CE-SC-RAD2004-N1531-2004

CONTRATO ESTATAL - Normatividad aplicable / CONTRATO DE CRÉDITO CONCESIONAL - Régimen aplicable / LICITACIÓN RESTRINGIDAProcedencia para adquirir bienes y servicios de gobierno extranjero. Requisitos. Marco legal NOTA DE RELATORÍA: El concepto en dos capítulos desarrolla diversos aspectos de orden legal que comprenden el contrato estatal y el contrato de crédito condicional. 1) Normatividad aplicable a los contratos estatales: 1.1) Régimen contractual general de las entidades estatales. 1.2) Naturaleza de las disposiciones aplicables. 1.3) Disposiciones específicas de la ley 80 para la celebración y ejecución de algunos contratos. 1.3.1) Respecto de los contratos estatales celebrados en el exterior. 1.3.2) Respecto de los contratos celebrados en Colombia. 1.3.3) Reglas especiales aplicables a los contratos celebrados con determinadas personas jurídicas extranjeras. a) Por el origen de la financiación y b) Por la calidad del contratista. 1.3.4) Limites. 1.3.5) Respecto de los contratos de empréstito. 2) Contratos de crédito concesional. 2.1)Noción general. 2.2) Proyecto de ley. 2.3) Otros aspectos generales respecto de los créditos concesionales. 2.3.1) Créditos concesionales bilaterales. Legislación comparada. 2.3.1.1) Créditos concesionales en la ley Española. Noción. 2.3.1.2) Condiciones. 2.3.1.3) Características. 2.3.1.4)

Fuente y documentación. 2.3.1.5) Importancia. 2.3.1.6) Esquema de riesgos de esta modalidad de financiación de gasto público. CONTRATO DE CRÉDITO CONCESIONAL - Concepto. Marco legal En la legislación colombiana no existe una definición de crédito concesional, pero lo que resulta absolutamente evidente es que se trata simplemente de una modalidad especial de ellos y, por lo mismo, estarán sometidos, desde el punto de vista de la reglamentación nacional, a las mismas normas y autorizaciones concedidas por la ley 80 antes mencionadas. El Acuerdo Stand-by celebrado por Colombia con el FMI de 2002 - diciembre 2 - prevé que “Un préstamo (otorgado por un organismo multilateral de crédito) será considerado concesional si tiene al menos una subvención de 35 por ciento en el momento de la aprobación del préstamo, utilizando la tasa de interés comercial de referencia (TICR) como tasa de descuento.” Puede afirmarse, entonces, que el gobierno nacional ha aceptado tal denominación para aquellos contratos de empréstito fuertemente subvencionados (en más de una tercera parte), esto es, otorgados en condiciones muy ventajosas y convenientes para el país. CONTRATO DE CRÉDITO CONCESIONAL - Régimen aplicable en virtud de cooperación o de gobierno a gobierno / EMPRÉSTITOS BILATERALES - De gobierno a gobierno. Documento CONPES Si bien es cierto que, el contrato de crédito concesional que se hace en desarrollo de un convenio internacional de cooperación con personas extranjeras de derecho público es una especie de contrato de financiamiento o de empréstito y, por lo

tanto, el Gobierno está expresamente autorizado por el artículo 13 de la ley 80 de 1993 para contratar bajo las condiciones que establezca el país prestatario, también lo es que, en primer lugar, se trata de una facultad y no de una obligación; y, en segundo lugar, que en su ejercicio, el Gobierno está en la obligación de analizar previamente los riesgos que se deriven de este tipo de operaciones, para luego tener en cuenta la orientación legal general de no condicionamiento (cuando es posible) y el alcance y fines de la cooperación que se presta. En lo atinente a los créditos concesionales de gobierno a gobierno, el documento CONPES que fije los lineamientos de la política para la contratación y ejecución de empréstitos bilaterales bajo la modalidad mencionada, se convierte en el primer paso para diseñar apropiadamente la política que el país deberá seguir para la negociación de los documentos fuente - tratados y convenios de cooperación económica - que contemplen créditos bajo esta modalidad, como de los contratos que de estos se deriven. LICITACIÓN RESTRINGIDA - Procedencia para adquirir bienes o servicios de país otorgante de crédito concesional. Marco legal / CONTRATO DE CRÉDITO CONCESIONAL - Procedencia para adquirir bienes o servicios del país otorgante del crédito. Normas que rigen la contratación / CONTRATO ESTATAL - Normas que rigen celebración de contrato de crédito concesional. Procedencia de licitación restringida Conforme a las consideraciones antes expuestas, resulta jurídicamente viable realizar licitaciones restringidas en las cuales participen solamente oferentes del país otorgante del crédito concesional, esto es, para adquirir bienes y/o servicios

de origen del país otorgante de dicho crédito. Con todo, por mandato legal, el gobierno nacional debe buscar que no se exija el empleo o la adquisición de bienes o la prestación de servicios de procedencia extranjera específica, o que a ello se condicione el otorgamiento. Si legalmente se celebran en el exterior, se regirán por la ley extranjera; pero su ejecución en Colombia, se rige por la ley colombiana. El artículo 13 de la ley 80 de 1993 faculta a las entidades públicas para acordar que el contrato celebrado con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda - se rijan por los reglamentos de tales entidades u organismos en lo atinente a los procedimientos de formación, adjudicación, cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes. Los incisos 2°, 3° y 4° del artículo 13 de la ley 80 de 1993 son normas de Derecho Internacional de solución de conflictos que otorgan a los contratantes facultades excepcionales para resolver eventuales problemas sobre la aplicabilidad de normas de diferentes Estados en los asuntos allí señalados, que, con independencia de su naturaleza privada o pública son de aplicación restrictiva. En consecuencia, la regla especial prevista en el inciso 4º que concede facultad excepcional a las entidades estatales para sustraerse de la aplicación nacional y reemplazarla por el reglamento del organismo internacional de que se trate, no puede extenderse a sujetos distintos de organismos multilaterales, personas jurídicas extranjeras de derecho público y organismos internacionales especiales (de cooperación, asistencia o ayuda). La estipulación en un contrato de crédito

concesional en la que se prevea la condición de entrega y destinación de recursos por el Gobierno prestamista para ser destinada a la compra de bienes y servicios originados en el país prestamista, se encuentra autorizada por la ley 80 de 1993 y, por tanto, no implica violación del régimen legal colombiano. Si se considera desfavorable, sencillamente debe procurarse la supresión de la condición o abstenerse de hacer uso de la cooperación o del empréstito.

NOTA DE RELATORÍA: Autorizada la publicación con oficio 12256 de 17 de abril de 2004.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Bogotá D.C., veintinueve ( 29 ) de enero de dos mil cuatro ( 2004) Radicación número: 1531

Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Referencia: Créditos concesionales bilaterales. Alcance del artículo 13 de la ley 80 de 1993.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público formula a la Sala los siguientes interrogantes: “1.- ¿Es posible que las entidades públicas colombianas realicen licitaciones restringidas, entendidas como aquéllas en las cuales sólo pueden participar como proponentes los residentes de un país específico, en el contexto de la ejecución de créditos bilaterales y de conformidad con lo establecido en los artículos 13, 21 y 40 de la ley 80 de 1993? En otros términos, ¿jurídicamente es viable adquirir bienes o

servicios, mediante la realización de un proceso de selección restringido a dichos bienes o servicios de origen del país otorgante del crédito concesional? 2.- ¿Cuál es el alcance del artículo 13 de la ley 80 de 1993, teniendo en cuenta los principios de selección y contratación objetiva de la citada ley, en los eventos en los cuales un contrato de empréstito-concesional incluya la exigencia del prestamista (mediante cláusula) de adquirir productos de origen de su país y de acogerse el prestatario a los reglamentos de tales entidades, en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes? 3.- ¿Puede ser considerado el artículo 13 de la ley 80 de 1993, como una norma de Derecho Internacional Privado, para efectos de determinar la colisión en la interpretación de la normativa aplicable a contratos comerciales que el Estado Colombiano suscriba con nacionales (particulares) del gobierno que provee la financiación otorgada mediante el crédito concesional? O si por el contrario, ésta es una norma de interpretación restrictiva para todos los efectos del inciso 4° del citado artículo? 4.- ¿Se presenta violación al régimen legal colombiano, en materia de competencia, transparencia y selección objetiva, en el evento de estipularse en un crédito concesional, por medio de una cláusula - la condición por la cual la entrega y destinación de los recursos por parte del Gobierno prestamista al gobierno prestatario, sea destinada a la compra de bienes y servicios originarios del país que otorga el crédito?” Al efecto precisa que la Subdirección de Crédito del Departamento Nacional de

Planeación está elaborando un documento CONPES para fijar los lineamientos de política para la contratación y ejecución de empréstitos bilaterales; la utilización de esta fuente de financiación ha sido baja por cuanto, por lo general, el financiamiento bilateral está atado a la compra de bienes y servicios del país oferente, lo que implica un proceso de selección restringido; el actual Gobierno tiene interés en utilizar este tipo de fuente, por cuanto sus condiciones financieras son más favorables que las de la banca multilateral y comercial y porque es afín al nuevo memorando de entendimiento firmado por Colombia con el Fondo Monetario Internacional; en la actualidad se tienen ofrecimientos bilaterales de países como España, Corea, China y Japón. Se hace referencia a los artículos 13, 21 y 40 de la ley 80 y 33 y 34 del decreto 2681 de 1993 y se resalta cómo éste último consagra que en los contratos de empréstito o en cualquier otra forma de financiación que se contrate con organismos multilaterales, se podrán incluir las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución Política o a la ley. Destaca además el contenido del inciso cuarto del artículo 13 de la ley 80 para precisar que “El primer supuesto se refiere taxativamente a contratos financiados con fondos de organismos multilaterales lo cual lleva a concluir, que ellos no comprenden los créditos bilaterales-concesionales. El segundo caso corresponde a los ‘contratos celebrados con personas extranjeras de derecho público’ dentro de las cuales se encuentran los gobiernos extranjeros. En este sentido, los contratos de suministro o prestación de servicios se suscriben con este tipo de

entidades (gobierno extranjeros), - situación que es regulada por la norma en comento - ; la contratación con particulares residentes o nacionales de los países cuyos gobiernos proveen la financiación, no está comprendida en el segundo supuesto.” (El resaltado es del texto) Y agrega: “La norma en estudio establece la posibilidad de exceptuar algunos aspectos del régimen ordinario de contratación pública, referida a los acuerdos suscritos con personas extranjeras de derecho público, organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, al reconocer que dichas entidades pueden estar sujetas a la normatividad externa o interna exigida para el cumplimiento de determinados requisitos en la formación de los contratos o la ejecución de los mismos, entre otros aspectos. En este último evento, lo que se está permitiendo es la posibilidad de incorporar cláusulas relativas a la formación, ejecución, cumplimiento, pago y ajustes, las cuales corresponden a situaciones posteriores a la adjudicación.” Luego de transcribir los artículos 40 de la ley 80 y 33 del decreto 2681, hace referencia al artículo 21 de la ley en cita, relativo al tratamiento y preferencias de las ofertas nacionales y anota: “Como se observa, en este caso la norma se refiere exclusivamente a los contratos relacionados con la financiación proveniente de organismos multilaterales, con lo cual se verifica que el alcance de este tipo de excepciones tiene una dimensión diferente, dependiendo de la naturaleza de la entidad. Es posible que algunas de las excepciones contempladas en el referido artículo 13, sólo sean aplicables a los contratos suscritos

con entidades de naturaleza multilateral y no con personas de carácter privado. En este sentido, pensamos que la celebración de licitaciones restringidas no puede encontrar fundamento en la excepción de que trata el inciso cuarto (art. 13 inciso 4° ley 80 de 1993) anteriormente citado, en razón de la naturaleza de la entidad contratante. En conclusión, debe estudiarse si la incorporación de una cláusula que restrinja la licitación a los residentes de un determinado país, se enmarca dentro de las excepciones taxativamente autorizadas por la norma.” Finalmente manifiesta, en forma expresa, que el propósito de la consulta es determinar si tratándose de créditos concesionales bilaterales ( de gobierno a gobierno ) desde el punto del vista del ordenamiento jurídico interno, es viable que la realización de los respectivos procesos de selección, se restrinja a los bienes o servicios de origen del país otorgante del crédito concesional. En orden a absolver la consulta formulada, la Sala estima necesario el desarrollo de los siguientes temas:

1. Normatividad aplicable a los contratos estatales: 1.1.- Régimen contractual general de las entidades estatales. 1.2. Naturaleza de las disposiciones aplicables. 1.3. Disposiciones específicas de la ley 80 para la celebración y ejecución de algunos contratos. 1.3.1. Respecto de los contratos estatales celebrados en el exterior 1.3.2. Respecto de los contratos celebrados en Colombia 1.3.3. Reglas especiales aplicables a los contratos celebrados con determinadas personas jurídicas extranjeras. a) Por el origen de la financiación b) Por la calidad del contratista

1.3.4. Limites.

1.3.5. Respecto de los contratos de empréstito.

2. Contratos de crédito concesional. 2.1. Noción general. 2.2. Proyecto de ley 2.3. Otros aspectos generales respecto de los créditos concesionales. 2.3.1. Créditos concesionales bilaterales - legislación comparada. 2.3.1.1. Créditos concesionales en la ley Española.-

Noción 2.3.1.2. Condiciones. 2.3.1.3. Características 2.3.1.4. Fuente y documentación. 2.3.1.5. Importancia 2.3.1.6. Esquema de riesgos de esta modalidad de financiación de gasto público.

3. Conclusión. Régimen aplicable a los contratos de créditos concesionales.

Desarrollo 1.- Normatividad aplicable a los contratos estatales. La composición, naturaleza y contenido de las normas que regulan o que les son aplicables a los contratos estatales es muy compleja razón por la cual, antes de absolver la consulta planteada, la Sala estima conveniente hacer las siguientes breves precisiones: 1.1.- Régimen contractual general de las entidades estatales - La actividad contractual de las entidades estatales por disposición constitucional se encuentra sujeta al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (art. 150 in fine) y a la ley Orgánica de Presupuesto, norma ésta que regula la capacidad - competencia - de los organismos y entidades estatales para contratar (art. 352). El Estatuto General, expedido mediante la ley 80 de 1993 - sin perjuicio de

las disposiciones especiales y de los tratados internacionales incorporados al derecho interno -, contiene las reglas y principios que rigen los contratos que celebren las entidades estatales (arts. 1º y 2º) 1. 1.2.- Naturaleza de las disposiciones aplicables.- Los artículos 13 y 40 de la ley 80 remiten a la legislación civil y comercial para establecer la regulación de los contratos conforme al derecho privado y, por tanto, tales serán las normas que rijan el modo de cumplimiento de sus obligaciones y el alcance prestacional de las mismas, de acuerdo a su contenido y a su esencia y naturaleza (art. 40), sin perjuicio de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, la aplicación de las disposiciones comerciales y civiles no es absoluta, en tanto el propio estatuto prevé algunas reglamentaciones típicamente administrativas que son de forzoso acatamiento como, por ejemplo, las relacionadas con los principios de economía, transparencia y las relativas a los mecanismos de selección objetiva de los contratistas en condiciones de igualdad, publicidad e imparcialidad (arts. 23 y 24), los poderes excepcionales de la administración para interpretar, modificar, terminar o liquidar unilateralmente el contrato o la potestad de declarar la caducidad (art. 14), la regulación de algunos contratos en particular (art. 32) y otras muchas materias previstas expresamente en la ley. 1.3.- Disposiciones específicas de la ley 80 para la celebración y ejecución de algunos contratos.- En el articulado de esta ley se encuentran determinadas previsiones especiales relacionadas con algunos contratos en particular. Dentro de 1 Ley 489/98: “Art. 81. Régimen de los actos y contratos. (...) Los contratos que celebren los

establecimientos públicos se rigen por las normas del Estatuto contractual de las entidades estatales contenido en la Ley 80 de 1993 y las disposiciones que lo complementen, adicionen o modifiquen, sin perjuicio de lo dispuesto en las normas especiales ; Art. 93. Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales; Art. 94. Asociación de las empresas industriales y comerciales del Estado. (...) 4. Régimen jurídico. El funcionamiento y en general el régimen jurídico de los actos, contratos, servidores y las relaciones con terceros se sujetarán a las disposiciones del derecho privado, en especial las propias de las empresas y sociedades previstas en el Código de Comercio y legislación complementaria; Cap.

1. Ejercicio de funciones administrativas por particulares. Art. 111. Requisitos y procedimientos de los actos administrativos y convenios para conferir funciones administrativas a particulares (...) 112.

Régimen jurídico de los actos y contratos. (...) Igualmente si se celebran contratos por cuenta de las entidades privadas, los mismos se sujetarán a las normas de contratación de las entidades estatales. ” tales normas y en cuanto interesa a la consulta formulada, el estatuto general de contratación consagra algunas reglas específicas, entre ellas las contenidas en los artículos 13, 21 y 40, los cuales prescriben:

“Artículo 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera. Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes”. “Artículo 21. DEL TRATAMIENTO Y PREFERENCIA DE LAS OFERTAS NACIONALES. Las entidades estatales garantizarán la participación de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, en condiciones competitivas de calidad, oportunidad y precio, sin perjuicio del procedimiento de selección objetiva que se utilice y siempre y cuando exista oferta de origen nacional. “Cuando se trate de proyectos de inversión se dispondrá la desagregación tecnológica. En los contratos de empréstito y demás formas de financiamiento, distintos de los créditos de proveedores, se buscará que no se exija el empleo o la adquisición de bienes o la prestación de

servicios de procedencia extranjera específica, o que a ello se condicione el otorgamiento. Así mismo, se buscará incorporar condiciones que garanticen la participación de oferentes de bienes y servicios de origen nacional. En igualdad de condiciones para contratar, se preferirá la oferta de bienes y servicios de origen nacional. “(…)” “Artículo 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley. PARÁGRAFO. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento

(50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.” (Las negrillas son de la Sala ) En síntesis, las disposiciones transcritas disponen que: 1.3.1. Respecto de los contratos estatales celebrados en el exterior.- Por lo general, la contratación del Estado y de las entidades estatales se sujetan a la legislación colombiana indicada en el inciso 1º del artículo 13 y en el inciso 1° del artículo 40 de la ley 80 de 1993 y normas concordantes, porque dichas entidades, por su carácter estatal - incluidas las territoriales - suelen celebrar sus contratos en Colombia para lograr mejor los fines del Estado, razón por la cual dichos actos se encuentran sometidos al régimen jurídico colombiano (arts. 1º, 2º y 4º de la C. P.). Sin embargo, la ley prevé la eventualidad de que una entidad de las sometidas al estatuto de contratación estatal, requiera la celebración de alguno o algunos de sus contratos en el extranjero. Cuando ello ocurra, la ley autoriza explícitamente la posibilidad de que se de aplicación a la ley extranjera, cuando el contrato también se ejecuta en el extranjero (art. 13, inc. 2º ); pero si se celebra en el exterior y se ejecuta en Colombia, la celebración se regula por la ley extranjera, pero la ejecución por la colombiana (arts. 13 ibídem ley 80 y 865 C. Co.). 1.3.2. Respecto de los contratos celebrados en Colombia.- Si estos contratos también se ejecutan en Colombia, se rigen

integralmente por la ley colombiana (art.13, inc. 1º), pero si deben ejecutarse en el extranjero, ambos aspectos pueden someterse en el contrato a la ley extranjera (art. 13, inc.2º) o, en su defecto (a falta de pacto expreso), se rigen en parte por la ley colombiana (en cuanto a la celebración) y en parte por la extranjera (en cuanto a su ejecución). 1.3.3. Reglas especiales aplicables a los contratos celebrados con determinadas personas jurídicas extranjeras-. En virtud de disposición expresa se autoriza a las entidades estatales colombianas para someter el contrato estatal a celebrarse a las normas contenidas en los reglamentos de entidades extranjeras en cuanto a los procedimientos de formación y adjudicación, y a las cláusulas, sobre ejecución, cumplimiento, pago y ajustes (arts. 13, 21 y 40) Esta especial facultad encuentra su fundamento en la necesidad y el deber que tiene el Estado Colombiano (art. 9º de la C. P.) y, por su conducto, las entidades estatales, de incorporarse al concierto de la contratación internacional para aprovechar todos sus recursos y disponibilidades financieras y tecnológicas, pero dentro de la regulación general prevista para todos los Estados usuarios, que por su generalidad y espíritu de cooperación y solidaridad internacional, son uniformemente más favorables y benéficas, lo cual suele encontrarse recogido en los llamados “reglamentos”. Sin embargo, esta facultad o especial autorización se encuentra limitada claramente a los siguientes grupos de contratos, en los cuales resulta determinante la calidad del cocontratante y el origen

de los fondos de financiamiento: a) Por el origen de la financiación: a cualquiera clase de contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito. b) Por la calidad del contratista: a los contratos celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, independientemente de la clase de contrato de que se trate; de este modo, los contratos celebrados con personas extranjeras de derecho público, pueden comprender toda clase de contratos, entre ellos los de empréstito o financiamiento, suministro, compraventa, prestación de servicios, agencia para contratación, mandato, obra pública, etc., pues lo que determina la normatividad aplicable –se reiteraes la calidad del sujeto cocontratante. En consecuencia, es claro, que esta facultad no es aplicable ni puede extenderse a los contratos celebrados con entidades extranjeras de derecho privado. En igual sentido, los contratos que se celebren con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional también pueden ser de diversas clases siempre que, desde luego, se enmarquen dentro de los fines de cooperación, asistencia o ayuda, tales como los de prestación de servicios, donaciones, comodatos etc. 1.3.4. Límites. La mencionada autorización o facultad encuentra otros límites naturales, como son: a) Orden público en la ley 80.- Esta limitación se encuentra consagrada en forma general cuando exceptúa de la aplicación del régimen privado “las materias particularmente previstas en esta ley” (art.13, inc. 1º), y en forma particular en el artículo 40, al exigir que

no se viole la Constitución o la ley. De allí que en contra de este Orden Público tampoco se aplica el régimen de excepción en el campo internacional. Por consiguiente, cuando se hayan de aplicar los reglamentos de las entidades extranjeras en los casos específicamente autorizados por la norma, deben respetarse todas aquellas disposiciones internas que respondan al concepto de orden público de trascendencia internacional. Así, por ejemplo, tienen esta trascendencia las normas que señalan quienes son “entidades estatales”, porque se trata de un reconocimiento jurídico del sujeto de manera general, en lo nacional e internacional. b) Provenientes de los convenios internacionales.- Así mismo, existiendo convenios internacionales, especialmente los de financiación o de cooperación, también se hace indispensable tener en cuenta sus limitaciones, restricciones o prohibiciones, pues al haber sido suscritos y aprobados por Colombia, tienen una jerarquía normativa superior a la ley común (arts. 189, num.2, 224 y ss., 150, num. 14 de la C. P.), como la ley 80 de 1993 y, desde luego, a la facultad contractual derivada de ésta. Por lo tanto, también deberá ser confrontado el contrato a celebrarse con el convenio de cooperación internacional que se desarrolla, el cual puede contener algunos límites no sólo por la materia, que por lo general es especializada (educativa, social, etc.), sino con otro tipo de regulaciones (como las fiscales, aduaneras). c) Orden Público Constitucional.- Además, se hace indispensable confrontar el contrato materia de la financiación y la ley aplicable con la normatividad constitucional, la que si bien es cierto admite la libertad contractual del Estado, también contiene normas de orden

público que deben ser tenidas en cuenta, como las que reconocen a Colombia como un Estado Social de Derecho constituido como República Unitaria. 1.3.5. Respecto de los contratos de empréstito. De conformidad con el numeral 1° del artículo 24 de la ley 80 de 1993, “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concursos públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: “a) (…) “b) Empréstitos “c) (…)”. La excepción señalada tiene un fundamento claro toda vez que la entidad que busca un empréstito o crédito no puede pretender que las entidades financieras, nacionales o internacionales, públicas o privadas, tengan que someterse a unas reglas señaladas por el estatuto interno colombiano a fin de otorgar el crédito correspondiente. Tal excepción, además, se complementa con la disposición del artículo 21, inciso tercero de la ley antes trascrito, en cuya virtud se reconoce que cuando el país o una de sus entidades está buscando crédito , puede verse sometida a algunos condicionamientos o exigencias de la entidad prestamista y, por ello, recomienda a la entidad solicitante del crédito que busque en lo posible que no se exija el empleo o la adqui