CE-SC-RAD2004-N1261-2004

MIEMBRO DE LA FUERZA PUBLICA - Pérdida de esta calidad por asumir cargo de carrera administrativa / AUDITOR DE GUERRA - Pérdida de la calidad de miembro de la fuerza pública / JUEZ DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR - Pérdida de la calidad de miembro de la fuerza pública / FUERZAS MILITARES - Pérdida de derechos en la carrera militar. Ingreso a cargo de carrera administrativa En aplicación del principio de inescindibilidad, es evidente que no existe posibilidad de que un miembro de la fuerza pública concurse y se posesione del empleo de juez de instrucción penal militar o de auditor de guerra y mantenga tal calidad, y que además pudiera ser destinado o trasladado “… a otros cargos de su actividad militar, sin tener en cuenta las causales de retiro que contempla el artículo 37 de la ley 443 de 1998”; si un uniformado concursa e ingresa a la carrera administrativa general, en uno u otro cargo de los mencionados, pierde sus derechos en la militar, pues la secuela necesaria al posesionarse en un cargo de carrera administrativa general, regulado por las normas propias de ella, distintas de las que gobiernan la actividad militar, es la acceder a un status predeterminado y definido normativamente en sus aspectos salarial, prestacional y disciplinario, incompatible con el propio de los militares en servicio activo. CARRERA ADMINISTRATIVA - Concurso para desempeñar empleos de auditor superior de guerra y juez de instrucción penal militar / FUERZAS MILITARES - Aplicación de la Carrera Administrativa. Auditor de Guerra y Juez de Instrucción Penal Militar / AUDITOR DE GUERRA - Provisión del

cargo. Concurso / JUEZ DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR - Provisión del cargo concurso El acceso a los empleos de juez de instrucción penal militar y de auditor de guerra debe cumplirse mediante concurso, conforme a los preceptos que regulan la carrera administrativa general, contenidos en la ley 443 de 1998 y sus normas complementarias. Por consiguiente, el miembro de la fuerza pública en servicio activo que supere el concurso y se posesione en uno de tales cargos, asume el status de funcionario de carrera administrativa general NOTA DE RELATORÍA: 1) Con salvamento de voto del Dr. Luis Camilo Osorio Isaza. 2) Levantada la reserva legal con auto de 21 de septiembre de 2004.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Santa fe de Bogotá. D. C. Junio veintidós (22) de dos mil (2000) Radicación número: 1261

Actor: MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL

Referencia: CARRERA ADMINISTRATIVA. Provisión mediante concurso de los empleos de auditor superior de guerra y juez de instrucción penal militar en las fuerzas militares.

El señor Ministro de Defensa formula a la Sala los siguientes interrogantes : “ A. Los abogados militares para ser nombrados en los cargos de Auditor de Guerra y Juez de Instrucción Penal Militar, requieren someterse a concurso de conformidad con lo establecido en la ley 443 de 1998?. “ B. En caso de ser así y una vez nombrados en propiedad en estos cargos, es

procedente destinarlos o trasladarlos a otros cargos de su actividad militar, sin tener en cuenta las causales de retiro que contempla el artículo 37 de la ley 443 de 1998?. “ C. De presentarse el concurso, y en el evento de que en él participen varios abogados militares de diferentes grados, qué sucedería con la jerarquía establecida en el artículo 5 del decreto 1211 de 1990, si por ejemplo, el cargo de Auditor Superior de Guerra lo llegare a ocupar un oficial de menor jerarquía y grado al que pudiere ocupar el Auditor Principal o Auxiliar de Guerra?.” LA SALA CONSIDERA : Régimen constitucional Conforme al artículo 125 de la C. P., los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los allí señalados. En efecto dispone este precepto: “ Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la ley ”.( Subraya

la Sala). De ésta manera, el Constituyente consagró como regla general de acceso al servicio público el instrumento de la carrera, sustentada en un régimen de selección por méritos de los servidores públicos, el que se expresa en las distintas reglamentaciones de la carrera administrativa general, de las especiales y de los sistemas específicos de administración de personal. La Constitución Política ha establecido además del régimen ordinario de carrera administrativa, otros especiales, como los de la Contraloría General de la República ( art. 268.10 ), la Rama Judicial ( art. 253 ), la Procuraduría General de la Nación ( art. 279 ) y la Fiscalía General de la Nación ( art. 253 ); también son especiales el de las fuerzas militares - integradas por el ejército, la armada y la fuerza aérea - y el de la Policía Nacional, al establecer la Carta respectivamente, que “ la ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario que le es propio” ( art. 217 ), y respecto de la Policía Nacional, concebida como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, que “ la ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario” ( art. 218 ). El régimen de carrera especial determina la existencia de estatutos propios expedidos por el legislador de manera separada y con connotaciones y alcance, distintos a los que corresponden al sistema general u ordinario de carrera administrativa, el que - en relación con aquél - sólo resulta aplicable a falta de regulación expresa, al tenor del parágrafo del artículo 3° de la ley 443 de 1998,

que dispone : “En caso de vacíos de las normas que regulan las carreras especiales a las cuales se refiere la Constitución Política, serán aplicadas las disposiciones contenidas en la presente ley y sus complementarias y reglamentarias.” Debe destacarse, además, que es principio constitucional general que los empleos en los órganos y entidades del Estado y el ascenso en los mismos se funda en la comprobación de los méritos y calidades de los aspirantes y en el rendimiento de las labores encomendadas, trátese de carrera general o especial, tal como lo dispone el artículo 125 constitucional, precepto que autoriza al legislador para establecer excepciones. De otra parte, corresponde a la jurisdicción penal militar, en ejercicio de su función de administrar justicia, juzgar los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo, de conformidad con el Código Penal Militar. A su vez, el Acto Legislativo N° 2 de 1995 dispuso que las cortes o tribunales castrenses estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro y que ellos no pueden ser privados de sus grados, honores y pensiones sino “en los casos y del modo que fije la ley” (arts. 116, 216, 217, 220 y 221 de la C. P. ). Ahora bien, como la justicia penal militar implica el ejercicio de la función pública de administrar justicia, le son aplicables los postulados constitucionales fundamentales que rigen tal actividad : independencia en las decisiones e imparcialidad de sus jueces ( arts.13, 228 y 230 ibídem). El artículo 170 de la Constitución de 1886 disponía que de los delitos cometidos

por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocían las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto este que exige la calidad de oficial de las fuerzas militares o de la policía nacional en servicio activo, para desempeñar el cargo de magistrado del Tribunal Superior Militar, la cual también deben ostentar los jueces de primera instancia en el ejército, la armada, la fuerza aérea y la policía nacional ( arts. 323, 329 y s.s. decreto 2550 de 1988 - Código Penal Militar - ), mientras que el ejercicio de los cargos de auditor de guerra y juez de instrucción penal militar no requieren la calidad de miembro de la fuerza pública ( art. 360). Posteriormente el Acto Legislativo No. 2 de 1995 mantuvo el fuero militar de juzgamiento y dispuso que sólo miembros de la fuerza pública, en servicio activo o en retiro, podían integrar las cortes o tribunales militares, manteniendo el Código Penal Militar la regulación respecto de los empleos mencionados, cuyo desempeño no requiere la calidad de miembro de la fuerza pública. En cuanto al instrumento normativo de regulación de la administración de justicia, el Constituyente de 1991 previó la expedición por el Congreso de la República de una ley estatutaria, sometida a condiciones especiales de aprobación, trámite y revisión previa de constitucionalidad ( arts. 152, 153 y 241.8 de la C. P. ), concretado en la ley 270 de 1996, cuyo alcance frente a la justicia penal militar ha sido precisado por la Corte Constitucional, principalmente en la sentencia

C - 037 de 1996 en la que se afirma su relación funcional - no orgánica - con la rama judicial 1. 1 La Sentencia C-037/96 mediante la cual se revisó la ley estatutaria de la administración de justicia, excluyó de la Rama Judicial a la justicia penal militar, con los siguientes argumentos: “El literal f) - se refiere la Corte al art. 11 - establece que la jurisdicción penal militar hace parte de la rama judicial. Al respecto, baste manifestar que este es uno de los casos en que a pesar de que se administra justicia (arts. 116 y 221 C.P.), los jueces penales militares no integran esta rama del poder público, pues - conviene repetirlo - no se encuentran incluidos dentro de los órganos previstos en el título VIII superior . Por lo demás, no sobra advertir que en providencia de esta Corporación ya se han definido los alcances del artículo 221 superior - que se encuentra dentro del capítulo sobre la fuerza pública - al establecer que la justicia penal militar únicamente juzga a “los miembros de la fuerza pública, en servicio activo, y sólo por delitos cometidos en relación con el mismo servicio”. En esa misma providencia se concluyó: “Es verdad que la justicia penal militar, Régimen legal La ley 443 de 1998 define la carrera administrativa como “un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso. Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el

mérito…” ( art. 1° ). ( Se subraya ) Uno de los principios rectores que informan la selección de personal por el sistema de carrera es el de la igualdad, conforme al cual “ para el ingreso a los empleos de carrera se brindará igualdad de oportunidades, sin discriminación de ninguna índole (…); de la misma forma, para el ascenso, la estabilidad, la capacitación de quienes pertenezcan a la carrera, las organizaciones y entidades garantizarán que los empleados participen con criterio de igualdad y equidad”. Otro, el del mérito, implica que “el acceso a cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia…” ( art. 2° ). El articulo 3° ibídem - campo de aplicación de la ley - , comprende entre otros “a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como a los de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores”. según lo dice el artículo 116 de la Constitución, administra justicia. Pero lo hace de manera restringida, no sólo por los sujetos llamada a juzgar , sino por los asuntos de los cuales conoce”. Por lo demás, estima esta Corporación que el hecho de que la ley le haya atribuido a la sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el conocimiento en casación de las sentencias proferidas por la justicia penal militar, no significa por ese sólo hecho que ella haga parte de la rama judicial, pues se trata de una relación funcional que en nada compromete la estructura orgánica de esta rama del poder público.

Al ser indiscutible, entonces, que los jueces penales militares no tienen por qué hacer parte de la rama judicial, esta Corporación deberá declarar la inexequibilidad del literal f) del artículo 11 bajo revisión”. ( Destaca la Sala con negrilla ) Posteriormente la misma Corporación, en sentencia C-368/00, mediante la cual se pronunció respecto de la exequibilidad del art. 608 de la ley 522 de 1999, nuevo Código Penal Militar, consideró que sólo es dable la existencia de una ley estatutaria de la administración de justicia, la cual podría ser adicionada en materia penal militar. Según el articulo 8° del decreto 1214 de 1990, los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional no pertenecían a la carrera administrativa sino que eran de libre nombramiento y remoción; tal precepto fué declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C - 356 de 1994, en los siguientes términos: “Si el propio constituyente dispuso la existencia de una carrera especial para el personal militar que tiene a su cargo las labores principales del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, no puede la ley, como lo hace el artículo 8o. en comento, excluir de la Carrera Administrativa general, al personal civil de las mismas entidades, no asimilándolos a la carrera especial. Así resulta contraria la norma al mandato del bloque constitucional sobre carrera.” ( Se resalta ) Posteriormente el artículo 5° de la ley 443 de 1998, al clasificar los empleos “de los organismos y entidades regulados por la presente ley”, incluyó como de libre

nombramiento y remoción, en la administración central del nivel nacional, los de Juez de Instrucción Penal Militar y Auditor de Guerra, los que tenían igual calificación en el artículo 33 del decreto 1562 de 1990, reglamentario del Código Penal Militar, el cual disponía : “El nombramiento, remoción y traslado de los Jueces de Instrucción Penal Militar los efectuará líbremente el Gobierno Nacional. Los de Auditores de Guerra (…) también líbremente, el Ministerio de Defensa Nacional”. ( Negrillas de la Sala ) 2 La calificación de los empleos de Juez de Instrucción Penal Militar y Auditor de Guerra contenida en el artículo 5° de la ley 443 de 1998, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C - 368 del 26 de mayo de 1999, y bajo el supuesto de que en la ley en mención “…se decidió incorporar al régimen de carrera administrativa al personal no uniformado del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, expresó en relación con el primero: “ La Constitución dispone que la justicia debe ser independiente y estar sometida únicamente a la ley. Ello implica que todos los órganos que administran justicia deben cumplir con estos requisitos. Así ocurre también con los distintos órganos de la justicia penal militar, tal como ya lo ha expresado esta Corporación en relación con la independencia que la debe caracterizar. Así las cosas, y dado que el régimen de carrera es uno de los mayores baluartes para la defensa de la independencia de los funcionarios, no se entiende por qué los jueces de instrucción penal militar

son definidos en la ley como de libre nombramiento y remoción, a pesar de que la regla general 2 Conforme al artículo 32 del decreto 1211 de 1990, “ el ingreso y el ascenso de los oficiales de las Fuerzas Militares se dispone por el Gobierno, y el de los suboficiales por los comandos de las respectivas fuerzas, de acuerdo con las normas del presente estatuto ”. La obtención de grados, está sometida además de la aprobación de cursos, a que el aspirante sea propuesto por el director o comandante de la respectiva escuela ( art. 42 ) o de la junta asesora del Ministerio de Defensa ( art. 50 ); los de generales y oficiales de insignia, conferidos por el gobierno, se someten a la aprobación del Senado ( art. 44 ). para los funcionarios y empleados judiciales es la de pertenencia a la carrera, regla que también se aplica a sus equivalentes en la justicia ordinaria, los fiscales. Los jueces de instrucción penal militar no desempeñan tareas de dirección política u orientación institucional, ni funciones que requieran de una relación especial de confianza. Evidentemente, sus labores son estrictamente judiciales. Y si bien la Carta Política autoriza la existencia de una jurisdicción penal militar aparte de la jurisdicción ordinaria, ello no significa que la justicia penal militar pueda sustraerse de los principios propios de la administración de justicia, tal como el de que los funcionarios judiciales deben ser independientes. Así las cosas, no existe ningún argumento que justifique su exclusión del régimen de carrera administrativa. Por tanto, se declarará la inconstitucionalidad de la clasificación del cargo de juez de instrucción penal

militar como de libre nombramiento y remoción”. En punto al cargo de auditor de guerra, sostuvo la Corte: “Los auditores de guerra no ejercen labores de dirección. Su actividad se limita a prestar asesoría jurídica a los jueces militares y a presentar proyectos de decisión, tareas que no comportan funciones de conducción. Ahora bien, para cumplir la función de juez penal militar no se exige el título de abogado. Esto indica que estos jueces están supeditados en muchos aspectos de su labor a los conceptos y propuestas que les presenten los auditores. Ello implica que la relación entre el juez penal militar y el auditor de guerra debería entrañar extrema confianza y que, por lo tanto, cada juez debería poder contar con un auditor que le brindara seguridad, argumento que conduciría inexorablemente a la determinación de que este tipo de cargos debe ser de libre nombramiento y remoción. Con todo, el diseño de la justicia penal militar permite llegar a una conclusión distinta. Como se observa en los artículos 329 y siguientes del Código Penal Militar, la función de juez penal militar de primera instancia es desempeñada por diferentes oficiales superiores de las distintas armas, en relación con sus subordinados. Eso significa que esta función judicial es ejercida por un amplio número de oficiales superiores, para los cuales es ésta una labor accesoria a la de sus funciones de mando. Precisamente por eso, se ha creado para cada arma un equipo de asesores jurídicosde auditores de guerra - , que tiene por función brindar consejo a todos los oficiales superiores que en un momento determinado deban cumplir el papel de jueces penales militares. Estos asesores se distribuyen entre los distintos jueces, mediante sorteo y de acuerdo con el número de

procesos que estén a cargo de cada uno. Los auditores de guerra conforman un equipo que presta su consejo jurídico a los distintos oficiales encargados de juzgar penalmente a sus subordinados. Ellos son distribuidos de manera diferente entre los jueces, para prestarles su asesoría jurídica. Estas dos circunstancias permiten deducir que no se exige una relación de confianza especial entre el juez y el auditor. Las Fuerzas Armadas han previsto un mecanismo institucional de asesoría jurídica para los oficiales superiores que deben desempeñar en un momento determinado el papel de jueces penales militares. Para ello han creado un cuerpo de auditores, cuyos miembros se distribuyen de manera variable entre los distintos jueces, a través del azar. Si ello es así, no se requiere que exista una confianza especial entre el juez y el auditor, puesto que la relación entre los dos se deriva de una situación institucional. Las Fuerzas Armadas han de velar para que los auditores que contraten sean abogados muy calificados, de manera que puedan prestar una buena asesoría a los jueces penales militares. Obviamente, para lograr este propósito, lo más indicado es proveer estos cargos mediante el sistema del concurso y garantizarle a esos funcionarios las condiciones de la carrera administrativa. Por lo tanto, se declarará la inconstitucionalidad de la clasificación del cargo de auditor de guerra como de libre nombramiento y remoción.” ( Se resaltó ) La consecuencia jurídica de la inexequibilidad del precepto que calificaba los empleos de Juez de Instrucción Penal Militar y Auditor de Guerra como de libre nombramiento y remoción, es hacer desaparecer respecto de ellos la fuente

legal que los exceptuaba del régimen de carrera, quedando así sometidos al ordenamiento general de la carrera administrativa fundamentado en el artículo 125 constitucional, conforme al cual los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y el ingreso a los cargos y ascenso en los mismos se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; régimen general de carrera que - por lo demás - resulta de ineludible aplicación ante la inexistencia, respecto de tales cargos, de disposiciones especiales de carrera para las fuerzas militares o la policía, o de normas de carrera dictadas en razón del desempeño de funciones judiciales, con fundamento en las previsiones especiales de la Constitución Política ( art. 116 de la C. P. ). Como efecto de la cosa juzgada constitucional, el poder de nominación que tenían diversos funcionarios respecto de los cargos de juez de instrucción penal militar y de auditor de guerra cesa y, por lo mismo, en adelante el ingreso a tales empleos deberá cumplirse mediante concurso. 3 Por consiguiente, el personal uniformado para ejercer uno de tales cargos deberá concursar y en caso de superar el concurso y posesionarse, asume todas las consecuencias normativas que se derivan de la carrera administrativa general, con la consecuencia de la separación necesaria de la carrera militar al ingresar a aquélla, pues no es posible en el estado actual de la legislación, incluida la constitucional, que concurran en una misma persona, dos regímenes distintos y en ocasiones contrapuestos, sujetos a normatividades completamente distintas,

que regulan las situaciones administrativas de forma completamente diferente. 4 Por esencia la actividad militar, de suyo jerarquizada ( decreto 1211 de 1990, art. 5° ) y sometida a la obediencia debida ( art. 91 de la C. P. ) y a la observancia del conducto regular, no se compadece con la estabilidad propia de la carrera administrativa y, además, no es dable refundir los regímenes general y especial de carrera, como para tomar aspectos de uno u otro y concluir que los empleos de que se trata, pueden ser desempeñados indistintamente por personal uniformado o no, por impedirlo, de una parte, el principio de inescindibilidad de la 3 El parág. del art. 6° de la ley 443 de 1998 dispone : “Cuando un empleo de libre nombramiento y remoción sea clasificado como de carrera administrativa, deberá ser provisto, mediante concurso, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha en que se opere el cambio de naturaleza. 4 El decreto 1211 de 1990 - reglamentado por decreto 989/92 - contiene el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, por el cual se regula su carrera profesional y sus prestaciones sociales. Por tanto regula las asignaciones, subsidios, primas, destinaciones, traslados, comisiones, licencias; la suspensión, retiro y separación. A su vez, los decretos 1212 y 1213 de 1990 - reglamentado por decreto 1022/92- , reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales y de agentes de la Policía Nacional. legislación y, de otra, los efectos de la cosa juzgada constitucional derivados de

la sentencia C - 368 de 1999. Precisamente en aplicación del principio de inescindibilidad, es evidente que no existe posibilidad de que un miembro de la fuerza pública concurse y se posesione del empleo de juez de instrucción penal militar o de auditor de guerra y mantenga tal calidad, y que además pudiera ser destinado o trasladado “… a otros cargos de su actividad militar, sin tener en cuenta las causales de retiro que contempla el artículo 37 de la ley 443 de 1998”, hipótesis a la que se refiere el punto B. de la consulta elevada a la Sala. De esta manera, si un uniformado concursa e ingresa a la carrera administrativa general, en uno u otro cargo de los mencionados, pierde sus derechos en la militar, pues la secuela necesaria al posesionarse en un cargo de carrera administrativa general, regulado por las normas propias de ella, distintas de las que gobiernan la actividad militar, es la acceder a un status predeterminado y definido normativamente en sus aspectos salarial, prestacional y disciplinario, incompatible con el propio de los militares en servicio activo. Asunto distinto es que el personal uniformado pueda desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción en el sector central o descentralizado de cualquier nivel, por estar contemplado en la ley tal evento ( comisiones ). En este caso, el militar activo mantiene su régimen, y sólo se suspenden determinadas materias, por el término de ejercicio del empleo respectivo. Así las cosas y como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad que la Corte Constitucional hizo de la calificación de libre nombramiento y remoción de los empleos de juez de instrucción penal militar y de auditor de guerra, se

concluye que el ingreso a los mismos, la permanencia en ellos y el ascenso, está sometido a los preceptos de la ley 443 de 1998, cuyo ámbito de aplicación comprende a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en las condiciones señaladas. La Sala Responde El acceso a los empleos de juez de instrucción penal militar y de auditor de guerra debe cumplirse mediante concurso, conforme a los preceptos que regulan la carrera administrativa general, contenidos en la ley 443 de 1998 y sus normas complementarias. Por consiguiente, el miembro de la fuerza pública en servicio activo que supere el concurso y se posesione en uno de tales cargos, asume el status de funcionario de carrera administrativa general, en las condiciones señaladas. Transcríbase al señor Ministro de Defensa Nacional. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE CESAR HOYOS SALAZAR

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTO TREJOS JARAMILLO Salvamento de voto

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Carrera Administrativa. Provisión mediante concurso de los empleos de auditor superior de guerra y juez de instrucción penal militar en las fuerzas militares. Discrepo de la mayoría de mis colegas, al concluir que existe la obligación para los miembros de la Fuerza Pública de retirarse del servicio activo al ingresar a la carrera administrativa general como auditores de guerra o jueces de instrucción

penal militar. La cuestión planteada consiste fundamentalmente en definir sí los militares que venían ocupando dichos cargos, por virtud de la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional de parte del texto del artículo 5º de la ley 443 de 1998, al quedar incluidos dentro de la norma general de carrera administrativa, podrían conservar su condición de militares activos. La ponencia, a cargo del suscrito afirmaba que la modalidad de ingreso por concurso no lo impide. La Constitución Política menciona la justicia penal militar como órgano que administra justicia (art. 116), la cual tiene a cargo el juzgamiento de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio y agrega que de ellos conocerán las cortes marciales o tribunales militares, “con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. Expresamente la propia Carta Fundamental advierte que tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro, disposición objeto del Acto Legislativo 2 de 1995 que precisó el texto del artículo 221 original de la Carta del 91 para indicar que no están excluidos los militares para formar parte de los organismos de juzgamiento correspondientes a la justicia penal militar. En pronunciamientos anteriores esta Sala ha advertido que la justicia penal militar está compuesta por militares activos, en retiro y por civiles pero en ningún caso podría aceptarse, por ser contrario a la letra y al espíritu de la Constitución que dicha justicia penal milita resulte conformada únicamente por civiles, al exigirse a

sus servidores la pertenencia a la carrera administrativa general. El Código Penal Militar o decreto 2550 de 1988 señala los requisitos para acceder a los cargos de auditor de guerra y juez de instrucción penal militar y los decretos 1211 de 1990 y 1212 del mimo año contienen normatividad que regula la carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la policía respectivamente. El primero de los decretos hace distinción entre los oficiales que tienen a su cargo responsabilidades de mando y logísticas, y oficiales, también activos, clasificados como “oficiales del cuerpo administrativo”, los cuales pueden desempeñarse en las tres armas, se exige el requisito del título profesional con formación universitaria y están escalafonados, “con el propósito de ejercer su profesión en las fuerzas militares”