CE-SC-RAD2004-N1563-2004

CONFLICTO DE INTERESES - Requisitos para que se configure. Proyecto de ley de carrera administrativa / CARRERA ADMINISTRATIVA - Aprobación de proyecto de ley por congresistas: no se configura conflicto de intereses / CÁMARA DE REPRESENTANTES - Intervención en trámite de ley general no genera conflicto de intereses El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública expresa que algunos representantes a la Cámara han manifestado impedimento para debatir y aprobar el proyecto de ley que regula el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y contiene otras disposiciones. por considerar que pueden estar incursos en causal de conflicto de intereses al “tener familiares trabajando en la administración pública de los órdenes nacional o territorial”. Al efecto pregunta a la Sala si se configura conflicto de intereses para que los representantes a la Cámara debatan y voten el proyecto de ley en mención. Sobre el particular la Sala responde que Dada la generalidad del articulado del proyecto “por el cual el cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones” se concluye que no se vislumbra que exista conflicto de intereses para que los representantes a la Cámara puedan debatirlo y votarlo.

NOTA DE RELATORÍA: 1) Concepto 1170 de 3 de febrero de 1999. Sala de Consulta. Ponente: Dr. César Hoyos Salazar. 2) Autorizada la publicación con oficio 2004EE2756 de 01 de abril de 2004.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Bogotá, D. C., marzo treinta ( 30) de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 1563

Actor: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Referencia: Congresistas. Conflicto de intereses. Debates proyecto de ley de

carrera administrativa El señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública expresa que algunos representantes a la Cámara han manifestado impedimento para debatir y aprobar el proyecto de ley que regula el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y contiene otras disposiciones - aprobado en la Comisión Séptima y cuya discusión en la plenaria fue aplazada para el presente período legislativo - por considerar que pueden estar incursos en causal de conflicto de intereses al “tener familiares trabajando en la administración pública de los órdenes nacional o territorial”. Al efecto pregunta a la Sala si se configura conflicto de intereses para que los representantes a la Cámara debatan y voten el proyecto de ley en mención. La Sala considera El artículo 182 ibídem - en concordancia con el artículo 268.6 de la ley 5ª de 1992 -ordena a los congresistas poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en los asuntos de su competencia y defiere a la ley determinar lo relativo a los conflictos de intereses y a las recusaciones. A su vez los artículos 83 y 133 de la Carta, respectivamente, disponen que las actuaciones de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buen fe y que los miembros de los cuerpos

colegiados de elección directa representan al pueblo y deben actuar consultando la justicia y el bien común. Corresponde a la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista conocer del conflicto de interés y de las violaciones al régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los Congresistas - art. 59 ley 5ª /92 -. La investidura la pierden los congresistas , entre otras causas, por violación del régimen de conflicto de intereses - art. 183.1 ib -. La ley 5ª de 1992 - reglamento del Congreso - establece que el Congreso de la República está integrado por el Senado y la Cámara de Representantes y que sus miembros representan al pueblo, quienes deberán actuar consultando la justicia y el bien común, razón por la cual son responsables ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura - arts 7° y 263 -. Dispone el artículo 286 de la ley en cita 1: “Aplicación. Todo Congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.” El artículo 16 2 de la ley 144 de 1994 consagra: “Conflicto de intereses. Definición: Los Congresistas que dentro del año inmediatamente anterior a su elección hayan prestado servicios remunerados a gremios o personas de

derecho privado sobre cuyos intereses o negocios incidan directamente actos que se encuentren al estudio del Congreso, deberán comunicarlo por escrito a la Mesa Directiva de la respectiva Corporación para que, decida si los Congresistas 1 Consulta 1.170 de febrero 3/99: “Ahora bien, la ley 5ª de 1992 que constituye el reglamento del Congreso y tiene naturaleza de ley orgánica, consagra dentro del Título II dedicado a disposiciones comunes al Senado y a la Cámara de Representantes, el capítulo undécimo referente al Estatuto del Congresista, y en él la sección cuarta, titulada “Conflicto de Intereses”, lo cual haría pensar que ésta contendría “el régimen” del conflicto de intereses; sin embargo, al analizar sus disposiciones, los artículos 286 a 295, se deduce por su precariedad y falta de precisión, que no es un verdadero régimen, una regulación de la materia, sino el establecimiento de una norma sustantiva de impedimento para los congresistas y otras de carácter adjetivo para dejar constancia en la corporación de los intereses privados de los congresistas, manifestar el impedimento o efectuar la recusación ante un proyecto concreto.” 2 Ver sentencia C247/95. // En cuanto al alcance del artículo 16 de la ley 144 de 1994 consideró la Sala que se remite a la modalidad de los intereses privados a que alude el reglamento del Congreso, sin determinar el contenido de la noción de “conflicto de intereses” ni explicar que se entiende por él. _ Rad. 1170 de feb. 3/99. aludidos deben abstenerse de participar en el trámite y votación

de dichos actos Y los artículo 40 y 48.17 de la ley 734 de 2002 - Código Disciplinario Único 3establecen: “Artículo 40. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido. Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (...) 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad 4 y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.” El proyecto de ley No. 216/03 Cámara y su acumulado No. 262/03 Cámara - “por el cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones” -. Revisado el texto del proyecto - aprobado en primer debate por la Cámara en sesión del 19 de junio de 2003 - se establece que su objeto es el de regular el sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia públicaart. 1°; desarrolla los principios

de la función pública - art. 2°; establece el campo de aplicación, señalando específicamente los servidores públicos sujetos a su régimenart. 3°; define que son sistemas específicos de carrera administrativa y los enumera - art. 4°; clasifica los empleos públicos - art. 5°; reglamenta la Comisión Nacional del Servicio Civilarts. 6° a 13; regula los órganos de dirección y gestión del empleo y la gerencia públicaarts. 14 a 16; provee respecto de los instrumentos de ordenación del empleo público - arts. 17 y 18 -, de la estrucura del empleo público - arts. 19 a 22 -, del ingreso y el ascenso al empleo público - arts. 23 a 26 y a los empleos de carrera - arts. 27 a 35 ( procesos de selección o concursos y registro público de carrera administrativa ), de la capacitación y evaluación del desempeño - arts. 36 a 40 -, el retiro de los empleados públicos - arts. 41 a 46, los principios de la gerencia pública en la administración - arts. 47 y 48; finalmente contiene dos capítulos, uno de disposiciones generales y otro de disposiciones transitoriasarts. 51 a 56. El artículo 57 regula la vigencia de la ley. A términos del artículo 4º del Código Civivl la “ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar.”, noción que enmarca el proyecto de ley puesto a consideración de la Cámara, dado que reglamenta plena e integralmente y, por principio de manera general, la materia

relativa a la función pública en los aspectos señalados y, por tanto, se está en presencia de un estatuto que abarca la normatividad para todos cuantos - sin 3 Ver arts. 23 y 36. 4 Ver sentencia C391/02. excepción - aspiren a vincularse a la administración, por tanto no se vislumbra en el articulado que las materias objeto de reglamentación, previstas expresamente en la Carta Política, permitan deducir favorecimiento a persona alguna en particular o a un grupo de ellas. En efecto, corresponde al Congreso dictar las leyes, entre ellas, las que regulan el ejercicio de las funciones públicas y proveer lo pertinente al ingreso a los cargos de carrera; el ascenso en los mismos se produce en cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; además el retiro se hará por las causales previstas en la Constitución y en la ley, todo conforme a lo dispuesto en los artículos 114, 150. 23, 122, 123, 124, 125 de la Constitución. Es decir, se está en presencia de una atribución propia e ineludible del Congreso, que en el pasado se ha ejercido sin objeción alguna dado que, ahora como en el pasado, se trata de disponer por vía general sobre una materia, lo cual descarta el peligro de consagrar privilegios inadmisibles a favor de personas determinadas o un grupo de ellas. Valga recordar que dentro de los caracteres de la ley es dable destacar los de generalidad, abstracción e impersonalidad, los cuales se cumplen a cabalidad en el caso del proyecto de ley en cuestión, pues, se repite, no aparece por parte

alguna que se estén regulando situaciones particulares, sino que, por el contrario, el texto analizado constituye un cuerpo armónico que contiene un estatuto de carrera administrativa con la correlativa regulación del instituto del empleo público, cuya adopción es imperiosa para ordenar el ingreso y acceso a la administración pública, en condiciones de igualdad de oportunidades, principio garantizado de manera suficiente en el artículo 27. Es atributo esencial de ley asegurar la igualdad de trato, sin discriminaciones injustificadas. De otra parte, no sería viable pervertir el alcance de la generalidad de la ley para terminar anulando toda manifestación de la función legislativa, en la medida que toda disposición por tal carácter incide directa o indirectamente en situaciones particulares, incluso de los propios congresistas, sin que pueda afirmarse que por tal hecho se incurra de plano en conflicto de intereses. La Sala, el 3 de febrero de 1999 - Consulta radicada bajo el No. 1170 - en relación con el tema del conflicto de intereses de los congresistas advirtió que el artículo 286 de la ley 5ª de 1992 “emplea la expresión general ‘interés directo’ sin entrar a definirla ni a precisar su alcance, debiendo ser, por tanto, analizada en cada caso particular. También sostuvo que el Constituyente al establecer el principio de imparcialidad en la participación en los debates y las votaciones de los asuntos sometidos a su consideración, persiguió impedir toda circunstancia que afectara tal principio o pudiera influir en el criterio del congresista, alejándolo de los postulados de la justicia y el bien común, criterios que hoy se reiteran.

No aparece, a juicio de la Sala, norma alguna destinada a conferir un provecho concreto o directo, específico, a los parientes de los congresistas, de manera que pudiera configurarse el impedimento por razón de un evidente conflicto de intereses. La Sala reitera lo expresado con anterioridad sobre el mismo punto en la Consulta 1170: “La Sala ha concluido que la incidencia natural y general de las leyes, no puede constituirse necesariamente en causal de impedimento pues de ser ello así la labor parlamentaria resultaría imposible; solo cuando de ella se deriven beneficios particulares tangibles para un determinado parlamentario, los cuales no se observan en el caso que se estudia” 5. En el mismo orden de ideas, el magistrado Carlos Betancur Jaramillo hizo estas precisiones: “El conflicto de intereses únicamente podrá darse cuando el congresista pretenda con su actuación favores o ventajas personales para sí o sus parientes, que no se les reconocen a los demás…Quiere el constituyente evitar, al prever la ocurrencia del conflicto de intereses, que el congresista con su accionar haga prevalecer su interés personal o familiar sobre el general que debe acatar y promover. Busca acabar con las ventajas personales distintas a las que se predican de la generalidad” 6. Se resalta que la prohibición genérica del artículo 126 de la Carta de los servidores públicos para nombrar empleados a personas con las cuales tengan parentesco en los grados allí mencionados o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente o para designar personas vinculadas con servidores públicos competentes para intervenir en su designación, contiene la

siguiente salvedad : “Se exceptúan de lo previsto en este articulo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos”7, precepto que muestra la confianza del Constituyente en la imposibilidad de generar prerrogativas particulares en desarrollo de un sistema técnico de administración de personal como la carrera administrativa, proceso marcado por la objetividad en la selección, la cual depende exclusivamente del mérito comprobado de los concursantes. Ahora bien, la jurisprudencia relativa al respeto de los derechos adquiridos por las servidores inscritos en carrera y las disposiciones constitucionales vigentes que los protegen, descartan toda posibilidad de desmejora de las condiciones actuales laborales, en particular de la estabilidad. Además el proyecto no contiene normas que pudieran interpretarse destinadas a mejorar aquellas, entre otras razones, por la aplicación de la ley hacia el futuro - art. 57 del proyecto -. La Sala responde Dada la generalidad del articulado del proyecto “por el cual el cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones” se concluye que no se vislumbra que exista conflicto de intereses para que los representantes a la Cámara puedan debatirlo y votarlo. Transcríbase al señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública. Igualmente, envíese copia a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República. 5 Sentencia de Sala Contencioso Administrativa, Consejo de Estado, 11 de junio de 1996, pág. 24. Rad. AC3472. 6 Aclaración de voto de la misma sentencia, págs. 2 y 3.

7 En igual sentido el parág. 1° del artículo 49 de la ley 617/00, modificado por la ley 821/03. FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE GUSTAVO APONTE SANTOS Presidente de la Sala Ausente con excusa

SUSANA MONTES DE ECHEVERRI AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala