CE-SC-RAD2005-N1341-2005

PLAZA DE MERCADO - Naturaleza jurídica. Requisitos para que un inmueble pueda ser considerado como plaza de mercado / MERCADO CUBIERTO DE SAN GIL - Naturaleza jurídica. Propietario La jurisprudencia reitera que las plazas de mercado entendidas como una especie de las enunciadas en los artículos 674 y 1005 del Código Civil, son bienes de uso público cuando son de propiedad del Estado, en especial de los municipios. Así mismo, que de conformidad con el decreto 929 de 1943, para que un inmueble pueda ser considerado como plaza de mercado debe reunir los siguientes supuestos: “- que sea del dominio o propiedad del municipio; - que exista afectación del mismo al uso público, sea de manera formal o de hecho, yque el uso efectivo y real del bien inmueble sea la distribución o venta de productos de primera necesidad. Los dos primeros son aspectos formales o jurídicos y el tercero de índole material o sustancial”. En el caso del Mercado Cubierto de San Gil, la destinación efectiva y real del inmueble fue la distribución o venta de productos de primera necesidad, finalidad que aún se mantiene, no es del dominio o propiedad del municipio –nunca lo fueni tampoco existió afectación al uso público. Su naturaleza jurídica es la de un bien fiscal, pues forma parte del patrimonio de una entidad pública, el Hospital San Juan de Dios. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS - Naturaleza jurídica. Incompetencia para crear entidades descentralizadas. Administración de bienes fiscales de su propiedad / EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - Bienes fiscales. Naturaleza y régimen jurídico aplicable La junta directiva del Hospital San Juan de Dios de San Gil, Empresa social del

Estado, no tiene competencia para crear ninguna clase de entidad descentralizada. Los inmuebles de propiedad del mencionado hospital, en los cuales se desarrollan actividades comerciales, tienen el carácter de bienes fiscales, no de uso público; aunque la junta directiva del hospital no tiene competencia para transformar una de sus dependencias en una empresa industrial o comercial del Estado, si la tiene para reglamentar la organización y funcionamiento de la entidad, en los términos consignados en la parte motiva. Las entidades públicas respecto de los bienes fiscales, de los cuales son propietarias, ejercen las atribuciones propias de los particulares y, por tanto, pueden enajenarlos, gravarlos, arrendarlos, etc. No hay lugar a la aplicación de régimen especial alguno para efectos de la administración de los bienes fiscales de propiedad del hospital; ellos, en su administración, están sujetos a las normas mencionadas, particularmente los artículos 195.6 de la ley 100 de 1993 y 16 del decreto 1876 de 1994. Dado que los bienes inmuebles donde funciona el denominado “Mercado Cubierto de San Gil”, son de propiedad exclusiva del hospital, el Concejo Municipal de dicha ciudad ni la Asamblea Departamental tienen competencia para pronunciarse acerca de su destinación.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal mediante auto del 19 de octubre de 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil uno (2001)

Radicación número: 1341

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Referencia: Empresas Sociales del Estado. Bienes fiscales. Naturaleza y régimen jurídico aplicable.

El señor Ministro del Interior, a petición del señor gerente del Mercado Cubierto de San Gil, formula a la Sala los siguientes interrogantes: “l. ¿Es competente la Junta Directiva de la empresa social del estado Hospital San Juan de Dios de San Gil, cuando (sic) actuando bajo el amparo y contenido de los estatutos vigentes en el Hospital y, en concordancia con lo establecido en el Reglamento Interno de funcionamiento vigente para la dependencia Mercado Cubierto de San Gil desde el año de 1.970, decide aprobar el Acuerdo número 026 de diciembre 14 de 1.999 mediante el cual ordena y oficializa la descentralización administrativa, financiera y presupuestal de dicha dependencia? 2. ¿No existiendo en Colombia una normatividad clara y precisa que regule la prestación de los servicios en las plazas de mercado, distinta a la establecida en el ordinal “e” del artículo 430 del C.S.T., es procedente asimilar para dichos servicios la definición de servicios públicos contemplada en el artículo 1° del Decreto Extraordinario número 753 de 1.956, teniendo en cuenta que estos servicios se han venido prestando por esta dependencia a nivel municipal, sin solución de continuidad y de manera regular y permanente desde el año 1.957? 3. ¿Siendo el Hospital San Juan de Dios de San Gil el único propietario de la plaza de mercado, tiene su Junta Directiva la competencia y facultad legal necesarias, para decidir sobre la transformación de la dependencia Mercado

Cubierto de San Gil en una empresa industrial y comercial del Estado en cumplimiento de los términos contemplados en el parágrafo 1° del artículo 17 de la Ley 142/94? 4. ¿Es procedente la adopción del régimen jurídico previsto en la Ley 142 de 1.994 y sus reglamentos para el nuevo ente Mercado Cubierto de San Gil? En caso contrario, cuál sería el régimen jurídico que lo rige? 5. ¿Siendo el patrimonio y dominio de los bienes muebles e inmuebles de la dependencia Mercado Cubierto de San Gil, de propiedad del Hospital San Juan de Dios (establecimiento público del orden departamental), es competencia de su Junta Directiva reglamentar que la Junta Directiva del ente Mercado Cubierto sea la misma Junta Directiva de la Empresa Social del Estado-Hospital San Juan de Dios de San Gil? 6. ¿El acto de creación y la definición de la naturaleza jurídica del futuro ente “Mercado Cubierto de San Gil” es competencia del Concejo Municipal de San Gil de acuerdo con la naturaleza del servicio y con lo contemplado en el numeral 6° del artículo 313 de nuestra Constitución Política, o, tratándose que dicha dependencia es de propiedad de un ente del orden departamental, esta competencia corresponde a la Asamblea de Santander de acuerdo con lo establecido en el numeral 7° del artículo 300 de la misma Constitución?” La Sala considera Antecedentes del Mercado cubierto de San Gil Con fundamento en los documentos allegados, se reseñan los actos que dieron origen a la entidad Mercado Cubierto de San Gil y su posterior adquisición por parte del Hospital San Juan de Dios del mismo municipio: Según la copia simple de la escritura pública N° 71 de 12 de abril de 1.915 se

constituyó, con el nombre de “Compañía del Mercado Cubierto de San Gil”, una sociedad comercial anónima de capital limitado, con el objeto de construir “edificios suficientes y adecuados para que dentro de ellos se efectúe el mercado de esta población, cobrando un arrendamiento equitativo por este servicio; para lo cual una vez instalada la Asamblea General se procederá a solicitar la respectiva licencia del Concejo Municipal”. Se facultó asimismo, al Gerente para suscribir las escrituras de compra de los inmuebles necesarios para el cumplimiento del objeto social. Conforme a la escritura pública N° 167 del 26 de junio de 1920 - mediante la cual se eleva el capital social -, los comparecientes accionistas manifestaron que la compañía en mención fue fundada mediante escritura 156 del 15 del mes y año mencionados. El Concejo Municipal de San Gil, por acuerdo X del 28 de julio de 1.922, dispuso el traslado del mercado público que se venía celebrando en la plaza principal, “a la edificación y locales pertenecientes” a la Compañía del Mercado Cubierto. Puesta en estado de liquidación la mencionada compañía, por escritura de venta 071 de 31 de marzo de 1.958, transfirió a título de venta a favor del Hospital San Juan de Dios el derecho de dominio sobre los terrenos y edificaciones donde funcionaba el mercado público de dicho municipio, con todas sus anexidades, usos y servidumbres. Por escritura pública 273 de 21 de julio de 1.970 se protocolizó el reglamento interno del Mercado Cubierto de San Gil, definido como “una entidad con

organización de empresa privada, pero con dependencia directa del hospital, entidad que es su propietaria” - art. 1° -. Su finalidad, según el artículo 2°, es la de “prestar el servicio público de mercadeo en general a la ciudad de San Gil”; la administración la asigna a la Junta directiva del hospital a través de un administrador con las funciones, entre otras, de adjudicar conforme a los requisitos del reglamento, los locales y puestos disponibles y recaudar el valor de los arrendamientos y derechos - art. 5°, literal l) -. La renta líquida del Mercado Cubierto se destina “en forma total y exclusiva, al sostenimiento del Hospital San Juan de Dios y a reservas para inversiones tendientes a la misma finalidad” - art. 3° -. El acuerdo No. 026 de 14 de diciembre de 1.999 de la Junta Directiva del hospital - constituido como empresa social del Estado -, considerando que la administración de la plaza de mercado dependía de la gerencia de ésta y que su presupuesto no formaba parte del computo general de rentas y gastos generales del hospital, con el fin de descongestionar a la gerencia de cargas y responsabilidades no propias de la salud, acordó “ordenar y adoptar la descentralización administrativa de la dependencia Mercado Cubierto de San Gil, estableciendo en ella autonomía patrimonial, presupuestal y financiera, a efectos de lo cual la administración de dicha dependencia dependerá de las directrices que establezca la Junta Directiva del Hospital San Juan de Dios de San Gil”. La designación del gerente o administrador del Mercado Cubierto - empleo calificado como de libre nombramiento y remoción -, se hará por mayoría de votos de la

Junta Directiva. El artículo 2° dispuso que “los balances financieros y contables, serán presentados como una unidad para la administración del Mercado Cubierto, entidad descentralizada ésta que llevará su propia contabilidad y ejecutará su propio presupuesto”. Según la solicitud de consulta, estas determinaciones se adoptaron por cuanto durante los últimos ocho años la gerencia del hospital, con autorización de la anterior junta, “decidió utilizar las utilidades de la dependencia Mercado Cubierto para financiar gastos causados por nómina paralela adscrita al Hospital...”. De lo expuesto se deduce que la totalidad de las acciones de la denominada Compañía del Mercado Cubierto de San Gil S. A., empresa de propiedad de particulares en sus inicios, fueron adquiridas por el hospital, hecho que determinó la adquisición de los inmuebles en los que funcionaba para tal época y todavía lo hace, un mercado abierto al público. Como consecuencia de la conversión de la naturaleza de la empresa ante su adquisición por una entidad pública, los bienes comprados mudaron su naturaleza a la de bienes públicos fiscales e ingresaron al patrimonio del Hospital San Juan de Dios. Antecedentes de la entidad denominada “Hospital San Juan de Dios de San Gil” Mediante acuerdo N° 12 del 13 de marzo de 1.959, el Concejo Municipal de San Gil, considerando que desde el tiempo de la Colonia venía funcionando el Hospital San Juan de Dios de dicha ciudad, lo declaró legalmente constituido, para efectos del reconocimiento de personería jurídica por parte del Gobierno Nacional. El Ministerio de Justicia, por resolución 2732 de 26 de agosto de 1.959, reconoció

personería jurídica a “la entidad denominada Hospital San Juan de Dios de San Gil, con domicilio en la ciudad de San Gil (Santander), (...) desde el momento de su constitución por el Acuerdo No. 12 de 1.959, dictado por el Concejo municipal de la mencionada ciudad y, en tal virtud, goza de capacidad legal para ejercer derechos y contraer obligaciones civiles”. El Gobernador de Santander el 14 de agosto de 1.995, mediante decreto 0101, transformó el hospital San Juan de Dios de San Gil en Empresa Social del Estado (E.S.E.). Análisis normativo Naturaleza de los inmuebles de propiedad del Hospital Los bienes de dominio público, según el artículo 674 del C. C., se clasifican en patrimoniales o fiscales y de uso público; estos últimos, como su nombre lo indica, son aquellos cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio y están a su servicio permanente, tales como calles, plazas, puentes y caminos, se les denomina “bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio”. Los fiscales, son aquellos cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes y el Estado los administra de manera parecida a como los particulares lo hacen con sus propios bienes - arts. 63, 82 y 102 de la C. P. -. La jurisprudencia reitera que las plazas de mercado entendidas como una especie de las enunciadas en los artículos 674 y 1.005 del C.C., son bienes de uso público cuando son de propiedad del Estado, en especial de los municipios. Así mismo, que de conformidad con el decreto 929 de 1.943, para que un inmueble pueda ser considerado como plaza de mercado debe reunir los

siguientes supuestos: “- que sea del dominio o propiedad del municipio; - que exista afectación del mismo al uso público, sea de manera formal o de hecho, yque el uso efectivo y real del bien inmueble sea la distribución o venta de productos de primera necesidad. Los dos primeros son aspectos formales o jurídicos y el tercero de índole material o sustancial”.1 El decreto citado, expedido en desarrollo de las facultades conferidas por la ley 7ª de 1.943, otorgaba un plazo a los municipios cuyas plazas o edificios de mercado, oficialmente establecidos, fueran insuficientes a juicio del respectivo departamento, para que procedieran a ampliarlos o a establecer nuevos sitios de expendio, de modo “que los productores encontraran siempre facilidades para vender directamente sus productos” (art. 1°). Así mismo, prohibía a los municipios exigir impuesto, contribución o derecho alguno, o impedir a los campesinos productores expender directamente sus productos, cuando no les hubiere señalado sitio adecuado en los mercados y vendieren los víveres en cualquier parte del perímetro urbano (art. 2°). Si bien, en el caso del Mercado Cubierto de San Gil, la destinación efectiva y real del inmueble fue la distribución o venta de productos de primera necesidad, finalidad que aún se mantiene, no es del dominio o propiedad del municipionunca lo fue - ni tampoco existió afectación al uso público2; Su naturaleza jurídica es la de un bien fiscal, pues forma parte del patrimonio de una entidad pública, el Hospital San Juan de Dios. 1 Sentencia de 6 de julio de 2.000, radicación 5303, Sección Primera del Consejo de Estado. Sobre el

mismo tema las sentencias de 24 de julio de 1.990, radicación 959; 24 de octubre de 1.996, radicación 3944; 9 de octubre de 1.997, radicación 3707, todas de la misma sección. Sentencia de tutela 238 de 23 de junio de 1.993 de la Corte Constitucional. 2 “...lo que da a un bien el carácter de bien de la unión de uso público o de bien público del territorio –para emplear una cualquiera de las expresiones de que se vale el artículo 674 del mismo C.C.- no es solamente su afectación a un servicio público. Es necesario, además, que esa afectación o destinación, decretada por la autoridad, esté respaldada por un título de dominio sobre tal bien y a favor de la Nación misma. Lo contrario constituiría un franco y absoluto desconocimiento del derecho de propiedad” (C.S.J. Sala de Casación Civil, Sentencia abril 21/53). Para que el fenómeno de la afectación sea posible requiere de dos elementos: “a) un aspecto material, esto es, la existencia de un bien apto para el uso público y, b) el aspecto intencional o subjetivo, que consiste en la declaración de voluntad o en el accionar del órgano estatal que demuestra de manera directa e inequívoca el deseo de consagrar un bien al uso público” (T-150/95). En efecto, los bienes de uso público están al servicio de los habitantes de manera permanente; los fiscales, por el contrario, “son aquellos que pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y que, por lo general, están destinados a la prestación de las funciones públicas o de los servicios públicos; también pueden constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad

común”,3 en otros casos se permite su aprovechamiento económico aún por los particulares, como aquellos bienes que se dan en explotación mediante concesión. 4 Naturaleza jurídica del Hospital “San Juan de Dios” de San Gil. El régimen jurídico de las entidades descentralizadas, en todos los órdenes, lo establece el legislador - art. 210 de la C. P. -, así, según los artículos 2° - parágrafo - y 68 de la ley 489 de 1998, las reglas en ésta contenidas, relativas a las características y régimen de las entidades descentralizadas se aplican a las de las entidades territoriales, sin perjuicio de su autonomía, particularmente de las competencias atribuidas por la Carta y la ley a sus autoridades. De esta manera, en principio, las empresas sociales del Estado “se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos”, conforme al artículo 68 ibídem. La ley 100 de 1.993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, dispuso que la prestación de los servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales se hará, de manera principal, por las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso 5; y otorgó un plazo de seis meses, contado a partir de la vigencia de la ley, para que las entidades territoriales dispusieran la reestructuración de las entes

descentralizadas cuyo objeto principal fuera la prestación de servicios de salud, con el fin de adecuarlas al nuevo régimen legal ( arts. 195 a 197 6). El régimen jurídico de esta clase de empresas lo establece el artículo 195 así: su objeto “debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social” - num.2° -; 3 Sentencia de febrero 16 de 2.001. Expediente 16.596. Sección Tercera. Consejo de Estado. 4 Según Jaime Vidal Perdomo, por su destinación “la mayor parte de los bienes fiscales se utilizan directamente por las entidades a cuyo servicio se encuentran (locales, equipos, útiles y enseres de oficina, etc.). En este caso, la afectación de dichos bienes es el servicio al que se les destine; pero cuando dejan de ser útiles a él, pueden tener destinación diferente (ley 47 de 1.971, art. 4°). Otros bienes fiscales, por el contrario, permiten un aprovechamiento económico y se acomodan perfectamente al uso privativo de los particulares. De acuerdo con las normas vigentes en Colombia, esos bienes se pueden entregar en explotación a los particulares mediante contratos de concesión que es la fórmula más empleada...”, en Derecho Administrativo. Edt. Temis. Décima Edic., pág. 218. A su vez Luis Guillermo Velásquez J.

Anota : “Si un propietario particular en su predio, o el Estado mismo en un bien fiscal, construyen una carretera, un camino, así permitan el uso a todos los habitantes de un lugar, dicho bien no será de uso público (C.C., art. 676)...” Bienes. Edt. Temis. Cuarta Edición, pág.32.

5 Sentencia C-665/00: “Las empresas sociales del Estado son entes que no pueden confundirse con los establecimientos públicos y que constituyen una nueva categoría de entidad descentralizada concebida con un objeto específico que la propia legislación ha señalado y que justifica, por razón de los propósitos constitucionales que mediante su existencia persigue el legislador, unas ciertas reglas y una normatividad también especial.” 6 Declarados exequibles en sentencia C-408/94. en materia contractual se rige por el derecho privado, pero discrecionalmente pueden pactarse las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación - numeral 6°-7. El régimen de personal lo fijó el numeral 5° así: “las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la ley 10 de 1.990” la cual, en su artículo 26, consagra la misma clasificación, especificando que “son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales”. A su vez, la ley 489 de 19988 -art. 83dispone que las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por la entidades territoriales 9 para la prestación directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en ella en los aspectos no regulados por las leyes 100 de 1993 y 344 de 199610. Mediante decreto 101 de 1995 del gobernador del departamento, expedido en ejercicio de las atribuciones conferidas por la asamblea departamental en la Ordenanza 019 de 15 de mayo del mismo año, se transformó el Hospital “San

Juan de Dios” de la ciudad de San Gil en empresa social del Estado, acto administrativo que en el artículo 1° dispuso: “Transfórmase el Hospital San de Juan de Dios de San Gil, a partir de la vigencia del presente decreto, en una Empresa Social del Estado, entendida como una categoría especial de entidad pública descentralizada del orden departamental, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita a la Secretaría de Salud Departamental o al Ente que haga sus veces e integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud y sometida al régimen jurídico previsto en la ley 100 de 1.993 y demás disposiciones que la modifiquen, adicionen, reformen o sustituyan”. Su objeto, según el artículo 4°, es “...la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado, como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. En consecuencia, en desarrollo de este objeto adelantará acciones de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud, acordes con su nivel de complejidad”. El caso concreto Mediante decreto 1298 de 1994, dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el numeral 5° del artículo 248 de la ley 100 de 1993, se expidió el “Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad social en Salud”, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional con la salvedad de que las normas en él contempladas “en sí mismas consideradas, conservan su validez y su vigencia, si no han sido ya declaradas inexequibles, o derogadas por una norma diferente al Decreto 1298” - Sentencia C - 255/95 -.

7 Ver Consulta 1.263 de abril 6/00. 8 El artículo 38 ibídem que regula la integración de la rama ejecutiva del poder público, contempla las empresas sociales del Estado, distinguiéndolas de los establecimientos públicos. 9 Sentencia C-408/94: “...la ley tiene la competencia de otorgar a las asambleas departamentales y a los concejos municipales funciones como las ordenadas en los artículo examinados ( 194 a 197 de la ley 100/93), de disponer, que las entidades territoriales a través de esas últimas corporaciones creen, transformen o reestructuren las entidades encargadas de la prestación de servicios de salud, en empresas sociales del orden departamental o municipal, pues ellas están autorizadas para cumplir las funciones que les señale la ley, según lo dispone la Carta en los artículos 300.12 y 313.10, respectivamente”. 10 La ley 344/96 contiene normas de racionalización del gasto público. Los artículos 96, 97 y 98 del anterior decreto fueron reglamentados por el 1876 de 1994, disposiciones relacionadas con la naturaleza jurídica y el régimen de las empresas sociales del Estado y la reestructuración de las entidades descentralizadas prestatarias de servicios de salud en el orden territorial. El Presidente de la República, ante la declaratoria de inexequibilidad mencionada, fundado en que las normas incorporadas en el decreto 1298 de 1994 conservaron su validez, por decreto 1621 de 1995 dispuso en el artículo 1° : “aclárase el decreto 1876 del 3 de agosto de 1994 (...) en el sentido que este acto administrativo reglamenta los artículos 194, 195 y 197 de la ley 100 de 1993”. En

el artículo 2° señaló que las citas del decreto reglamentado, deberían entenderse referidas a esta ley. Así, el decreto 1876 constituye la norma reglamentaria aplicable al caso bajo estudio, el cual prevé que las ESE tendrán un área de dirección, conformada por la junta directiva y el gerente, y otra de logística, encargada - en coordinación con las demás áreas - de ejecutar, entre otras actividades, los procesos de manejo y control de los recursos financieros (art. 5°). A partir de la estructura básica, las ESE “definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas” (parág. art. 5°). Sus juntas directivas - sin perjuicio de las funciones asignadas en la ley, los decretos, ordenanzas, acuerdos u otras disposiciones -, tienen las de aprobar el presupuesto anual - de acuerdo con los planes de desarrollo y operativo-, la planta de personal y los manuales de funciones y procedimientos; así como las de establecer y modificar el reglamento interno de la empresa; supervisar los planes y programas definidos para ésta; asesorar al gerente y determinar la estructura orgánica-funcional de la entidad (artículo 11).11 Por su parte a los gerentes, además de las funciones que otras disposiciones les asignen, les compete dirigir la empresa, realizar la gestión de acuerdo con los planes y programas establecidos, ser nominadores y ordenadores del gasto, todo conforme a la ley y a los reglamentos (art. 14)12. De otro lado, las ESE están sujetas al régimen jurídico propio de las personas de derecho público, con las excepciones legales (art. 15)

La autonomía administrativa y financiera de las ESE se ejerce conforme a las normas que las rigen, sin perjuicio de la tutela gubernamental para controlar sus actividades y coordinarlas con la política general del gobierno (art. 20). Ese panorama normativo permite concluir que la junta directiva del Hospital San Juan de Dios de San Gil, al acordar “...ordenar y adoptar la descentralización administrativa de la dependencia Mercado Cubierto de San Gil, estableciendo en ella autonomía patrimonial, presupuestal y financiera ...” (Acuerdo 026/99), no creó una entidad descentralizada con independencia de la persona jurídica especial que ella constituye, pues tal competencia es privativa de la Asamblea Departamental (artículos 300.7 de la C.P.y 69 ley 489/98), a la cual corresponde crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta. Por la 11 Algunas de estas atribuciones requieren aprobaciones posteriores, según el decreto 1876/94. 12 El decreto 139/96 establece los requisitos y funciones de los gerentes de las ESE. misma razón, la junta tampoco tiene competencia para transformar la dependencia en una empresa industrial o comercial del Estado. Así, la sala precisa que en la situación actual, la actividad que se desarrolla en los bienes inmuebles de propiedad del hospital, no pasa de ser más que la explotación económica de los mismos - que son parte de su patrimonio -, sin que tal actividad constituya servicio público. En efecto, los bienes inmuebles donde funciona el Mercado Cubierto no tienen el carácter de bienes de uso público sino de bienes fiscales, el cual devino desde el

momento en que la entidad pública adquirió la totalidad de las acciones de propiedad de los particulares y fueron enajenados a su favor los bienes donde funcionaba el denominado “Mercado Cubierto de San Gil”13. Tales bienes no fueron afectados14 a servicio público alguno, sin perjuicio que en ellos se hubieran desarrollado, y aún se cumplan, actividades comerciales y que se hubiera concedido licencia para adelantarlas; actividades prestadas inicialmente por particulares y luego por el Hospital cuando adquirió los inmuebles. Como quiera que los bienes inmuebles del Hospital no han sido afectados a la finalidad pública de plaza de mercado, mantienen su carácter de bienes fiscales y, por tanto, están sujetos a las disposiciones de la junta directiva respecto de su manejo y administración. Valga reiterar que la actividad de las plazas de mercado constituye un servicio público del orden municipal15 y en el caso consultado se está en presencia de un ente del orden departamental; además, para la época en que el hospital pertenecía al orden municipal, los bienes no fueron afectados al uso público; ellos fueron adquiridos onerosamente para el patrimonio del ente, cuyo objeto no es la prestación del servicio de plaza de mercado sino de salud, circunstancia que no impide la explotación de sus bienes patrimoniales para obtener recursos y cumplir adecuadamente la finalidad social de la entidad 16 Así las cosas, es preciso distinguir entre la prestación del servicio público de plazas de mercado –obligación de los municipios– y la explotación de un bien fiscal con fines económicos o de lucro, la cual se traduce en el arrendamiento de locales y espacios donde se expenden mercancías de variada índole, actividad

esta última que cumple el hospital de San Gil. Así, no se precisa acudir a definición alguna de servicio público ni establecer un régimen jurídico especial para aplicarlo a la explotación de los bienes inmuebles 13 Los bienes del Hospital destinados a la explotación económica no son inalienables ni imprescriptibles, características de los bienes de uso público. 14 Los bienes de uso público que no lo son por naturaleza – como los ríos, los caminos – lo son por el destino jurídico que de ellos se hace para asegurar su aprovechamiento por todos los habitantes. Cuando la destinación jurídica va a cambiarse se requiere su desafectación del uso público en los términos de la ley 9