CE-SC-RAD2005-N1576-2005

PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento a exfuncionarios del Intra por el ministerio de transporte / MINISTERIO DE TRANSPORTE - Pago de pensión de jubilación de funcionarios del Intra en Régimen de Transición / INSTITUTO NACIONAL DE TRANSITO Y TRANSPORTE - Pensión de jubilación de sus exfuncionarios. Compatibilidad pensional / REGIMEN PENSIONAL - Servidores del Intra. Marco legal / REGIMEN DE TRANSICIONPensión de jubilación. Servidores del Intra / PENSION DE JUBILACION POR APORTES - Concepto. Marco legal El Ministerio de Transporte, en su condición de cesionario por mandato legal de los derechos y obligaciones del extinto Instituto Nacional de Tránsito y Transporte INTRA, debe continuar reconociendo y pagando las pensiones de jubilación de sus exfuncionarios, que se encontraban en régimen de transición, hasta que el Instituto de los Seguros Sociales se subrogue en la misma. Si la pensión de jubilación fuere inferior, deberá el Ministerio reconocer y pagar la diferencia.

NOTA DE RELATORÍA: 1) Ver sentencias de fecha 6 de septiembre de 2001

Subsección A.- Radicación número: 11001-03-25-000-1997-3677-01(1275-99); de julio 29 de 1998 (Rad. 10803) y de julio 26 de 2000 (Rad. No 13097) y 16717 de 2000 del Consejo de Estado. 2) Con aclaración de voto del Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 3) Autorizada la publicación con oficio 62764 de 16 enero de

2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

Bogotá, D. C., octubre veintiocho (28) de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 1576

Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE

Referencia: RECONOCIMIENTO DE PENSIONES DE JUBILACIÓN DE

EXFUNCIONARIOS DEL INTRA POR EL MINISTERIO DE TRANSPORTE.

Afiliación al Instituto de Seguros Sociales. El señor Ministro de Transporte doctor Andrés Uriel Gallego Henao, consulta a la Sala sobre la posibilidad jurídica de que ese Ministerio continúe con el reconocimiento de pensiones de jubilación a exfuncionarios del INTRA, la que concreta en el siguiente interrogante: ¿“Debe este Ministerio continuar reconociendo las pensiones de jubilación de los exfuncionarios del INTRA, a pesar de que estas fueron reconocidas extralegalmente, e igualmente se efectuaron aportes a la Seguridad Social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Seguro Social, cuando de conformidad con las disposiciones antes transcritas, el reconocimiento de las mismas corresponde al Seguro Social, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en los reglamentos de esa entidad.”? Como antecedentes del caso, señala que por decisión de la Junta Directiva, el INTRA “previas consultas al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y la Presidencia de la República, afilió a sus funcionarios al Instituto de Seguros Sociales y no a la Caja Nacional de Previsión como correspondía hacerlo, en razón a que ésta última no contaba con la capacidad instalada para atender la

prestación de servicios médico asistenciales en todas las ciudades donde funcionaba dicha entidad.” Relata que “como quiera que a los funcionarios del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito “INTRA” se les aplicaba el Régimen del Empleado Oficial, dicha Entidad reconocía y pagaba pensiones de jubilación y las sustituciones de las mismas, de conformidad con lo establecido por las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, prestación que era cancelada hasta que cumplieran los requisitos exigidos por el ISS para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, quedando a cargo del INTRA la diferencia pensional resultante entre la pensión de jubilación y la de vejez que reconoce el Seguro Social.” Refiere la supresión del Instituto dispuesta por el decreto 2171 de 1992 y la asunción de derechos y obligaciones por parte del Ministerio de Transporte, así como el reconocimiento por éste de “algunas pensiones de jubilación a exfuncionarios que laboraron en dicho Instituto, de conformidad con la ley 33 de 1985, entre ellos quienes tenían 20 años de servicio.” Y agrega que “Al efectuar un análisis de los derechos y obligaciones que estaban a cargo del INTRA, asumidos por este Ministerio en virtud del artículo 122 del Decreto 2171 de 1992, se considera, que no es procedente continuar reconociendo estas pensiones, teniendo en cuenta que en su oportunidad el citado Instituto efectuó los aportes de ley al Seguro Social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, máxime si se tiene en cuenta que cuando el INTRA se creó, el Seguro Social ya había asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte, según lo

establecido en el decreto 3041 de 1966, Acuerdo 224 de 1966, lo que indica que se incurrió en un error y por ende, es obligación de los servidores públicos, corregir las faltas en que incurra la Administración dentro del ejercicio de sus funciones, máxime si se tiene en cuenta las normas del Régimen de Transición de vigencia entre la sustitución del riesgo de vejez del Seguro Social por la pensión de jubilación a cargo del patrono, ( .... ).” LA SALA CONSIDERA: Planteamiento del problema jurídico. La Sala observa que para resolver el problema jurídico planteado es necesario explicar brevemente el régimen pensional de los exfuncionarios del INTRA antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones creado por la ley 100 de 1993, con el fin de determinar en primer término si se está o no en presencia de pensiones extralegales, lo que a su turno permitirá estudiar los efectos del régimen de transición contemplado por el sistema general de pensiones, y sobre tales bases responder las consultas formuladas.

1. Síntesis del régimen pensional de los empleados del INTRA antes de la entrada en vigor de ley 100 de 1993.

El Instituto Nacional de Transporte fue creado por el decreto 770 de 1968 como un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente1 y tuvo existencia hasta su supresión 1 Su denominación fue modificada por la de Instituto Nacional de Tránsito y Transporte - INTRA, mediante la ley 53 de 1989. ordenada por el decreto 2171 de 1992 expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la

Constitución Política de 1991, para cuya liquidación se previó un término de un año contado a partir de la vigencia del decreto referido. Los activos, derechos y obligaciones a cargo del Instituto, pasaron a ser de propiedad de Ministerio de Transporte (artículo 122 ibídem). Por tener esta forma de organización administrativa - establecimiento público -, sus servidores tenían la calidad de empleados públicos bajo una relación legal y reglamentaria (decreto 3135 de 1968 art. 5° inc. 1°). El régimen pensional aplicable era el establecido por el decreto 3135 de 1968, su decreto reglamentario 1848 de 1969, y la ley 33 de 19852. Las pensiones de jubilación de los empleados públicos estaban consagradas por el artículo 27 del decreto 3135 de 1968, subrogado por el artículo 1° de la ley 33 de 1985, que es del siguiente tenor: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” De esta norma destacamos dos elementos necesarios para este concepto: que el reconocimiento del derecho a la pensión no dependía de los pagos o aportes efectuados por el trabajador o la entidad empleadora, y que se pagaba por la Caja de Previsión a la que estuviera afiliado el funcionario.

Por su parte, el decreto 1848 de 1969 dispuso que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de servicios y edad señalados para el goce de la pensión (artículo 75.1). En caso de que el empleado no hubiere sido afiliado a una Caja de Previsión, el artículo 75.2 del decreto 1848 de 1969, ordenó que debía reconocérsela la entidad pública empleadora, haciéndola responsable de la pensión, en los siguientes términos: “Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.” (subraya la Sala). 2 Con anterioridad a estos preceptos, la ley 72 de 1947 en su artículo 21 dispuso:“Los empleados nacionales, departamentales o municipales que al tiempo de cumplir su servicio estén afiliados a una caja de previsión social tendrán derecho a exigirle el pago de la totalidad de la pensión de jubilación. La caja pagadora repetirá de las entidades obligadas el reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, habida consideración del tiempo de servicio del empleado en cada una de las entidades oficiales.” Este artículo fue reglamentado por el Decreto 2921 de 1948 en los siguientes términos: “Artículo 1º. Los empleados

nacionales, departamentales o municipales que tengan derecho a solicitar el reconocimiento y pago de la pensión elevarán la solicitud a la caja o institución de previsión social, a la cual estén afiliados al tiempo de cumplir su servicio o a la que hayan estado afiliados en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso. Parágrafo. Cuando la entidad respectiva no tenga establecida Caja o institución de previsión social, la solicitud deberá ser dirigida a dicha entidad, para la tramitación correspondiente.” (Destaca la Sala) Bajo éste régimen, el funcionario había podido trabajar en varias entidades del sector público, y estar afiliado a varias cajas de previsión, caso en el cual la pensión se compartía entre ellas y se consagraba un procedimiento especial. Al efecto dispuso éste último decreto que “los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, se acumularán para el cómputo del tiempo requerido para la pensión de jubilación. En este caso, el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido en cada una de aquellas entidades, establecimientos, empresas o sociedades de economía mixta”. (art. 72). Con la ley 71 de 1988, se creó la llamada pensión de jubilación por aportes la que previó la acumulación del tiempo de servicio prestado a diferentes patronos (públicos y privados), y tenían derecho a ella quienes, al cumplir 60 años o mas de edad si es varón o 55 o mas si es mujer, acrediten en cualquier tiempo 20 años o mas de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos, en cualquier entidad de

previsión social o en el Instituto de los Seguros Sociales. Hace notar la Sala que esta pensión de jubilación por aportes es diferente de la pensión de jubilación referenciada antes, pues ésta última supone que se ha trabajado tan sólo en el sector público, mientras que aquella acumula el tiempo de servicio en ambos sectores. La pensión de vejez, vigente también en esa época, era la propia de los trabajadores del sector privado afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, y como veremos enseguida, para ciertos casos, (uno de ellos los empleados del INTRA) le era aplicable a los funcionarios públicos. Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía ésta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez. La armonización de estos regímenes se obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la subrogación de la pensión de jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente por el empleador era superior a la de vejez

reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas3. Esta regulación fue la que se aplicó al caso en estudio, esto es el de un funcionario del INTRA que había trabajado todo el tiempo en el sector público y por lo mismo lo cobijaba el régimen de pensión de jubilación, pero como estaba afiliado al Instituto de los Seguros Sociales éste pagaba la pensión de vejez conforme a sus reglamentos, entonces el INTRA reconocía y pagaba la pensión de jubilación y continuaba cotizando al ISS hasta tanto éste le reconociera la pensión de vejez. Si esta era inferior a la de jubilación, el INTRA debía pagar la diferencia. La literatura jurídica ha denominado éste sistema como de subrogación pensional o de compartibilidad de las dos pensiones. 3 Ver acuerdo 029 de 1985 de la junta directiva del Instituto de los Seguros Sociales, aprobado por decreto 2879 de 1985. Tanto la jurisprudencia de esta Corporación como la de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia han sido muy claras al respecto, y a manera de ejemplo transcribe la Sala unos apartes de sendas sentencias proferidas sobre este tema. Dijo así la Sección Segunda del Consejo de Estado: “Respecto del actor, la cuestión surge como consecuencia de que el ISS no reconoce y paga la pensión de vejez sino con determinada cantidad de semanas cotizadas y con 60 años de edad.” “De ahí que al reunirse los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación le corresponda al Sena reconocerla, como en efecto lo hizo en este caso, pero con la expectativa de verse liberado, al ser el actor titular de la pensión de vejez

que le pague el ISS, de la obligación de tener que seguir cubriendo en su totalidad la pensión de jubilación, para solo satisfacer la diferencia, si la hubiere, entre la de jubilación y la de vejez, porque para eso pagó las cotizaciones a dicho Instituto, sin que obviamente exista el derecho del demandante de percibirlas ambas, porque con excepción de la pensión “gracia” de los docentes, ningún servidor público tiene derecho a recibir dos pensiones, por el mismo tiempo de servicio.” ( .....) “El fenómeno de compartir pensiones no es exclusivo entre patronos particulares y el ISS, porque también atañe a las entidades públicas que tenían afiliados sus trabajadores a dicho Instituto y estaban obligadas a pagar ellas pensión de jubilación, mientras el Seguro reconocía la pensión de vejez, como se ha visto en el presente caso y para darle aplicación al artículo 128 de la Constitución Política, que impide percibir mas de una asignación del tesoro público, porque como las cotizaciones del Sena son parte de este, la pensión de vejez que pague el Instituto, sería incompatible con la pensión de jubilación, en razón de lo cual, el ente demandado sólo está obligado a pagar la parte correspondiente de la pensión que no cubra el Instituto.” “Por lo anterior, la Sala no puede concluir como lo plantea el actor que los efectos de compartir aquellas pensiones transgreda las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, sus decretos reglamentarios, el Acuerdo 049 del ISS y las normas constitucionales invocadas, precisamente porque no gobiernan la hipótesis de compartir el Sena y el ISS la pensión causada a favor de aquel por los servicios que le prestó al

primero.4” Ha expuesto la Corte Suprema de Justicia sobre el particular: “Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. 4 Sentencia de fecha 6 de septiembre de 2001 Subsección A.- Radicación número: 11001-03-25-000-19973677-01(1275-99). Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al

I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social." Además, se enfatiza que a partir de la vigencia de la Ley 100, como se dijo en la providencia transcrita, el Instituto de Seguros Sociales, es posible que cancele pensiones de jubilación en fechas diferentes a las establecidas en sus reglamentos, para quienes están en el régimen de transición, pues le corresponde respetar las normas que regían con anterioridad.” 5 ( Destaca a Sala. Sentencia de diciembre 12 de 2001, Rad. No 17130) . De lo expuesto se desprende, entonces, que cuando una entidad pública que no había afiliado a sus empleados a una Caja de Previsión sino al ISS, reconocía y pagaba (o sigue pagando aún) su parte en esta pensión de jubilación compartida, no lo hacía por mera liberalidad ni en forma extralegal, sino por mandato de la

misma ley según las normas citadas. Bajo esta perspectiva, no cabe hablar, como lo hace la consulta de un “error” en el reconocimiento de tales pensiones, siempre que se hubieren decretado en los términos aquí referidos. Recuérdese que a las entidades públicas les está prohibido reconocer pensiones por fuera del marco constitucional y legal, y serían ilegales las originadas en la mera liberalidad.

Cabe hacer esta precisión: la Consulta del Sr. Ministro cita el Acuerdo No. 224 de 1966 de la Junta Directiva del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, aprobado por el Gobierno Nacional mediante decreto 3041 de 1966, en el cual se disponía que eran sujetos del Seguro social Obligatorio en el riesgo de vejez “b) los trabajadores que prestan servicios a entidades o empresas de derecho público semioficiales o descentralizadas cuando no estén excluidos por disposición legal expresa” regla de la que deduce que el INTRA está exonerado de pagar la pensión compartida como se ha expuesto y que por lo mismo el único régimen aplicable a los trabajadores del INTRA sería el de pensión de vejez. Sobre el particular se anota que el régimen pensional de los ex empleados del INTRA, decreto 3135 de 1968, decreto 1848 de 1969 y ley 33 de 1985, se expidió con posterioridad al reglamento del ICSS, y por lo mismo no puede dársele al Acuerdo 224 el alcance que la consulta pretende.

2. Régimen de transición aplicable a los exfuncionarios del INTRA. 5 En el mismo sentido, las sentencias de julio 29 de 1998 ( Rad. 10803 ) y de julio 26 de 2000 ( Rad. No

13097 ). La ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones,6 el cual empezó a regir el 1° de abril de 1.9947 y previó, bajo el principio de la favorabilidad y para el régimen de prima media, la ultraactividad de las leyes anteriores, en un mecanismo que la misma ley denominó de transición según el cual se establecen reglas de privilegio para aplicar la normatividad anterior a la fecha de entrada en vigencia del sistema, en cuanto a la edad, tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y monto de la pensión, en beneficio de quienes tenían 15 o más años de servicios cotizados, o 40 o más años de edad en el caso de los hombres y 35 o más años de edad, en el de las mujeres. Este régimen de transición se encuentra en el artículo 36 inciso 2° de la ley 100 de 1.993, que a la letra dice: “ La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley” Este régimen de transición significa entonces que continúan rigiendo, al menos parcialmente la legislación anterior, siendo una de ellas la expuesta para los

funcionarios del INTRA que al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 reunieran las condiciones expuestas de edad (mas de 35 años para las mujeres y mas de 40 para los hombres) o de tiempo de servicios, (15 años en el sector público) y que además el último empleador hubiera sido la entidad pública mencionada. Los decretos reglamentarios expedidos por el gobierno no modifican (pues no podrían hacerlo) el régimen de transición, pese a lo cual procede la Sala a explicar los dos reglamentos que se han expedido sobre este particular, el decreto 813 de 1994 y sus modificaciones y el decreto 2527 del 2000, citado por la entidad Consultante como parte de su argumentación. El decreto 813 de 1994. Mediante el decreto 813 de 1994 del 21 de abril (publicado el 25 de abril), se reglamentó el artículo 36 de la ley 100 reiterando la aplicación del régimen de transición a todos los trabajadores del sector privado, a los servidores públicos, a los trabajadores independientes y a los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando a 1° de abril de 1994 hubieran cumplido 40 o más años de edad, si son hombres, o 35 o más años de edad, sin son mujeres o haber cotizado o prestado servicios durante 15 o más años (artículos 1°8 y 2°). Se precisa el beneficio otorgado por el régimen consistente en el derecho al reconocimiento y pago de la prestación al 6 El sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y

prestaciones ( art. 10 ), se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de dicha ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media del sector privado en general (art. 11 modificado por el artículo 1° de la Ley 797 de 2003). 7 Artículo 151 ley 100 de 1993. 8 Mediante Sentencia dictada dentro del proceso 16717 de 2000 del Consejo de Estado, Sección II, se declararon nulos algunos apartes del artículo 1°. cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, establecidos en las disposiciones que se les venía aplicando (artículo 3°). El artículo 5° regula la transición de los trabajadores del sector privado, y el 6° la de los servidores públicos. Rápidamente el gobierno reformó este reglamento, y expidió el 3 de junio del mismo año el decreto 1160, en el cual se subrogó el artículo 5 del 813, el cual quedó en estos términos: “Artículo 2o. El artículo 5o. del Decreto 813 de 1.994, quedará así: Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del

sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador. Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por dicho instituto para otorgar la pensión de vejez a sus afiliados del régimen de transición. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cubriendo al pensionado. El tiempo de servicios al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho empleador trasladará al instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resultante a 1º de abril de 1994, o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la junta directiva del Instituto del Seguro Social. El valor de dicho cálculo se sujetará al reglamento respectivo. En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuarán con la totalidad de la pensión a su cargo9; b) Cuando a 1º de abril de 1994, el trabajador tuviera 20 o más años de servicios continuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador o tenga adquirido el

derecho a la pensión de jubilación a cargo de éste, la pensión de jubilación será asumida por dicho empleador, y c) Las pensiones de jubilación causadas o reconocidas por el empleador con anterioridad al 1º de abril de 1994 que vayan a ser compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, continuarán rigiéndose por las disposiciones que se venían aplicando para dichas pensiones. PAR. Lo previsto en este artículo, sólo será aplicable a aquellos trabajadores que presten o hayan prestado sus servicios a un mismo empleador”. 9 El decreto 1887 de 1994 al reglamentar el artículo 33 parágrafo 1° inciso 2° de la ley 100 de 1993, modificó parcialmente este párrafo del decreto 813, sin que esta modificación incida en el tema del concepto. Es muy importante anotar que por disposición del artículo 45 del decreto 1748 de 1995 “Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la ley 100 de 1993”, esta norma se aplica a los trabajadores del sector público, según se lee en esta disposición: “Empleadores del sector público afiliados al ISS. Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el artículo 5º del decreto 813 de 1994 y no habrá lugar a la expedición de bono tipo B.” ( Destaca la Sala )

Continuando con la reglamentación del decreto 813, el artículo 6° ordena: “Artículo 6o. Transición de las pensiones de vejez o jubilación de servidores públicos. Tratándose de servidores públicos afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo primero del presente decreto, se seguirán las siguientes reglas:” “a) Cuando a 1º de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 años o más, continuos o discontinuos, de servicios al Estado cualquiera sea su edad, o cuente con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando.” “Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos:” “i) Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales.” “ii) Cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado el servidor público.” “iii) Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a alguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida, y”

“b) Los servidores públi