios que orientan la función administrativa el Gobierno Nacional implemente mecanismos a través de los cuales puedan diseñarse, aprobarse y ejecutarse programas de enajenación que, respetando las exigencias mínimas contenidas en los artículos 7, 10, 11, 14 y demás normas pertinentes de la Ley 226 de 1995 conjuguen en un solo proceso la venta de varias distintas participaciones de propiedad de una misma entidad?

5. En caso de ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior y dado que la Ley 226 no prevé de manera expresa la

posibilidad de crear tales mecanismos, puede el Presidente de la República establecer reglas generales para el desarrollo de estos procesos en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189-11 de la Constitución Política?

1. CONSIDERACIONES 1.1 La enajenación de la propiedad accionaria estatal contemplada en el artículo 60 de la Constitución Política y su regulación legal. 1.1.1 La innovación constitucional de acceso a la propiedad.

La Constitución Política de 1991 conservó el principio de garantía a la propiedad privada y los derechos adquiridos de acuerdo con la ley (art. 58), pero introdujo una serie de cambios, con el objetivo de promover la prosperidad nacional como uno de los fines esenciales que debe perseguir el Estado (art. 2°). Con este propósito se estableció como deber del Estado la promoción del acceso a la propiedad en general, conforme a la reglamentación legal (art. 60), y concretamente, de manera progresiva, a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa (art. 64) y otras formas solidarias. Interesa en el caso de la presente consulta, el análisis del artículo 60 constitucional, en cuanto se refiere a la democratización de la propiedad accionaria estatal y su reglamentación legal. 1.1.2 El artículo 60 de la Carta, su estructura y orientación de la Asamblea Constituyente. La Constitución elevó a la categoría de principio la promoción por parte del Estado, del acceso a la propiedad, y para darle una aplicación efectiva, introdujo una regla democratizante en el inciso segundo del mismo artículo 60. Tal regla se inscribe dentro de la tendencia contemporánea de privatizar una serie

de actividades que, décadas atrás, en desarrollo de políticas de intervención económica y también de fomento sectorial, el Estado había asumido, mediante la constitución o la inversión en empresas industriales, comerciales o financieras, de interés para el desarrollo del país o la producción nacional, y que ahora la Constitución Política autoriza transferir a los particulares 1. Adicionalmente, la privatización, como se concibe en dicha regla, debe tener un sentido de democratización de la propiedad, y en tal virtud, facilitar el acceso a dicha propiedad a los trabajadores y ex trabajadores de esas empresas, y a las organizaciones de la economía solidaria, a los sindicatos y federaciones. El artículo 60 de la Carta2 establece en su primer inciso, un principio y en el segundo, la regla a que se ha hecho alusión, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 60.- El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia”. En la Comisión Quinta de la Asamblea Constituyente, surgió la propuesta de institucionalizar los procesos de privatización del capital estatal otorgando un derecho de preferencia para las ofertas de compra provenientes de las organizaciones solidarias. Esta iniciativa se sustentó aduciendo que “con el fin de que los eventuales procesos de privatización que puedan ocurrir en el futuro, no favorezcan en forma injusta e inequitativa a particulares que puedan obtener privilegios en las

transacciones correspondientes a costa del interés colectivo, el proyecto propone un sistema de competencia comercial para estas operaciones, el cual coloca en condiciones de privilegio a las organizaciones solidarias, que de por sí tienen interés social y no abrigan ánimo de lucro. No puede olvidarse que en estos casos se enajenan bienes que le pertenecen a toda la sociedad”3. El artículo tal como quedó en la Constitución, corresponde a la versión modificada por la Comisión de Estilo, que varió la expresión “tomará las medidas conducentes a democratizar su propiedad” empleada en el texto aprobado en 1 En el documento “Concesiones Viales”, publicado en la Revista de Derecho Público de la Universidad de los Andes, número 11, junio de 2000, las doctoras Susana Montes de Echeverri y Patricia Mier Barros, analizan los cambios constitucionales en esta materia y afirman: “Así, por privatizar se pueden entender dos cosas o, dicho de otra manera, al vocablo en sí se le atribuyen dos sentidos: uno amplio, que indica una técnica o conjunto de técnicas económicas dirigidas a disminuir la intervención directa del Estado en la vida económica y, de otra parte, un concepto restrictivo en el cual solamente se comprenden las distintas modalidades de transferencia de funciones o de entidades o de activos de propiedad pública al sector privado. En una manera sencilla, podemos decir que desregularizar implica disminuir o eliminar las regulaciones estatales sobre actividades o mercados; desmonopolizar es la apertura de un sector antes entregado en exclusividad al Estado, a la libre concurrencia o competencia o la atribución de función pública a particulares (art. 210 C.N.); desnacionalizar es un procedimiento opuesto a nacionalizar o estatizar, y consiste en

desestatizar, desoficializar, o sea, el traslado del sector público hacia el privado de empresas, activos, acciones mayoritarias etc.; subcontratación o contratación de la gestión pública o utilización convencional (a través de contratos o convenios) de individuos o firmas privadas para que manejen o implementen programas, mientras el Gobierno permanece siendo dueño de los activos y, además, controla las políticas generales en la materia”. 2 Sobre la enajenación de la propiedad accionaria estatal contemplada en esta norma y su correspondiente reglamentación, la Sala se ha pronunciado en varias ocasiones, como por ejemplo, en los Conceptos Nos. 600/94, 1015/97, 1215/99, 1271/00 y 1358/01 con su respectiva ampliación del 30 de mayo de 2002. 3 Ponencia para debate en Comisión. Gaceta Constitucional No. 46, pág. 27. segundo debate en plenaria por la Asamblea Constituyente4, por la de “tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones”5, con lo cual pareciera que cambió su alcance, pues al referirse a acciones, daría la impresión que la norma sólo aludiera a las sociedades anónimas y a las en comandita por acciones. Sin embargo, tal inquietud quedó dilucidada con la ley que reglamentó este artículo y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como pasa a verse. 1.1.3 La ley 226 de 1995, su artículo 1° y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por medio de la ley 226 del 20 de diciembre de 1995, se desarrolló el artículo 60

del ordenamiento superior en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal y se tomaron medidas que buscan su democratización. El artículo 1° estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 1º. La presente ley se aplicará a la enajenación, total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa. La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Público. Para efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa”. Un ciudadano demandó los apartes subrayados, pues consideró que éstos, al extender la enajenación de las acciones de propiedad del Estado, a la participación de éste en el capital social de cualquier empresa, vale decir, a cuotas o partes de interés social en sociedades distintas a las de capital, excedían el alcance de la norma constitucional que menciona expresamente la palabra “acciones”. La Corte Constitucional, en sentencia C-1260 del 29 de noviembre de 2001, controvirtió esta apreciación y declaró exequibles los apartes subrayados, fundamentalmente con la siguiente argumentación: “(...) la regla constitucional contenida en el inciso segundo del artículo 60 tiene un carácter especial o específico y no una naturaleza

exceptiva o excluyente. (...) La regla del inciso segundo tiene como objetivo desarrollar de manera específica los principios de democratización de la propiedad, promoción de la participación de los trabajadores en las empresas y 4 Acta de Sesión Plenaria del 29 de junio de 1991. Gaceta Constitucional No. 142, pág. 15. 5 Versión oficial de la Constitución publicada en la Gaceta Constitucional No. 127. estímulo a las formas asociativas y solidarias de propiedad (CP arts 57, 58 y 60), y para ello la disposición eleva a rango constitucional una obligación estatal específica. Pero esa regla no excluye que la ley, en desarrollo de esos principios constitucionales, reconozca derechos de preferencia para los trabajadores y organizaciones solidarias en hipótesis distintas a las previstas en ese inciso segundo.

9. Si aceptáramos entonces la tesis del actor, según la cual la norma constitucional utiliza la locución “acciones” en el sentido técnico del Código de Comercio, este solo hecho no puede hacernos concluir que la ley parcialmente acusada es inconstitucional. Como ha venido insistiéndose, una norma específica no impide que a supuestos de hecho distintos puedan serles asignadas las mismas consecuencias, cosa que sí sucedería si la regla fuera de carácter exceptivo. Nada impide entonces que el legislador, de acuerdo a sus criterios, crea conveniente que otro tipo de hechos tengan los mismos efectos.

Bajo estas consideraciones, aún si fuera el caso que la norma utiliza una palabra en su sentido técnico, no quiere ésto decir que al legislador le está vedado extender la regla hasta abarcar otros

supuestos que están por fuera de ese carácter técnico utilizado. Bastaría entender que una de ellas tiene rango constitucional, mientras que la otra tiene tan sólo jerarquía legal. Y como puede observarse, el mismo artículo 60 dispone que será por medio de la ley como deberá desarrollarse el principio de democratización de la propiedad, con lo cual faculta expresamente al legislador para que sea él quien determine razonablemente, los mejores mecanismos con los cuales cumplir el mandato de democratizar la propiedad. (...) el Constituyente consideró conveniente asegurar condiciones económicas y jurídicas especiales en favor de ... los trabajadores y organizaciones solidarias, con el objeto de igualar sus condiciones a través de una regla promocional específica, frente a otros sectores económicos, que por sus especiales características, pudieran tener un más fácil acceso para adquirir esa propiedad. El propósito con esta norma (el inciso segundo del artículo 60) consiste entonces en dar fuerza a varios de los fines específicos del Estado Social de Derecho: la función social de la propiedad, el impulso de la propiedad asociativa, la promoción del acceso a la propiedad y el estímulo de los trabajadores para que participen en las empresas (CP arts 1º, 57, 58 y 60). (...) la Corte también considera que un entendimiento restrictivo y puramente técnico de la noción de acciones en el artículo 60 superior comporta resultados irrazonables, desde el punto de vista de la finalidad misma perseguida por el Constituyente. Esa interpretación podría conducir, en la práctica, a que algunas empresas en donde el Estado tiene participación en el capital social, evitaran asumir la forma de sociedad de acciones, a fin de eludir el derecho de preferencia

previsto por el mencionado inciso segundo del artículo 60 de la Carta. (...) Por el contrario, una interpretación amplia del término acciones evita esos inconvenientes, pues fortalece la voluntad democratizadora del Constituyente y no genera incentivos inadecuados en el diseño de las empresas con participación estatal. Ahora bien, es sensato asumir como principio hermenéutico que el funcionario judicial siempre debe preferir aquella interpretación que vigoriza el cumplimiento de los fines de la norma y que evita consecuencias indeseables en su aplicación.

Una conclusión se impone: el término acciones debe ser entendido en forma amplia, de tal manera que cubra a todas las formas de participación estatal en el capital social empresarial”.

Resulta claro entonces, que la enajenación de la participación del Estado en el capital social de las empresas, en condiciones especiales a los trabajadores y a las organizaciones solidarias y sindicales, se refiere a acciones o a cuotas o partes de interés, conforme al artículo 60 de la Constitución y la ley 226 de 1995 que regula el procedimiento para ello6. No importa que la participación sea grande o pequeña, o que sea en una sociedad pública o de economía mixta, de primer grado o de segundo grado (llamada también indirecta), anónima, limitada o en comandita por acciones, pues la norma basa su acción simplemente en el hecho de que haya participación social del Estado, sin hacer referencia a su cuantía o proporción7. Sin embargo, es oportuno indicar la excepción que trae el artículo 22 de la ley 226 de 1995, ya que éste dispone que la venta de las acciones de los Fondos Ganaderos se hará conforme a la ley respectiva 8. Igualmente en materia de

servicios públicos domiciliarios es necesario tener en cuenta las situaciones contempladas en la ley 142 de 1994, en especial los artículos 18, 27 y 39. 1.1.4 Síntesis de la disposición constitucional y el procedimiento legal. A manera de síntesis, se pueden destacar los siguientes puntos normativos del artículo 60 de la Carta, de acuerdo con su interpretación jurisprudencial: 1) El propósito constitucional es que en Colombia, el mayor número de personas sean propietarias. 2) Es deber del Estado promover el acceso a la propiedad. 3) Una forma de alcanzar este fin, consiste en adelantar el proceso de privatización de la participación estatal en el capital de las sociedades, mediante el ofrecimiento en venta de la misma, en condiciones especiales, a 6 En el caso de la enajenación de la participación del Estado o de FOGAFÍN en instituciones financieras o entidades aseguradoras, se deben aplicar las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto ley 663/93, art. 303 y ss.), sin perjuicio de lo dispuesto por la ley 226 de 1995, de conformidad con el artículo 18 de ésta. 7 Cabe anotar que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-953/99, declaró inexequible el inciso segundo del artículo 97 de la ley 489 de 1998, el cual disponía que para calificar a una sociedad comercial como de economía mixta, se requería que la participación estatal no fuera inferior al 50% del capital social efectivamente suscrito y pagado, de donde se infiere que, en la actualidad, con el solo hecho de que en el capital de una sociedad haya una participación del Estado, sin consideración a su cuantía, la sociedad es

“mixta”, pues tiene capital privado y capital estatal y por ende, debe ser calificada “de economía mixta”. No obstante, es conveniente tener en cuenta que en relación con la ley de contratación estatal, la ley 80 de 1993, para que ésta se aplique a las sociedades de economía mixta, se necesita que en ellas el Estado tenga una participación superior al 50%, ya que tal disposición, contenida en el literal a) del numeral 1° de su artículo 2°, fue declarada exequible por la Corte en sentencia C-629 de 2003. De otra parte, la ley 142 de 1994 en su artículo 14.6 define la empresa de servicios públicos mixta como “aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o de éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%”. Así mismo el artículo 14.7 explica que la empresa de servicios públicos privada es “aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares...”. 8 Sobre los Fondos Ganaderos, ver concepto de esta Sala número 1530 de 2003. determinadas personas (trabajadores) y grupos (organizaciones solidarias y sindicales). 4) Tal participación se refiere únicamente al capital social en una sociedad. 5) No entran por tanto, en este caso, otras clases de activos o bienes del Estado. En relación con la ley 226 de 1995, en una visión global, se pueden resaltar los siguientes puntos: 1) El campo de aplicación se refiere a la enajenación total o parcial, a particulares, de acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones y cuotas o partes de interés social en el capital de una sociedad (art. 1°).

1. Desarrolla el principio de democratización de la propiedad accionaria, el cual debe cumplirse mediante un procedimiento especial que integra los elementos de amplia publicidad y libre concurrencia, y en el que no se aplica la ley 80 de 1993 sobre contratación estatal (art. 2°). 3) Enumera los destinatarios exclusivos de las condiciones especiales, reglamentando en esta forma los sectores mencionados por el artículo 60 superior (art. 3°). 4) La enajenación debe salvaguardar el patrimonio público y su producto constituye un recurso del balance del tesoro, el cual se debe incorporar al presupuesto de la entidad vendedora, para cumplir con los planes de desarrollo, salvo que se trate de un fondo parafiscal, en cuyo caso sigue su destinación. El 10% del producto neto (con exclusión de las ventas de acciones de entidades financieras) se debe invertir en proyectos de desarrollo territorial (arts. 4° y 23, en concordancia con el inciso 4° del art. 70 ley 179/94) 9. 5) Debe haber un plan anual de enajenación, con sus respectivos avalúos preliminares, el cual se presenta al Congreso de la República dentro de los primeros sesenta (60) días del año (parágrafo art. 8°). 6) El procedimiento es el siguiente: a) El Gobierno decide, en cada caso, la enajenación de la propiedad accionaria estatal en el orden nacional y adopta el respectivo programa de enajenación; las Asambleas departamentales y los Concejos distritales y municipales autorizan las enajenaciones en el nivel territorial (arts. 6° y 19).

b) El Ministerio titular o al que estén adscritas o vinculadas las entidades titulares de la participación social, diseña, en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el programa de enajenación accionaria. 9 La Sala, en el Concepto No. 1015 del 14 de noviembre de 1997, hizo un análisis sobre estas normas. También en el Concepto No. 1504 de 2003, se recuerda que la ley 549 de 1999 en su artículo 2º numeral 4º estatuye que el 10% de los recursos generados en privatizaciones nacionales se destinará al FONPET para pago de pasivos pensionales territoriales. Y el numeral 7º del mismo artículo asigna un 15% del producto de enajenaciones de acciones y bienes territoriales al citado FONPET. Dicha ley fue reglamentada parcialmente por el decreto 1584 de 2002. c) El programa de enajenación debe basarse en estudios técnicos que incluyan la valoración de la entidad cuyas acciones se van a vender (art. 7°). d) El Ministro del ramo respectivo y el Ministro de Hacienda y Crédito Público presentan el proyecto de programa de enajenación al Consejo de Ministros, el cual, si rinde concepto favorable, lo remite al Gobierno para su aprobación mediante decreto. 7) El programa de enajenación comprende dos etapas: la primera, la oferta pública a los destinatarios exclusivos de las condiciones especiales, y la segunda, al público en general, para el cual se fijará un precio mínimo no inferior al de aquellos (art. 10). 8) Las condiciones especiales para los trabajadores y los sectores solidario y

sindical establecen que el precio de la acción sea fijo, de acuerdo con la valoración de la sociedad, y señalan que la ejecución del programa se inicia cuando la entidad estatal titular de las acciones, u otras instituciones, otorguen líneas de crédito para la compra de las acciones por parte de tales destinatarios, con un plazo de amortización no inferior a cinco años, período de gracia a capital no inferior a un año, y una tasa de interés no superior a la del interés bancario corriente (art. 11). 9) En el caso de los trabajadores, éstos podrán utilizar sus cesantías para adquirir las acciones (art. 11, reglamentado por el decreto 1171 de 1996). 10) Una vez ejecutado el programa, se procede a modificar los estatutos de la empresa, si es del caso, y en el evento en que la entidad pierda el carácter de pública, cesan los privilegios y las obligaciones que tenía en tal calidad (art. 12 10). 11) El artículo 20 de la ley establece dos excepciones importantes: La enajenación accionaria entre entidades estatales y la venta de activos de éstas, distintos de acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones, y cuotas o partes de interés social. En estos eventos se deben aplicar las normas de la ley 80 de 1993. La síntesis anterior muestra que la ley 226 de 1995 está concebida para que la venta se realice sobre acciones o cuotas sociales, esto es, fracciones de propiedad de un capital social11, cuyo precio unitario se fija en forma objetiva, de manera que se viabilice la adquisición desde una hasta la totalidad de las partes en que se divide la propiedad e igualmente posibilita el acceso a un gran número

de personas, dentro de un proceso reglado en el cual intervienen los organismos superiores de la administración y del gobierno y contratistas privados. No regula la ley la venta en bloque de una empresa o sociedad porque esa hipótesis contradice el querer del artículo 60 de la Constitución, pues en vez de facilitar, dificulta a los destinatarios exclusivos de las condiciones especiales y al público en general, adquirirla. En el contexto así descrito, corresponde ahora estudiar si la enajenación de la participación estatal en sociedades, en la forma como se ha explicado, se extiende también a la participación personal de entidades estatales en consorcios 10 Reglamentado por el decreto 1639 de 1996, en el caso de la privatización del Banco Popular, en el sentido de que a causa de ésta, quedan facultados, en adelante, los establecimientos bancarios para realizar venta de mercaderías u otros objetos negociables a través del mecanismo de martillo. 11 De acuerdo con la sentencia C-1260 de 2001, citada. o uniones temporales y a los derechos que tengan éstas en virtud de contratos fiduciarios. 1.2 La enajenación de participación estatal en consorcios y uniones temporales y de derechos derivados de contratos fiduciarios. 1.2.1 Los consorcios y las uniones temporales en la ley 80 de 1993. Los consorcios y las uniones temporales son formas de compartir riesgos entre personas naturales o jurídicas, a las cuales el artículo 6° de la ley 80 de 1993, les confirió capacidad para contratar con las entidades públicas. En el anterior estatuto de contratación de la administración pública, el decreto ley

222 de 1983, se preveía la posibilidad de conformar consorcios, con la autorización de la entidad pública, mas no uniones temporales (arts. 3 a 5). En la exposición de motivos del actual estatuto, la citada ley 80, se sustentó la admisión de las dos figuras, con modificaciones en torno a los consorcios, en los siguientes términos: “El artículo 6° del proyecto se refiere a los contratistas como uno de los sujetos de la relación contractual y, por lo tanto, a la capacidad. El proyecto al respecto mantiene los principios que en las disposiciones vigentes se establecen para el efecto. Es decir, podrán celebrar contratos estatales todas aquellas personas a quienes la ley otorgue capacidad para obligarse por sí mismas y sin el ministerio o autorización de otra, siendo su consagración la regla general, en tanto que la incapacidad será la excepción. Sobre este aspecto, es importante resaltar que el citado artículo 6° confiere capacidad legal para contratar a los consorcios y uniones temporales, figuras que se definen en el artículo 7°. Sin duda, el fenómeno de la especialidad cada día va adquiriendo mayor preponderancia en el mundo de los negocios y del comercio. La mayor eficiencia y la menor ineficacia como condiciones de la implantación dentro del comercio de la llamada ‘ventaja comparativa’ ha provocado la aludida especialidad. En razón a ello, cada vez se hace más necesaria la unión de dos personas con el fin de hacer factible la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razón de su especialidad, y evitando así los mayores costos y efectos negativos que

puedan derivarse de la realización aislada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el más apto. Ahora bien, esa realidad no puede ser desconocida por el ordenamiento jurídico; por el contrario, debe reconocérsele. Y es precisamente ello lo que se pretende al conferir personalidad jurídica para los solos efectos relacionados con el contrato a las uniones temporales y a los consorcios”12. Posteriormente en la misma exposición de motivos, el Gobierno, al hacer precisiones sobre la responsabilidad contractual, sostuvo lo siguiente: 12 Exposición de motivos de la ley 80 de 1993. Estatuto de la contratación administrativa. Ley 80 de 1993 y normas complementarias. Cuadernos de legislación. Edit. Temis, Bogotá, 1993, págs. 44 y 45. Es bueno precisar que en el proyecto de ley se contemplaba expresamente el reconocimiento de personalidad jurídica para los efectos del contrato, aspecto que fue eliminado en el Congreso. “De los consorcios y uniones temporales. Se suele identificar a los consorcios con la figura de joint venture del derecho americano, o el paternisch (sic) 13 del derecho inglés. Algunos consideran al consorcio como una sociedad de hecho en la medida en que no se ha constituido con las formalidades legales pertinentes. Otros consideran al consorcio como una modalidad de la figura que surge del contrato de cuentas en participación. Otros propenden a la tesis de que debe considerársele como persona jurídica para los solos efectos de la presentación de la propuesta y la celebración y ejecución del contrato. (...) Ahora bien, el proyecto mantiene como núcleo jurídico fundamental del

consorcio la responsabilidad solidaria de quienes lo integran, pero trae una modificación sustancial consistente en reconocerle personalidad jurídica para los solos efectos relacionados con el contrato (arts. 6° y 7°). Se considera que esta solución resulta ser la más conveniente en la medida en que, dejando atrás todas las discusiones en torno a su naturaleza, el hecho de reconocerle personalidad jurídica impone la necesidad de que los consorciados definan unos estatutos básicos que regulen sus propias relaciones y, principalmente, las que surgen con la entidad estatal para todos los efectos, imponiendo así claridad y precisión en el desarrollo de las mismas y del pr