CE-SC-RAD2003-N1518-2003

SALARIO - Naturaleza. Competencia para fijar régimen salarial de servidores del nivel territorial. Desarrollo normativo / ENTIDAD TERRITORIAL - Régimen salarial. Competencia para fijarlo. Desarrollo normativo y jurisprudencial / REGIMEN SALARIAL - Entidad territorial. Competencia para fijarlo. Desarrollo normativo y jurisprudencial / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedencia. Ordenanza que fijó salario de servidores territoriales con antelación a 1991 / ESCALA SALARIALAlcance. Competencia para fijarla / DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCARégimen salarial y prestacional de sus servidores. Ordenanza 13 de 1947

NOTA DE RELATORIA: A) El Concepto en tres (3) capítulos resuelve los problemas jurídicos que plantea la consulta, cuales son: a) determinar la naturaleza jurídica del aumento de sueldo o jornal que establece a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales la Ordenanza 13 de 1947 proferida por la Asamblea Departamental de Cundinamarca, y b) dilucidar si existe o no incompatibilidad entre ésta, la Constitución y la ley 4 de 1992, normas que establecen el marco de competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel territorial. 1) Departamento de Cundinamarca. Ordenanza 13 de 1947. Aumento del 20% sobre el sueldo o jornal. 1.1) Naturaleza Jurídica. 1.1.1) Salario. 1.1.2)

Prestación Social. 2) Autonomía de las entidades territoriales. 2.1) Competencia para determinar el régimen salarial de los empleados públicos del nivel territorial en la Constitución de 1886 y sus reformas. 2.2) Competencia para determinar el régimen Salarial de los empleados públicos del nivel territorial en la Constitución de 1991. 3) Excepción de inconstitucionalidad. SALARIO - Naturaleza. Competencia para fijar régimen salarial de servidores del nivel territorial. Desarrollo normativo / ENTIDAD TERRITORIAL - Régimen salarial. Competencia para fijarlo. Desarrollo normativo y jurisprudencial / REGIMEN SALARIAL - Entidad territorial. Competencia para fijarlo. Desarrollo normativo y jurisprudencial / ESCALA SALARIAL - Alcance. Competencia para fijarla / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Límites a la competencia para determinar escalas de remuneración / FACTOR SALARIAL - Incompetencia de las Asambleas para crearlos / ESCALAS DE REMUNERACION - Alcance y sentido del concepto. Distintas categorías de empleos / EMPLEADOS TERRITORIALES - Liquidación de prestaciones sociales. Marco legal / CONCEJO MUNICIPAL - Límites a la competencia para determinar escalas de remuneración Del contexto normativo, jurisprudencial y doctrinal, considera la Sala que la atribución conferida a las corporaciones administrativas territoriales en los artículos 300.7 y 313.6 de la Constitución Política para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de los órdenes seccional y local, comprende únicamente la facultad de establecer en

forma sucesiva, numérica, progresiva y sistemática tablas salariales por grados, en donde se consignan la asignación o remuneración básica mensual para el año respectivo, teniendo en cuenta la clasificación por niveles de los diferentes empleos -sobre la base además de que cada nivel tiene una nomenclatura específica de empleos y una escala de remuneración independiente-, no involucrándose dentro de tal concepto la potestad de crear factores salariales diferentes. Dentro del marco de la Constitución de 1991 y de la ley, al cual se ha hecho referencia, no encuentra la Sala que se le hubiera atribuido a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la función en comento. Las asambleas departamentales y los concejos municipales, entonces, dentro del sistema de remuneración de cargos territoriales tienen autonomía para establecer y definir las correspondientes escalas salariales, esto es, para fijar los sueldos correspondientes a cada una de las diferentes categorías ocupacionales, pero dentro del límite máximo, fijado por el gobierno nacional, el cual busca establecer el equilibrio y unificación del sistema. Por su parte, los gobernadores y alcaldes quienes también tienen atribuciones en materia salarial, actúan sujetos a tales parámetros “..., dentro de esas escalas, determina(n) el sitio que corresponde a cada uno de los empleos, lo cual equivale a determinar el sueldo concreto asignado a cada uno de ellos...”. De suerte que dentro de este marco la asignación mensual correspondiente a cada empleo queda determinada por su grado y la escala del respectivo nivel.

NOTA DE RELATORIA: 1) Autorizada la publicación con oficio 1101 de 16 de

diciembre de 2003 2) El Concepto fue ampliado el 11 de septiembre de 2003 (inserto al final).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI

Bogotá, D.C ., septiembre once (11) de dos mil tres (2003) Radicación número: 1518

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

Referencia: Departamento de Cundinamarca. Ordenanza No.13 de 1947.

Aumento del 20% sobre el sueldo o jornal. 1.1.Naturaleza Jurídica 1.1.1. Salario 1.1.2. Prestación Social

2. Autonomía de las entidades territoriales 2.1.Competencia para determinar el régimen Salarial de los empleados públicos del nivel territorial en la Constitución de 1886 y sus reformas. 2.2.Competencia para determinar el régimen Salarial de los empleados públicos del nivel territorial en la Constitución de 1991. 3.Excepción de inconstitucionalidad.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, a solicitud del señor Wenceslao Sánchez Nova, Contralor del Departamento de Cundinamarca, formuló consulta sobre la viabilidad de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto de la Ordenanza No. 13 de 1947, por la cual se establece un reconocimiento del 20% del salario o jornal a algunos empleados públicos y trabajadores oficiales del Departamento. A tal fin solicitó a la Sala absolver el siguiente cuestionario: 1. “En el evento de aplicarse la excepción de inconstitucionalidad, respecto a

la vigencia de la Ordenanza No. 13 de 1947, qué sucede con la situación de las personas a las que a la fecha se les ha reconocido el 20% de sobresueldo a que hacía referencia dicho acto administrativo?

2. Podría hablarse de derechos adquiridos?

3. Es viable en razón a la inconstitucionalidad de la Ordenanza No. 13 de 1947 que todas las dependencias de una entidad encargada de su aplicación, dejen de efectuar dicho reconocimiento a las personas que en la actualidad cuentan con el mismo?

A continuación, el señor Ministro citó algunas de las disposiciones de orden Constitucional y legal pertinentes, así como también destacó algunos de los fallos de la Corte Constitucional y de esta Corporación que, en su criterio, resultan aplicables al caso que nos ocupa.  El artículo 150 numeral 19 literal e) que establece como competencia del Congreso “Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”.  El artículo 12 de la ley 4 de 1992, según el cual: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo.-El Gobierno señalará el límite máximo salarial de los servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.”  La Sentencia de la Corte Constitucional C-315 de 1995, en la que se analizó la constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 4 de 1992; y la

Sentencia C-510 de 1999, sobre la competencia para determinar régimen salarial de empleados públicos de las entidades territoriales.  La Sentencia del Consejo de Estado del 5 de noviembre de 1999 (Sin identificar el número del expediente).  El Decreto 1919 de agosto de 2002, "Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial".

PROBLEMA JURIDICO Dos son los problemas jurídicos a resolver con ocasión de la presente consulta; el primero de ellos, a juicio de la Sala, consiste en determinar la naturaleza jurídica del aumento de sueldo o jornal que establece a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales la Ordenanza No. 13 de 1.947 proferida por la Asamblea Departamental de Cundinamarca; el segundo, es dilucidar si existe o no incompatibilidad entre ésta, la Constitución y la ley 4 de 1992, normas que establecen el marco de competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel territorial.

1. Aumento del 20% del sueldo o jornal que devenguen los empleados públicos y trabajadores oficiales del Departamento de Cundinamarca.

Mediante la Ordenanza No. 13 de 1947, la Asamblea de Cundinamarca estableció a favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Departamento, que cumplan con los requisitos señalados en dicha norma, lo siguiente: “Artículo 5º. Los empleados y obreros del Departamento que hayan cumplido veinte

años o más, al servicio de Cundinamarca, que no hayan sido pensionados y que se hallen en el ejercicio de sus funciones con una antigüedad no menor de cinco años, sin solución de continuidad, tendrán derecho a un aumento del veinte por ciento del sueldo o jornal que devenguen. La Gobernación procederá a liquidar en el presupuesto las partidas correspondientes, quedando ampliamente facultada para hacer las operaciones del caso, a fin de dar cumplimiento a esta disposición, la cual regirá desde el día primero de julio próximo”. 1.1. Naturaleza Jurídica Con el fin de establecer la naturaleza jurídica del beneficio establecido en la ordenanza departamental en comento a favor de los servidores del Departamento de Cundinamarca que cumplan con ciertas condiciones de tiempo o permanencia al servicio de esa entidad territorial, la Sala revisará las características de este beneficio, frente a los conceptos de salario y prestación social. 1.1.1. Salario y prestación social La Sala sin pretender abarcar la copiosa jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia en torno a la noción de salario, de manera sucinta recoge las características que han sido señaladas por estas Corporaciones y que, por lo mismo, contribuyen a identificar, en términos generales, cuándo una suma que recibe un empleado constituye salario:  El salario es una contraprestación que tiene carácter retributivo.  El salario comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado.  El salario es una contraprestación directa y onerosa por la prestación de

un servicio.  El salario no opera por la mera liberalidad del empleador.  El salario constituye un ingreso personal del trabajador en su patrimonio.1 1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil . Concepto radicado bajo el número: 954 del veintiuno (21) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997).“De conformidad con la ley, constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas o comisiones. Según jurisprudencia coincidente de esta corporación y de la Corte Suprema de Justicia se requiere: que exista una relación laboral; que la suma recibida corresponda a la contraprestación que el empleador debe al trabajador no sólo por la prestación de sus servicios sino por el hecho de ponerse bajo la permanente subordinación del primero; que no corresponda a una gratuidad o mera liberalidad del empleador y que, además no sea habitual, y que constituya un ingreso personal del trabajador y, por tanto, Esta Sala en concepto No. 839/96, hizo énfasis en el concepto de salario para el sector público, en los siguientes términos: “Desde la expedición de la Ley 83 de 1931, se llama sueldo el pago de los servicios de los empleados públicos, el cual debe hacerse por períodos iguales vencidos y sin que sobrepase el mes calendario; se acepta como una noción restringida que coincide con la

asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública. El salario, en cambio, es una noción amplia que para el sector público comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc., además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio (Decreto - ley 1042 de 1978, art. 42). Este concepto, aplicable a la relación legal y reglamentaria, propia del vínculo del servidor público, guarda similitud sustancial con la noción aplicable a las relaciones laborales de carácter privado cuando el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo dice que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que adopte. Lo cual permite afirmar que salario es la remuneración ordinaria o contraprestación directa de los servicios prestados por el servidor o trabajador, en una relación laboral de índole legal, reglamentaria o contractual”. (Negrilla fuera del texto original). El Decreto ley No. 1042 de 1978,2 en su artículo 42 de manera expresa define el salario, en los siguientes términos: “Artículo 42.- De otros factores de salario.- Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las

sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este decreto; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica; d) El auxilio de transporte; que no corresponda a lo que éste recibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad las funciones encomendadas por el empleador. (Negrilla fuera del texto original).

Consejo de Estado. Sentencia 4635 del 7 de abril de 1994. Expediente No. 4635. Sección Cuarta.- “En la medida en que el pago se haga regularmente en forma habitual o que, aún cuando se efectúe por única vez, exista obligación de pagarlo, constituye retribución del servicio y por lo tanto es salario” Corte Constitucional. Sentencia. 1218/01. (...) “la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado?, afirman que, para el sector público, el concepto de salario comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución a sus servicios, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc., adicionales a la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos”. Ibidem Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 839 del veintiuno (21) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996). 2 Decreto 1042 de 1978. Aplicable en el Orden Nacional. e) El auxilio de alimentación; f) La prima de servicio; g) La bonificación por servicios prestados, y

h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.” En concordancia con lo anterior, en concepto reciente No. 1393 del 18 de julio de 2002, esta Sala con el fin de precisar el alcance de los términos salario y factor salarial, contenidos en la disposición citada, expuso: “El salarioi "... aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador…" ii. En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.”iii El sueldoiv, tal y como lo precisó esta Sala en Consulta 705 de 1995, es una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la ley para los diversos

cargos de la administración pública, mientras que el salario es una noción amplia que comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. La asignación básica correspondiente a cada empleo, según el artículo 13 del decreto 1042 de 1978, está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador : la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. “ A partir de la definición legal y de las características generales del concepto de salario, es dable concluir que el aumento del 20% sobre el sueldo o jornal consagrado en la ordenanza departamental objeto de la presente consulta, es salario, en tanto representa un incremento mensual del salario o jornal del servidor público y una remuneración que ingresa a su patrimonio por la prestación continúa de sus servicios. Adicionalmente, en la obra “Derecho del Trabajo”, editorial Temis 1976, el profesor Guillermo González Charry, hizo un análisis sobre el factor de antigüedad como parte del salario de un trabajador, que se constituye en un

valioso antecedente sobre la finalidad y la naturaleza jurídica que este tipo de incrementos tuvieron en su momento, en los siguientes términos: “Hay, además, aunque no lo dice realmente el texto del Código, otros factores que deben recordarse al pensar en la equiparación de salarios; el factor de antigüedad. Una razón de organización de las empresas, y un elemento normal de estímulo en cuanto al trabajo y al salario, es el de antigüedad de los trabajadores. Dos personas pueden desempeñar la misma función dentro de una empresa, pero si la una la desempeña desde hace 15 años y la otra desde hace ocho días que entró al servicio, no es justo ni equitativo que ambas reciban la misma remuneración. La que lleva 15 años tiene una gran trayectoria de servicios y seguramente debe tener más práctica. Además, la propia razón del servicio durante un largo tiempo, es fundamento suficiente para un estímulo dentro de la empresa, que generalmente se manifiesta mediante el pago de mejores salarios. Esta es la ley universal, pues generalmente no gana el mismo sueldo el trabajador que entra hoy y el que hace varios años está trabajando, a menos que se trate de casos excepcionales, como por ejemplo, que el trabajador que entra hoy, tenga probablemente las mismas experiencias y las mismas capacidades que el trabajador que desde hace ocho o diez años está trabajando”.3 Esta Corporación sobre la naturaleza jurídica de la denominada prima de antigüedad o incrementos por antigüedad, ha señalado:  Sentencia del 25 de marzo de 1992, Sección Segunda, expediente No. 4351. “La prima de antigüedad es factor salarial. Dicha prima es un reconocimiento salarial,

que se origina en la permanencia en el servicio del empleado en el servicio y gracias a ella la remuneración mensual se aumenta de acuerdo a los porcentajes establecidos según el tiempo de permanencia.”  Concepto del 13 de noviembre de 1992, radicación 477: “(...) está vigente el derecho a percibir prima de antigüedad, como factor de remuneración. Este consiste en el derecho a percibir al cabo de un año de servicios, según el artículo (...) un incremento del (%) sobre la remuneración”. En el mismo sentido, el profesor Diego Younes Moreno4, afirma que la prima o incremento de antigüedad constituye factor salarial, al tiempo que hace un recorrido sobre los antecedentes de esta figura, en el cual se evidencia la tendencia normativa hacia el desmonte de este tipo de beneficios: “IV. La prima o incrementos por antigüedad. Son también un factor de remuneración, forman parte del salario y, por consiguiente, se deben tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales que indique el decreto 1045 de 1978. Recorrido normativo.- En principio la causación de este derecho obraba solamente con base en la permanencia exclusiva en el mismo cargo durante dos años (decr. 2285 de 1968). Mas tarde, el decreto 1912 de 1973 la conservó en la misma forma bianual de aplicación y con base en la permanencia en el mismo cargo, pero estableció como excepción el ascenso o traslado, figuras que no ocasionarían la interrupción del tiempo de reconocimiento de la citada prima, ni acarrearían la pérdida de la remuneración que se hubiese alcanzado por este concepto. (...) Luego, los decretos de la reforma salarial de 1975 (174 y 230) siguieron consagrando

como regla general de causación del beneficio la permanencia en el servicio en el mismo cargo, pero ya durante un año y conservando las excepciones anotadas en su decreto predecesor (...) 3 González Charry, Guillermo. Derecho del Trabajo. Editorial Temis. Bogotá 1976. Pág. 342 4 Younes Moreno, Diego. Derecho Administrativo Laboral. Novena Edición. Temis. Año 2001. Páginas 98,99 y 100. Aparte de lo anterior, el artículo 36 del decreto 1950 de 1973 dispone que el encargo no interrumpe el tiempo para efectos de la antigüedad en el empleo de que se es titular. Sin embargo, estos puntos han perdido actualmente su importancia y aplicación, pues desde el decreto 540 de 1977 no se prevén columnas de antigüedad, o primas de antigüedad propiamente dichas, sino escalas desechables en el año siguiente, sin condicionar el paso de una a otra a un lapso determinado de permanencia en un empleo. (...) Las primas de antigüedad quedaron circunscritas a los antiguos funcionarios que a 7 de junio de 1978 estuvieran percibiendo asignaciones correspondientes a la tercera o cuarta columna salarial del decreto 540 de 1977”. (Negrilla fuera del texto original). A la misma conclusión se llega por la vía del análisis del concepto de prestación social, en la medida en que la finalidad del incremento de antigüedad consagrado en la ordenanza departamental no es la de cubrir ninguno de los riesgos o contingencias propios de la prestación del servicio en condiciones de subordinación y dependencia (desocupación, de salud, de vida, de la integridad

física, de la pérdida de la fuerza de trabajo).5 Esta Sala, en concepto No. 839 de junio 21 de 1.996, estableció las diferencias más significativas entre salario y prestación, las cuales corroboran la conclusión sobre la naturaleza jurídica del incremento señalado en la Ordenanza No. 13 de 1947 para empleados públicos y trabajadores oficiales del departamento de Cundinamarca: “Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el legislador “para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo”, según la Corte Suprema de Justicia, estando representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. Se diferencian del salario, sustancialmente, en que no tienen carácter retributivo o remuneratorio por los servicios prestados, pues el derecho a ella surge en razón de la relación laboral y con el fin de cubrir riesgos o necesidades. Sin embargo, la ley no siempre es precisa al calificar las prestaciones sociales o la institución salarial.” Al revisar algunos de los decretos expedidos por el Gobernador de Cundinamarca en materia presupuestal y de administración de personal, y sin que esto se esgrima como argumento para determinar la naturaleza del beneficio objeto de la consulta, se observa que el incremento de que trata la ordenanza en comento, ha sido considerado, como un factor salarial por la administración departamental. En efecto, el Decreto 1728 de 2001, por el cual se modifica el Estatuto de la Administración de Personal para los servidores públicos del Departamento de Cundinamarca, señala en el artículo 121:

“De la Base para liquidar la prima anual de servicios.- La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salarios que se determinan a continuación: a.- La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo. bLos gastos de representación. c.- Los incrementos salariales por antigüedad a que se refiere la ordenanza No. 13 de 1947. Parágrafo.- Para liquidar la prima anual de servicios se tendrá en cuenta únicamente la cuantía de los factores señalados en el 5 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1393 del 18 de julio de 2002. presente artículo, que correspondan al servidor público a treinta (30) de junio de cada año o en la fecha que sea retirado del servicio y se cancelará con el pago de la nómina de junio, con la liquidación del servidor al momento de su retiro, en las condiciones aquí previstas y cuando el empleado pase del servicio de una entidad pública a otra, de conformidad con lo previsto en este Estatuto”. (Negrilla fuera de texto).6 Por último, vale la pena precisar que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma aplicable a las relaciones de trabajo7, al interprete le corresponderá la tarea de analizar, en cada caso, las características de cada uno de los reconocimientos que la ley otorgue a los empleados públicos (habitualidad, riesgo que se pretende cubrir, servicio que se retribuye), pues no toda suma que reciba el título o la denominación de incremento de antigüedad por este sólo hecho constituye salario ni es factor salarial.8

2. Autonomía de las entidades territoriales

2.1 Competencia para determinar el régimen Salarial y prestacional de los empleados públicos del nivel territorial. Partiendo de la conclusión jurídica anterior, esto es que el incremento por antigüedad objeto de la consulta se cataloga como salario y no como prestación social, resulta procedente hacer un breve recuento de las disposiciones que sobre el régimen salarial preveía la Carta de 1886 y sus reformas; así como analizar la viabilidad jurídica de aplicar al futuro la ordenanza departamental No.13 de 1947 frente a las normas constitucionales y legales vigentes. 2.1.1. Competencia para fijar el régimen salarial de los empleados públicos en la Constitución de 1886. Ya la Sala, a propósito de régimen salarial de los empleados públicos en el nivel territorial, en concepto No.1393/02 presentó una reseña histórica sobre este tema, la cual resulta pertinente mencionar aquí, toda vez que la ordenanza objeto de la consulta se expidió en el año de 1947 y por principio “los aspectos formales 6Gobernación de Cundinamarca. Decreto No. 1969 de 1996.- Estatuto de Administración de Personal para los servidores públicos del Departamento de Cundinamarca. Los artículos 117, 118 y 124, consagran los incrementos de remuneración a que se refiere la ordenanza No. 13 de 1947, como factor de salario para liquidar la prima de vacaciones, la prima anual de servicios y, la prima de navidad, respectivamente. 7 Décimo Encuentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Lemos Bustamante, Jesús María. “Algunos Temas Controversiales de la Jurisprudencia Actual del Consejo de Estado. (...) Este principio es

expresión de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (Art. 228 C.P.) pues, por encima de las formalidades utilizadas por los contratantes para definir la clase se relaciones que los unen, deber el juez, por exigírselo la Constitución, examinar la realidad, los hechos que la configuran, y con base en ellos determinar las normas aplicables”. 8 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia 9 de noviembre de 2001. Expediente No. 50422-23-31-000-961-866-01. Referencia No. 2013-2001.”Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el legislador “para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo”, están representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. Se diferencian del salario, sustancialmente, en que no tienen carácter habitual u ordinario, su reconocimiento es por consiguiente ocasional y procede siempre que se subsuman las condiciones de tiempo de servicio. “De acuerdo a los anteriores postulados, aprecia la Sala que la mentada prima de antigüedad