CE-SC-RAD2003-N1537-2003

ECOPETROL - Naturaleza del cargo del presidente. Régimen jurídico aplicable. Salario / PRESIDENTE DE ECOPETROL - Naturaleza del cargo de presidente. Régimen jurídico aplicable / ESTATUTOS DE ECOPETROLCompetencia para fijar periodo y forma de designación del presidente de la sociedad Desde el punto de vista de sus funciones, es evidente que el Presidente de ECOPETROL S.A. desempeña el cargo de más alto carácter directivo de esa sociedad pública. Por ese carácter directivo, las leyes aplicables excluyen la posibilidad de que el cargo sea desempeñado por un trabajador oficial. Una interpretación sistemática de las normas pertinentes contenidas en los decretos leyes 3135 de 1968, 1760 de 2003 y las leyes 443 y 489 de 1998, conducen a definir que el Presidente de ECOPETROL S.A. es un empleado público de período fijo, designado por la Junta Directiva de la Empresa. La Sala entiende que el acto de designación del Presidente de la Empresa es un acto administrativo unilateral expedido por la Junta Directiva, que coloca a la persona designada en una relación legal y reglamentaria que es la esencia del llamado empleado público. Tampoco por esta razón puede ser trabajador oficial. Los estatutos de ECOPETROL S.A., en el tema bajo estudio, omitieron incluir en su texto el cumplimiento de dos mandatos legales de carácter esencial: el primero corresponde al artículo 39 del decreto ley 1760 de 2003, que ordenó señalar la forma de designación y el período del Presidente; y el segundo, se refiere a la precisión que debe hacerse en los estatutos sobre la calidad de empleados

públicos que por sus funciones tienen algunos directivos de la Empresa, según el inciso 2º del artículo 5º del decreto ley 3135 de 1968, complementado por el artículo 5º 2. a) de la Ley 443 de 1998, acápite “Administración Descentralizada del Nivel Nacional”. La Sala considera que los accionistas están obligados a incluir en los estatutos las definiciones que el legislador les ordena, pues la omisión conduce a tener instrumentos de gestión ambiguos e incompletos en asuntos tan importantes como los que aquí se han analizado. Siendo el Presidente de ECOPETROL S.A. un empleado público y faltando solamente la formalización de esa calidad en los estatutos, el procedimiento para corregir la omisión es adicionarlos explicitando esa calidad, e incluyendo en ellos la definición de la forma de designación y el período del cargo. El régimen salarial del Presidente de ECOPETROL S.A. como empleado público, puede ser definido por el Ministro de Minas y Energía previa delegación de esa función realizada por el Presidente de la República LEY MARCO - Concepto / LEY 489 DE 1998 - Naturaleza. Modificación / LEYES - Clases: ordinarias (aprobatorias de tratados internacionales y marco, estatutarias, orgánicas La Constitución Política introdujo en el género de las leyes una distinción que da lugar a tres especies: leyes ordinarias, estatutarias y orgánicas. Las dos últimas, se emplean para regular las materias determinadas en los artículos constitucionales 151 y 152 y se tramitan mediante un procedimiento especial. Dentro de las leyes ordinarias, la jurisprudencia y la doctrina distinguen las leyes

marco y las aprobatorias de tratados internacionales. La ley cuadro o marco, se caracteriza por su contenido, en cuanto el Congreso dicta las normas generales y señala los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para ejercer las funciones que en ciertas materias le asigna la Constitución, pues desde el punto de vista de su trámite es ley ordinaria. Ha dicho la jurisprudencia constitucional “que una ley del Congreso no necesariamente tiene que ser ley marco en su totalidad, o corresponder exclusivamente a esa clase de leyes. Ahora bien, los principios y reglas con sujeción a los cuales el Gobierno nacional puede modificar la estructura de ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional, están contenidos en el artículo 54 de la ley 489 de 1998, preceptiva que corresponde a lo que se conoce como “norma marco”. Así las cosas, si bien el artículo 54 es norma marco, la ley 489 no corresponde en su totalidad a esta clase de leyes, cuya modificación deba hacerse por otra de la misma naturaleza, y, por tanto, no tiene jerarquía superior a las leyes ordinarias que expide el Congreso o el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias. Sin embargo, es claro que esta ley define principios y reglas básicas de organización y funcionamiento de la administración nacional, que resultan de obligatorio cumplimiento, salvo regulaciones posteriores del mismo nivel jerárquico que alteren o cambien su contenido por vía general o en casos específicos. De esta manera, se mantiene el proceso de reordenamiento institucional que inspiró la reforma de 1998 y en especial, los principios generales de organización y funcionamiento de la

administración pública. RAMA EJECUTIVA - Estructura. Marco legal / FUNCIÓN ADMINISTRATIVARegulación de la estructura de la Rama Ejecutiva El objeto de la ley 489 comprende la regulación del ejercicio de la función administrativa, la determinación de la estructura de la rama ejecutiva del Estado y la definición de los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la administración pública. La ley 489 mantuvo la división de la rama ejecutiva en dos sectores: el central y el descentralizado por servicios, integrando nuevos entes e innovando principalmente la manera de concebir las superintendencias y unidades administrativas especiales, dependiendo de si tienen personería jurídica o no, para efecto de adscribirlas al sector descentralizado o al central. El sector descentralizado por servicios que lo integraban los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, fue adicionado con las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, las sociedades públicas y los institutos científicos y tecnológicos y de manera general, “las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público” ECOPETROL - Naturaleza. Régimen aplicable / SOCIEDAD PÚBLICAConcepto. Naturaleza. Clases / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / ASOCIACIONES ENTRE EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO Las sociedades públicas son aquellas constituidas exclusivamente por entidades

estatales, con el propósito de cumplir uno o varios fines del Estado, ya sea mediante el desarrollo de actividades asignadas a éste, la producción, explotación y comercialización de bienes y servicios de interés público o la puesta en marcha y continuación de industrias necesarias para el fomento de la economía nacional. Además de la asimilación al régimen de las empresas, la ley solamente alude a ellas, para incluirlas en la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder Público, que trae el artículo 38, y clasificarlas dentro del sector descentralizado por servicios en el literal f) del numeral 2° del mismo, lo cual reafirma luego en el artículo 68, al incorporarlas en la enumeración de las entidades descentralizadas del nivel nacional, sin desarrollar una normatividad específica para ellas. Se puede afirmar que las sociedades públicas mencionadas por la ley 489 de 1998, pueden ser de dos clases: a) Aquellas que siguen la normatividad de las empresas industriales y comerciales del Estado conforme al parágrafo 1° del artículo 38 de la ley, y b) las asociaciones entre empresas industriales y comerciales del Estado exclusivamente o entre éstas y otros entes territoriales u otras entidades descentralizadas y que revistan la forma societaria, las cuales se sujetan a las normas de su acto de creación, el Código de Comercio y las especiales determinadas en el artículo 94 de esa ley. Como se advierte, la sociedad pública denominada ECOPETROL S.A. pertenece a la primera clase y en consecuencia, se le debe aplicar el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, pues ya se indicó que, el parágrafo 1° del nombrado artículo 38 de la ley,

así lo establece. De esta forma, la ley remite a lo dispuesto por los artículos 85 y siguientes de la misma y a las demás normas que se ocupan de dichas empresas. ECOPETROL - Régimen de los actos y contratos / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Régimen de los actos y contratos Los artículos 1° y 2.1.a del estatuto general de contratación de la administración pública, la ley 80 de 1993, disponen que ésta se aplica a las referidas empresas, con la salvedad establecida en el parágrafo 1° del artículo 32 para los contratos (distintos de fiducia y encargo fiduciario) que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, los cuales no siguen las disposiciones de la ley 80 sino las aplicables a tales actividades. Hay que tener en cuenta igualmente, las excepciones contempladas en el artículo 76 de la mencionada ley 80, sobre los contratos de exploración y explotación de recursos renovables y no renovables, su comercialización y actividades conexas.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 329989 de 10 de diciembre de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO APONTE SANTOS

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil tres (2003).- Radicación número: 1537

Actor: MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA

Referencia: ECOPETROL S.A. Presidente. Naturaleza del cargo y régimen jurídico aplicable.

El señor Ministro de Minas y Energía, doctor Luis Ernesto Mejía Castro, consulta a la Sala sobre la naturaleza y el régimen jurídico aplicable al cargo de Presidente de la sociedad pública por acciones ECOPETROL S.A., con ocasión de la expedición del Decreto Ley 1760 de 26 de junio de 2.003, por el cual se escindió la Empresa Colombiana de Petróleos, se modificó su estructura orgánica y se crearon la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Sociedad Promotora de Energía de Colombia S.A. Plantea la consulta que si bien el decreto ley 3135 de 1.968, aplicable a ECOPETROL S.A., en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 38 de la ley 489 de 1.989, fijó la regla general según la cual los servidores de las empresas industriales y comerciales tienen la calidad de trabajadores oficiales, también lo es que no impone la obligación de asignar a empleados públicos el desempeño de actividades de dirección o confianza, pues lo que la norma hace es atribuir a los estatutos la facultad de determinar las actividades cuyo desempeño, a juicio de la entidad, deban encomendarse a un servidor que tenga dicha condición excepcional. Por ello, los estatutos de ECOPETROL S.A., no precisaron el carácter de empleado público de quien ostente la calidad de Presidente, por lo que se entiende que los servidores de la sociedad, incluido su Presidente, son trabajadores oficiales. No obstante, hay conceptos que aseguran que el

Presidente de la sociedad, en todo caso, tiene el carácter de empleado público. Por tanto, se pregunta: “1. Resulta ajustado a la normatividad entender que el Presidente de ECOPETROL S.A., es trabajador oficial?

2. En caso de ser afirmativa la respuesta al interrogante anterior, resulta aplicable a dicho funcionario el régimen laboral vigente para los trabajadores de ECOPETROL S.A.?

3. De ser negativa la respuesta a la pregunta número 1, cuál sería, en relación con el Presidente de ECOPETROL S.A., el alcance de la regla general contenida en el inciso 2º del artículo 5º del decreto 3135 de 1968?

CONSIDERACIONES

1. LA NUEVA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 1.1 Antecedentes de la Ley 489 de 1.998.

En desarrollo del precepto constitucional contenido en el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución, el legislador expidió la ley 489 de 1.998, mediante la cual dictó normas sobre organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional y las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 superior, que como se sabe, facultan al Presidente de la República en forma permanente para suprimir y fusionar organismos de la rama ejecutiva y para modificar sus estructuras. El objeto de la ley es el de regular el ejercicio de la función administrativa, determinar la estructura y definir los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la administración pública. Su campo de aplicación comprende “todos los organismos y entidades de la rama ejecutiva del poder público y la

administración pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas” (art. 2°). En la exposición de motivos del proyecto de ley, se consignó como propósito el de fijar procedimientos, reglas y principios generales, que sirvan de marco de referencia en los procesos de reforma de la administración y en especial reiterar el principio de unidad de dirección, a fin de corregir la atomización institucional generada por la marcada desarticulación de los organismos que integran la rama ejecutiva. Así, en las consideraciones presentadas por el Gobierno Nacional al Congreso en septiembre de 1.997, se lee: “A pesar de estar consagrados constitucionalmente los principios generales que deben orientar la función administrativa y los esfuerzos realizados por el Estado y la Administración Pública para modernizar sus estructuras, es necesario, definir, precisar y adoptar normativamente procedimientos, reglas y principios generales para que la administración tenga un marco general de referencia que le indique cuáles son los criterios y las acciones que deben adelantar las entidades y organismos de la rama ejecutiva del poder público en los procesos de reforma que adelante, y así, evitar la dispersión de criterios, la heterogeneidad de estructuras y la realización de acciones que en ocasiones pueden ser innecesarias, contradictorias o simplemente estar duplicando esfuerzos. (..) No obstante, vale la pena resaltar la manera como el proyecto intenta corregir la atomización institucional que impera hoy en día en la

Administración pública colombiana como consecuencia del comportamiento desarticulado de las distintas dependencias u organismos que conforman la rama ejecutiva. De una parte, reitera el principio de unidad de dirección consagrado en normas anteriores, pero muy pocas veces puesto en práctica, consistente en que la orientación general del ejercicio de las funciones a cargo de los organismos y entidades que integran un sector administrativo corresponde al ministro o director del Departamento Administrativo a cuyo despacho se encuentran adscritas o vinculadas las entidades descentralizadas”. (Gaceta del Congreso No. 349, 1° de septiembre de 1.997, págs, 15,16). Resulta bastante ilustrativa la ponencia para segundo debate en el Senado, en donde se destacó la necesidad de contar con un instrumento legal que regulara en su integridad aspectos relacionados con la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, no solo para unificar criterios de gestión sino evitar la proliferación de organismos estatales. Dice el documento: “En la discusión de este proyecto en la Comisión Primera del Senado, el Señor Ministro del Interior, con base en los estudios a que se ha hecho referencia, señaló que uno de los problemas fundamentales de la organización administrativa es que nadie sabe en Colombia cuántas entidades públicas existen, cuántas con personería jurídica y por lo tanto entidades descentralizadas y cuántas sin personería jurídica y por lo tanto desconcentradas, en cualquier nivel de la administración pública. La atomización tanto en el sector central como en el sector descentralizado implica que no exista un adecuado control de tutela; que no haya coordinación entre la entidad central y la entidad

desconcentrada y/o descentralizada y que no haya armonía entre lo que piensa la cabeza de la Rama Ejecutiva del Poder Público como Suprema Autoridad Administrativa y lo que hacen las entidades ejecutoras y operativas de la Administración Pública. (...) Con fundamento en todo lo anterior, el proyecto una vez convertido en ley de la República, servirá principalmente para determinar la estructura y definir los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Nacional y de esa manera, no sólo actualizar los viejos y desuetos conjuntos normativos contenidos en los Decretos 1050 y 3130 de 1.968, sino, desarrollar el nuevo esquema de organización administrativa que requiere un Estado moderno. (Gaceta del Congreso número 294 de 24 de noviembre de 1.998, pág.3). 1.2 Naturaleza de la Ley 489 de 1998 La Constitución Política introdujo en el género de las leyes una distinción que da lugar a tres especies: leyes ordinarias, estatutarias y orgánicas. Las dos últimas, se emplean para regular las materias determinadas en los artículos constitucionales 151 y 152 y se tramitan mediante un procedimiento especial. Dentro de las leyes ordinarias, la jurisprudencia y la doctrina distinguen las leyes marco y las aprobatorias de tratados internacionales. Para los efectos de la consulta, interesa precisar si la ley 489 es ley marco o ley ordinaria como punto de partida para el análisis de las normas sobre ECOPETROL S.A. La ley cuadro o marco, se caracteriza por su contenido, en cuanto el Congreso dicta las normas generales y señala los objetivos y criterios a los cuales debe

sujetarse el Gobierno para ejercer las funciones que en ciertas materias le asigna la Constitución1, pues desde el punto de vista de su trámite es ley ordinaria. Ha dicho la jurisprudencia constitucional “que una ley del Congreso no necesariamente tiene que ser ley marco en su totalidad, o corresponder exclusivamente a esa clase de leyes. En un estatuto dedicado de manera predominante a una determinada materia,... puede haber artículos que sean “marco” y otros que no lo sean, o en otras palabras, una ley no tiene que ser ciento por ciento “marco”, siempre que respete el principio de unidad de materia previsto en los artículos 158 y 169 de la Constitución Política” (C-955/00). Así, en cuanto a la naturaleza de las leyes con sujeción a las cuales el Presidente de la República ejerce facultades respecto de la estructura de la administración nacional, la jurisprudencia precisó que las atribuciones del numeral 16 para modificar la estructura de entidades corresponde a ley marco, “que admite que, por esta vía, el Constituyente limite el ámbito de las competencias legislativas del Congreso en determinadas y precisas materias hasta el punto de que el legislador sólo queda habilitado para que defina los principios y objetivos generales que 1 Ver artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política. regulan la materia a las cuales debe sujetarse el Gobierno para su actuación administrativa, dejando, como se observa, al ejecutivo el amplio espacio que resta para regular en detalle la materia en cada caso” (C-262/95, reiterada en la C401/01). Ahora bien, los principios y reglas con sujeción a los cuales el Gobierno nacional

puede modificar la estructura de ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional, están contenidos en el artículo 54 de la ley 489 de 1.998, preceptiva que corresponde a lo que se conoce como “norma marco”. Al estudiar la constitucionalidad de la norma citada, la Corte Constitucional, declaró inexequibles algunos de los literales (b,c,d,g,i) del citado art. 54, por resultar contrarios al numeral 7° del artículo 150 superior, pues es al Congreso a quien corresponde determinar la estructura de la administración nacional, y por contravenir el artículo 189 numeral 16 ibidem, donde señala que el legislador es quien debe definir mediante ley, los principios y reglas generales con sujeción a los cuales el ejecutivo le compete modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales (C-702/99). Así las cosas, si bien el artículo 54 es norma marco, la ley 489 no corresponde en su totalidad a esta clase de leyes, cuya modificación deba hacerse por otra de la misma naturaleza, y, por tanto, no tiene jerarquía superior a las leyes ordinarias que expide el Congreso o el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias. Sin embargo, es claro que esta ley define principios y reglas básicas de organización y funcionamiento de la administración nacional, que resultan de obligatorio cumplimiento, salvo regulaciones posteriores del mismo nivel jerárquico que alteren o cambien su contenido por vía general o en casos específicos. De esta manera, se mantiene el proceso de reordenamiento institucional que inspiró la reforma de 1.998 y en especial, los principios generales de organización

y funcionamiento de la administración pública. 1.3 Estructura de la Rama Ejecutiva del poder público Como se indicó, el objeto de la ley 489 comprende la regulación del ejercicio de la función administrativa, la determinación de la estructura de la rama ejecutiva del Estado y la definición de los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la administración pública. La ley 489 mantuvo la división de la rama ejecutiva en dos sectores: el central y el descentralizado por servicios, integrando nuevos entes e innovando principalmente la manera de concebir las superintendencias y unidades administrativas especiales, dependiendo de si tienen personería jurídica o no, para efecto de adscribirlas al sector descentralizado o al central. El sector descentralizado por servicios que lo integraban los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, fue adicionado con las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, las sociedades públicas y los institutos científicos y tecnológicos y de manera general, “las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público” (arts. 38 y 68). La orientación, control y evaluación general de las actividades de los organismos y entidades administrativas que conforman el sector descentralizado de la administración pública, corresponde al Presidente de la República, a los Ministros y en su respectivo nivel, a los representantes legales de las entidades descentralizadas (arts. 38, 41, 44). Dice el artículo 41 de la ley:

“Artículo 41. Orientación y control. La orientación, control y evaluación general de las actividades de los organismos y entidades administrativas corresponde al Presidente de la República y en su respectivo nivel, a los ministros, los directores de departamento administrativo, los superintendentes, los gobernadores, los alcaldes y los representantes legales de las entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta de cualquier nivel administrativo. En el orden nacional, los ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o integren el Sector Administrativo correspondiente”. Por último, el artículo 68 de la ley 489, expresa, que las entidades descentralizadas “...aún cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político...”.

2. Las sociedades públicas

2.1 Concepto. Las sociedades públicas son aquellas constituidas exclusivamente por entidades estatales, con el propósito de cumplir uno o varios fines del Estado, ya sea mediante el desarrollo de actividades asignadas a éste, la producción, explotación y comercialización de bienes y servicios de interés público o la puesta en marcha y continuación de industrias necesarias para el fomento de la economía nacional. El actual Estatuto de la Administración Pública, la ley 489 de 1998, apenas si menciona a las sociedades públicas y no les dedica un campo especial como lo hace con otros organismos, tal vez por el hecho de que remite, en cuanto a su régimen jurídico, al de las empresas industriales y comerciales del Estado. Además de la asimilación al régimen de las empresas, la ley solamente alude a

ellas, para incluirlas en la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder Público, que trae el artículo 38, y clasificarlas dentro del sector descentralizado por servicios en el literal f) del numeral 2° del mismo, lo cual reafirma luego en el artículo 68, al incorporarlas en la enumeración de las entidades descentralizadas del nivel nacional, sin desarrollar una normatividad específica para ellas.2 2 Algunas leyes se refieren a las sociedades públicas, por ejemplo, la ley 643 de 2001, sobre el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, dispone, en el artículo 14, que las loterías tradicionales o de billetes pueden ser administradas por “Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) creadas por la asociación de varios departamentos y/o el Distrito Capital”. 2.2 Clases de sociedades públicas. Régimen de ECOPETROL S.A. La asociación de empresas industriales y comerciales del Estado, regulada por el artículo 94 de la ley 489 de 1998, consiste en la empresa o sociedad creada “con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre éstas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales”. En consecuencia, se puede afirmar que las sociedades públicas mencionadas por la ley 489 de 1998, pueden ser de dos clases: a) Aquellas que siguen la normatividad de las empresas industriales y comerciales del Estado conforme al parágrafo 1° del artículo 38 de la ley. b) Las asociaciones entre empresas industriales y comerciales del Estado exclusivamente o entre éstas y otros entes territoriales u otras entidades descentralizadas y que revistan la forma societaria, las cuales se sujetan a

las normas de su acto de creación, el Código de Comercio y las especiales determinadas en el artículo 94 de esa ley. Como se advierte, la sociedad pública denominada ECOPETROL S.A. pertenece a la primera clase y en consecuencia, se le debe aplicar el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, pues ya se indicó que, el parágrafo 1° del nombrado artículo 38 de la ley, así lo establece. De esta forma, la ley remite a lo dispuesto por los artículos 85 y siguientes de la misma y a las demás normas que se ocupan de dichas empresas. Se pueden destacar dentro de ese régimen el de los actos y contratos, el de personal y el del Presidente o Gerente de la entidad, que es el tema primordial de la consulta. 2.3 Régimen de los actos y contratos. Sobre este punto el artículo 93 de la ley 489 de 1998 establece lo siguiente: “Régimen de los actos y contratos.- Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia industrial o comercial o de gestión económica3 se sujetarán a las disposiciones del derecho privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del estatuto general de contratación de las entidades estatales”. Cabe observar que los artículos 1° y 2°-1-a del estatuto general de contratación de la administración pública, la ley 80 de 1993, disponen que ésta se aplica a las referidas empresas, con la salvedad establecida en el parágrafo 1° del artículo 32 para los contratos (distintos de fiducia y encargo fiduciario) que celebren los

establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, los cuales no siguen las disposiciones de la ley 80 sino las aplicables a tales actividades4. Hay que tener en cuenta igualmente, las excepciones contempladas en el artículo 76 de la mencionada ley 3 Sobre este tema, ver Conceptos números 1488 y 1499 de 2003 de esta Sala. 4 Esta norma fue reglamentada por el artículo 21 del decreto 679 de 1994. 80, sobre los contratos de exploración y explotación de recursos renovables y no renovables, su comercialización y actividades conexas. 2.4 Régimen de personal En cuanto a este tema el inciso segundo del artículo 5° del decreto ley 3135 de 1968 dispone: “Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. La parte subrayada de esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-484/95, a la cual se remitió la sentencia C-010/96 de la misma corporación, como cosa juzgada constitucional. 2.5 Régimen del Presidente o Gerente de la empresa. 2.5.1 Nombramiento De conformidad con lo señalado en el numeral 13 del artículo 189 constitucional, corresponde al Presidente de la República nombrar “a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso o no

corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la Ley”, reiterando que “En todo caso, el gobierno tiene la facultad de nombrar y remover libremente a sus agentes”. En desarrollo de la norma con