CE-SC-RAD2005-N1595-2005

PROCESO DE EXTINCION DE DOMINIO - Trámite. Objetivos. Efectos de la sentencia. Medidas cautelares. Marco legal / PROCESOS CONCURSALESTrámite. Objetivos. Clases / PROCESOS DE LIQUIDACIÓN OBLIGATORIAClases. Régimen legal / SOCIEDAD - Intervención en proceso de extinción de dominio. Acreedores quirografarios / MEDIDAS CAUTELARES - Procesos de extinción de dominio y concursales: compatibilidad Nota de Relatoría: 1) El Concepto desarrolla doctrinaria y legalmente los siguientes temas en orden a concluir que resulta impropio hablar de la prelación del procedimiento de extinción de dominio sobre los mercantiles de reestructuración empresarial o de liquidación forzosa, o viceversa. Es necesario integrarlos para realizar todos los bienes jurídicos amparados por las leyes de la manera mas eficiente posible, así: A) Marco normativo. a) Marco constitucional. b) Marco legal. B) El proceso de extinción de dominio. La Ley 785 de 2002. C) Los procesos concursales. a) Acuerdos de reestructuración empresarial. b) Disolución y Liquidación de la sociedad. D) Análisis de los temas propuestos. a) Derechos representativos de aportes sociales, como acciones, cuotas o partes de interés de una sociedad que se encuentra en proceso de reestructuración empresarial o de liquidación forzosa. b) Medidas cautelares o incautación sobre bienes que hacen parte del activo social. c) Cuando las medidas cautelares recaigan sobre un pasivo de una sociedad en proceso de liquidación o de reestructuración. 2)

Autorizada la publicación con oficio 03075 de 1 de febrero de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO

Bogotá D. C., diciembre trece (13) de dos mil cuatro (2004) Radicación numero: 1595

Actor: MINISTRO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

Referencia: Régimen de Extinción de Dominio. Procesos concursales.

Procesos de liquidación obligatoria. Bienes jurídicamente tutelados. Aspectos procesales. Medidas Cautelares. El señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo formuló consulta a la Sala sobre el régimen de extinción de dominio y su incidencia en los procesos de reestructuración o en la liquidación forzosa que versen sobre los mismos bienes, derechos o intereses sociales. Al efecto, planteó las siguientes preguntas: “1.¿Cuál régimen jurídico tiene preferencia o prevalencia: el de la extinción de dominio o el de la insolvencia? Es decir, en un caso de conflicto entre los dos regímenes, ¿Cuál interés jurídico prevalece? ¿Uno de los dos procesos debe terminar o es posible que ambos subsistan? “2.¿Si no existe ninguna incompatibilidad para que una empresa objeto de un proceso de extinción de dominio sea también objeto de un proceso o trámite concursal o para-concursal de insolvencia, como son la liquidación obligatoria, los acuerdos de reestructuración y la liquidación voluntaria: “2.1. ¿Qué trámite debe seguirse en el evento en que un derecho que esté en

discusión en el proceso de extinción de dominio sea alegado en el proceso de insolvencia? “Por ejemplo, si un supuesto proveedor del deudor, posible testaferro de la persona objeto del proceso de extinción de dominio, presenta una acreencia dentro del proceso concursal, ¿qué trámite debe seguirse para decidir sobre la calificación y graduación de créditos o sobre la adjudicación de bienes dentro de un proceso de insolvencia, teniendo en cuenta que sería necesario inmiscuirse en asuntos que están siendo discutidos en el proceso de extinción de dominio? ¿Habría lugar a la configuración de la figura de la prejudicialidad, quedando estancado el proceso concursal hasta que haya una decisión sobre el particular en el proceso de extinción de dominio, máxime teniendo en cuenta que los acuerdos de reestructuración no son procesos y que en la liquidación obligatoria hay norma expresa que rechaza la prejudicialidad? 2.2. ¿Qué consecuencia debe seguirse en el evento en que un acuerdo de reestructuración no pueda ser cumplido, por cuanto los bienes de la empresa están afectos al proceso de extinción de dominio? ¿Debe seguirse como consecuencia la liquidación de la empresa, en los términos del numeral 2º del artículo 36 de la ley 550 de 1999 o qué debe hacerse para evitar que el promotor y el ente nominador del acuerdo de reestructuración incurran en incumplimiento de sus funciones y las consecuentes sanciones por parte de los organismos de control? Es necesario advertir que, en nuestra consideración, la liquidación obligatoria no tendría sentido por cuanto no podría disponerse de los bienes del deudor. 2.3. ¿Qué consecuencia debe seguirse si al iniciar un proceso de liquidación

obligatoria se evidencia que todos los bienes de la empresa son objeto del proceso de extinción de dominio y han sido incautados? ¿Puede darse por terminada la liquidación de la empresa o debe esperarse a lo que sea decidido en el proceso de extinción de dominio?

3. Suponiendo que sí existe incompatibilidad para adelantar simultáneamente un proceso de extinción de dominio y uno de insolvencia: 3.1. ¿La empresa objeto de un proceso de extinción de dominio que esté en graves dificultades económicas, cómo debe afrontar el problema de insolvencia? Es decir, ¿Qué ocurre con las obligaciones a favor de los acreedores de estas empresas insolventes que están siendo objeto de un proceso de extinción de dominio y cómo debe ser protegida la empresa como unidad de explotación económica? 3.2. ¿Cómo debe abordarse el tema del desarrollo del objeto social por parte del agente o depositario señalado para el efecto por la ley cuando la empresa está en estado de insolvencia? ¿Qué obligaciones y responsabilidades le caben?” Como antecedente de su consulta, el señor Ministro señala algunas de las dificultades que se han presentado en los procesos concursales y de reestructuración que adelanta la Superintendencia de Sociedades con ocasión de las medidas cautelares o de la incautación de bienes dentro de los procesos de extinción de dominio.

Para resolver la Sala CONSIDERA:

I. MARCO NORMATIVO

A. Marco Constitucional La Constitución Política en el artículo 58, garantiza el derecho a la propiedad privada y en general, los derechos adquiridos con justo título y buena fe.

En concordancia con lo anterior, el artículo 34 de la misma Carta consagra la figura

de la extinción de dominio que se aplica a los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social. El Estado tiene el deber constitucional de garantizar el derecho de propiedad, el ejercicio de las actividades económicas, la libertad de empresa y en general la iniciativa privada, siempre que exista un justo título en su adquisición, pues está de por medio el interés público inmerso en los procesos de extinción. El problema jurídico de fondo que se plantea en la consulta, consiste en determinar si es viable adelantar simultáneamente el proceso concursal y el de extinción de dominio cuando éstos versen sobre los mismos bienes o derechos sociales. En este análisis se deberá tener en cuenta que la finalidad de la extinción de dominio, en los términos señalados por la Corte Constitucional es la de garantizar “(...) un orden justo (que) sólo puede ser fruto de unas prácticas sociales coherentes con esos fundamentos. No se puede asegurar orden justo alguno si a los derechos no se accede mediante el trabajo honesto sino ilícitamente y si en el ejercicio de los derechos lícitamente adquiridos priman intereses egoístas sobre los intereses generales”1.

B. Marco Legal. Proceso de Extinción de Dominio.

1. El Proceso de Extinción de dominio.

La ley 793 de 2002, “Por la cual se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la extinción de dominio”, define esta acción, en los siguientes términos: “ART. 1º—Concepto. La extinción de dominio es la pérdida de este derecho a favor del Estado, sin contra prestación ni compensación de naturaleza alguna

para su titular. Esta acción es autónoma en los términos de la presente ley.” De la definición legal, se resalta el hecho de estar estructurada como una acción de carácter real y de contenido patrimonial que puede recaer sobre todo tipo de bienes, siempre que sean susceptibles de valoración económica. Al respecto, disponen los artículos 3° y 4° de la misma ley: 1 Corte Constitucional. Sentencia C-740/03 “ART. 3º.- De los bienes. Para los efectos de la presente ley se entenderá por bienes sujetos a extinción del dominio, todos los que sean susceptibles de valoración económica, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, o aquellos sobre los cuales pueda recaer derecho de propiedad. Igualmente, se entenderá por tales todos los frutos y rendimientos de los mismos. “Cuando no resultare posible ubicar, o extinguir el dominio de los bienes determinados sobre los cuales verse la extinción del dominio, al momento de la sentencia, podrá el juez declarar extinguido el dominio sobre bienes o valores equivalentes del mismo titular. Lo dispuesto en el presente artículo no podría interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe exentos de culpa.”. “ART. 4º—De la naturaleza de la acción. La acción de extinción de dominio de que trata la presente ley es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, independientemente de quien los tenga en su poder, o los haya adquirido y sobre los bienes comprometidos. Esta acción es distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que se haya iniciado

simultáneamente, o de la que se haya desprendido, o en la que tuviera origen, sin perjuicio de los terceros de buena fe exentos de culpa. “Procederá la extinción del derecho de dominio respecto de los bienes objeto de sucesión por causa de muerte, cuando dichos bienes correspondan a cualquiera de los eventos previsto en el artículo 2º.”2 Como quiera que la eficacia de la sentencia que se dicte en el proceso de extinción de dominio depende en gran medida de la facultad de secuestrar y embargar los bienes cuya persecución va a iniciarse, el artículo 12 de la ley 793 de 2002, faculta al Fiscal para decretar las medidas cautelares sobre los bienes objeto de esta acción o para solicitar al juez competente la adopción de las mismas. Como es sabido, las medidas cautelares que se decreten sobre un determinado bien o derecho tienen la virtualidad de sacarlo del comercio y de limitar el derecho de disposición sobre el mismo y sobre sus frutos, hasta que se profiera la sentencia definitiva. Del artículo 13 de la ley 793 de 2002, vale la pena señalar el procedimiento estructurado para los terceros que tengan interés en hacerse parte dentro del proceso de extinción de dominio, así: a) Una vez notificada la resolución de inicio, se dispondrá el emplazamiento por medio de edicto, que se fijará por 5 días en la Secretaría y se publicará en un periódico de amplia circulación y en una radiodifusora, a quienes figuren como titulares de derechos reales principales o accesorios, según el certificado de registro correspondiente, y de las demás personas que se sientan con interés

legítimo en el proceso, para que comparezcan a hacer valer sus derechos. b) Los emplazados que no comparezcan al proceso, estarán representados por un curador ad litem, quien velará por el cumplimiento de las reglas del debido proceso a favor del afectado. 2 Declarado exequible mediante sentencia No. C-740/03 de la Corte Constitucional. c) El periodo probatorio es de 5 días para solicitar pruebas y de 30 días para practicarlas. Pueden pedirlas todos los intervinientes “para explicar el origen de los bienes a partir de actividades lícitas demostrables.” d) Concluido el término probatorio, los intervinientes tendrán un término común de cinco días para presentar alegatos de conclusión. e) El Juez dará un traslado de cinco días de la resolución que dicte el fiscal, para que los intervinientes puedan controvertirla. f) La sentencia se someterá a consulta cuando se decrete la improcedencia de la extinción. Es importante señalar igualmente, que el intérprete debe integrar los artículos 3° y 13 de la ley 793 de 2002, de manera que la protección otorgada en el primero a los terceros de buena fe, se materialice y se realice en el proceso con la utilización de las herramientas que le otorga el segundo. Todo interviniente deberá demostrar durante el proceso, que actuó con buena fe cualificada o exenta de culpa en la adquisición del dominio que le es discutido por el Estado.3 Además de lo expuesto sobre este procedimiento en relación con los terceros, destaca la Sala los siguientes aspectos relevantes de la finalidad del proceso de extinción de dominio: 1) La sentencia de extinción de dominio tiene efectos erga omnes.

1. De lo anterior se desprende que es absolutamente imperioso para cualquier tercero que se vea afectado, presentarse al proceso de extinción de dominio para hacer valer su derecho. 3) Para garantizar el derecho de defensa, la iniciación del proceso de extinción se notifica a los titulares de los derechos reales que se encuentren inscritos, y se emplaza a las demás personas que tengan un “interés legítimo en el proceso, para que comparezcan a hacer valer sus derechos.” 4) Como se expondrá más adelante, de esa norma deduce la Sala que aquellas personas que sean acreedores de buena fe exenta de culpa de las sociedades cuyos bienes son objeto de extinción de dominio, tienen interés legítimo en presentarse al proceso para que sus acreencias sean reconocidas y pagadas, de manera que la sentencia que extinga el dominio sobre un bien, no desmejore la prenda general de los acreedores. 3 En la sentencia C-740 de 2003, la Corte Constitucional expresó al respecto: “La buena fe creadora o buena fe cualificada, interpreta adecuadamente una máxima legada por el antiguo derecho al moderno: “ Error communis facit jus”, y que ha sido desarrollada en nuestro país por la doctrina desde hace más de cuarenta años, precisando que ‘Tal máxima indica que si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al

exponer el concepto de la buena fe simple, tal derecho no resultará adquirido. Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fe cualificada o buena fe exenta de toda culpa.’ La buena fe cualificada o creadora de derecho tiene plena aplicación en el caso de los bienes adquiridos por compra o permuta y que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita.” Es importante anotar que el inciso 2° del artículo 3° de la ley 793 de 2002, consagra la posibilidad de extinguir el dominio sobre los bienes o valores equivalentes del mismo titular, siempre y cuando no resultare posible ubicar o extinguir los bienes sobre los cuales verse el proceso de extinción de dominio. En este caso, el legislador quiso prever aquellas situaciones en las cuales el titular diera a los bienes mismos o a su producto una apariencia de licitud, transfiriendo su dominio a terceros y obteniendo por este hecho un beneficio, con lo cual se desconocería el objetivo del constituyente cuando en la Carta Política estableció la acción prevista en el artículo 34.

2. La Ley 785 de 2002

La ley 785 del 2002, establece un sistema de administración de los bienes objeto del proceso de extinción de dominio, y en ella se contempla el tema relativo a los efectos de las medidas cautelares que se decreten sobre los derechos sociales y unidades de explotación económica, en los siguientes términos:

“Art.5º. SOCIEDADES Y UNIDADES DE EXPLOTACIÓN ECONÓMICA. La

Dirección Nacional de Estupefacientes ejercerá los derechos sociales que correspondan a las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medida cautelar en los procesos a que se refieren las Leyes 30 de 1986 y 333 de 1996 hasta que se produzca la decisión judicial definitiva y mientras tanto quienes aparezcan inscritos como socios, miembros de los órganos sociales y demás órganos de administración, representante legal o revisor fiscal, no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por la Dirección Nacional de Estupefacientes. “A partir de la medida cautelar, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, incluyendo la disposición definitiva de las mismas en la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes, serán ejercidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes. “Las medidas cautelares decretadas sobre las acciones, cuotas o partes de interés social se extienden a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado correspondan. Así mismo, se extienden a los ingresos y utilidades operacionales de la sociedad. De esta manera la Dirección Nacional de Estupefacientes administrará tales bienes y recursos de conformidad con la presente ley y en procura de mantener productivas las sociedades incautadas.” “PARÁGRAFO. Tratándose de sociedades que al momento de la medida cautelar se encuentren en liquidación, el proceso liquidatorio continuará bajo la orientación y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, de conformidad

con las normas que regulan la materia. En estos eventos, la Dirección Nacional de Estupefacientes tendrá la calidad de parte dentro del proceso de liquidación. La Superintendencia de Sociedades designará el liquidador de acuerdo con el reglamento establecido para tal fin”. La ley 785 de 2002, es anterior a la ley 793 antes comentada, razón por la cual, la interpretación de sus normas debe hacerse en consonancia con la segunda, y es muy posible que algunas de ellas hayan sido modificadas por ésta. Esta advertencia la hizo la Corte Constitucional en sentencia C - 724 de 2004 al analizar la exequibilidad del artículo transcrito sobre la administración de sociedades y unidades de explotación económica. De la norma transcrita se desprende claramente que la intención del legislador, fue la de mantener productivas las sociedades y las unidades de explotación económica, sometidas a medidas cautelares o incautación.4 La Dirección Nacional de Estupefacientes tiene las facultades de administración propias de los titulares que ella reemplaza. La Corte Constitucional, al declarar la constitucionalidad de esta norma, lo hizo en forma condicionada, a saber: “Declárase exequible por los cargos estudiados el artículo 5 de la ley 785 de 2002, en forma condicionada, así: “- En cuanto al inciso primero, cuyo texto es el siguiente: ‘La Dirección Nacional de Estupefacientes ejercerá los derechos sociales que correspondan a las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medida cautelar en los procesos a que se refieren las Leyes 30 de 1986 y 333 de 1996 hasta que se produzca la decisión judicial definitiva y mientras tanto quienes aparezcan inscritos como socios,

miembros de los órganos sociales y demás órganos de administración, representante legal o revisor fiscal, no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por la Dirección Nacional de Estupefacientes,’ bajo el entendido que esta Dirección requiere autorización de la autoridad judicial competente. “- El inciso segundo del artículo 5 de la ley 785 de 2002, cuyo texto es el siguiente: ‘A partir de la medida cautelar, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, incluyendo la disposición definitiva de las mismas en la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes, serán ejercidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes’, bajo el entendido que en este caso la Dirección requiere autorización previa del fiscal o juez competente y el producto de la misma queda afecto a lo que se resuelva en la sentencia.”5 Es claro que la disposición sobre los bienes asegurados por las medidas cautelares tiene que pasar por la autorización judicial, lo que implica una limitante a la administración de las sociedades y unidades de explotación económica por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes, y también de las facultades del liquidador nominado por la Superintendencia de Sociedades en los términos del parágrafo del artículo transcrito. 4 En el Informe de Ponencia para Primer Debate en el Senado, al proyecto de Ley 226 de 2002 Cámara – 277 de 2002 Senado “Por la cual se dictan disposiciones relacionadas con la

administración de los bienes incautados en aplicación de las Leyes 30 de 1986 y 333 de 1996”, se expuso lo siguiente: “Se agrega al parágrafo del artículo 5º acusado, referido a sociedades y unidades de explotación económica, que tratándose de sociedades que al momento de la medida cautelar se encuentren en liquidación, la Superintendencia designará un liquidador de acuerdo con el reglamento establecido para tal fin. La propuesta se formula en razón de que existen aproximadamente cuarenta (40) sociedades entre las puestas a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes en estado de liquidación, respecto de las cuales no ha sido posible continuar con el proceso liquidatorio por encontrarse sus activos, bajo la medida cautelar de embargo y secuestro.”. Gaceta del Congreso N° 386 del 17 de septiembre de 2002. 5 Corte Constitucional. Sentencia C-1025 de 2004.

3. Los Procesos Concursales Como quiera que la consulta se refiere a varios tipos de procesos concursales, la Sala expondrá sucintamente la finalidad de los mismos, para pasar a identificar los posibles conflictos que se pueden presentar cuando se adelanta en forma simultánea con un proceso de extinción de dominio.

La Corte Constitucional en la Sentencia C -1143 de 2000, señala en forma general la finalidad de los procesos concursales, en los siguientes términos: “Los procesos concursales se orientan hacia la protección de la organización empresarial y, a través de ella, hacia el mantenimiento del empleo y la salvaguarda del sistema crediticio. Este triple objetivo se logra mediante la sujeción de las empresas que afrontan crisis económicas a ciertos trámites,

que pueden ser de dos clases: a) el concordato, o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor, y b) la liquidación obligatoria, o realización de los bienes del deudor para atender el pago ordenado de sus obligaciones”. Brevemente se refiere la Sala a estos dos tipos de procedimientos mercantiles citados por el fallo transcrito. a) Acuerdos de Reestructuración Empresarial La Ley 550 de 1999, establece la posibilidad de realizar acuerdos de reestructuración en toda empresa que opere de manera permanente en el territorio nacional.6 En términos generales, y sin pretender agotar de ninguna manera el tema, entre los fines del proceso de reestructuración se encuentra el de restablecer la capacidad de pago de las empresas de manera que puedan atender adecuadamente sus obligaciones y procurar una óptima estructura financiera y contable de las mismas. Estos objetivos muchas veces se logran a través de acuerdos con los acreedores que implican la disposición o enajenación de los activos, como por ejemplo con la celebración de negocios jurídicos sobre los bienes que conforman el patrimonio social, la dación en pago de bienes o de derechos sociales o la venta de activos para obtener recursos de caja que le permitan continuar con el giro ordinario de los negocios, etc. La ley define en el artículo 5º de la ley 550 de 1999, el acuerdo de reestructuración, en los siguientes términos: “Artículo 5°.- Se denomina acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de

operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo. “El acuerdo de reestructuración deberá constar por escrito, tendrá el plazo que se estipule para su ejecución, sin perjuicio de los plazos especiales que se señalen para la atención de determinadas acreencias, y del que llegue a 6 Ley 550 de 1999. Artículo 1º. pactarse en los convenios temporales de concertación laboral previstos en esta ley”. b) Disolución y Liquidación de la sociedad. La liquidación obligatoria está regulada en la ley 222 de 1995 y la liquidación voluntaria en el Código de Comercio. En ambos casos, el liquidador tiene entre sus funciones, la de enajenar los activos con el fin de pagar a los acreedores sociales, previa la elaboración del inventario de los activos y pasivos, que al igual que en el proceso de reestructuración empresarial, debe contar con los soportes contables, financieros y contractuales necesarios para garantizar la certeza de las obligaciones que se incluyen. El remanente, se distribuirá entre los socios a prorrata de sus aportes de capital. Por servir de sustento a una de las preguntas formuladas por el Ministerio en su solicitud de consulta, transcribe la Sala el artículo 209 de la ley 222 de 1995, que a la letra dice: “ART. 209.- No prejudicialidad. La iniciación, impulsión y finalización del concordato o de la liquidación obligatoria, no dependerán ni estarán condicionadas o supeditadas a la decisión que haya de adoptarse en otro proceso, cualquiera sea su naturaleza. De la misma manera, la decisión del

proceso concursal, tampoco constituirá prejudicialidad de la determinación que deba proferir otro juez.”

II. ANÁLISIS DE LOS TEMAS PROPUESTOS.

Como se expuso antes, en el proceso de extinción, el Estado le discute a quien formalmente es el propietario, la titularidad sobre un bien y en la sentencia que le pone fin se decide si el dominio es o no legítimo y por lo mismo si revierte o no al Estado. Las leyes anteriormente citadas exigen que la adquisición por el propietario haya sido de buena fe exenta de culpa, esto es una buena fe calificada, que significa que el comprador actuó con la suficiente diligencia y averiguó que el origen del bien no había sido ilícito, so pena de correr con el efecto de la extinción del dominio.7 El operador legal debe mantener un claro equilibrio entre estas instituciones, de una parte la acción real de pérdida del derecho de dominio, y de otro la buena fe de los terceros. Si se desconoce esta buena fe, el patrimonio que resulta afectado es el de los terceros que pagaron un precio por los bienes cuya extinción se decreta, mientras que las personas que ejercieron la actividad ilícita que alteró el bien, no pierden la remuneración recibida. Los problemas jurídicos planteados en la consulta se refieren a bienes perseguidos en los procesos de extinción y que al mismo tiempo, están incluidos en las actuaciones de reestructuración de la ley 550 de 1999 y de liquidación obligatoria de sociedades. La coexistencia de ambos procesos sobre los mismos bienes, lleva al Sr. Ministro de Comercio Industria y Turismo a plantear la solicitud de concepto que contesta la Sala.

Siguiendo la consulta, los bienes perseguidos en los procesos de extinción pueden estar en una de las siguientes situaciones frente a la sociedad sometida a un proceso mercantil: 7 Corte Constitucional. Sentencia C-1007 de 2002 - En primer lugar, se persiguen los derechos representativos de aportes sociales, tales como acciones, derechos de cuota, etc. - En segundo lugar, se persiguen bienes que hacen parte del activo de la sociedad, y, - En tercer lugar se persigue un pasivo de la sociedad. Por considerar que la regulación legal es diferente en cada uno de estos casos, procede la Sala a efectuar el estudio separado de las situaciones antes descritas.

A. Derechos representativos de aportes sociales, como acciones, cuotas o partes de interés de una sociedad que se encuentra en proceso de reestructuración empresarial o de liquidación forzosa.

La primera de las situaciones planteadas en la solicitud de concepto, se refiere al caso en el cual se persigan derechos que representen los aportes de capital de los socios en una sociedad, tales como acciones, cuotas partes, etc. El artículo 5° de la ley 785 de 2002, regula los efectos y la administración de este tipo de bienes, de cuyo texto y demás normas antes transcritas, se desprenden los comentarios que se hacen enseguida. En este caso, el patrimonio afectado por la posible extinción de dominio es el del socio de la sociedad y no el de la sociedad, pues en principio la sociedad no puede adquirir sus mismas acciones o derechos sobre los aportes, salvo expresa excepción legal. De esta constatación se desprenden dos consecuencias legales a saber: la primera, que quien debe hacerse presente al proceso de extinción es el

socio cuyo derecho está siendo perseguido, y sólo la sociedad será parte si es la propietaria de las acciones, y la segunda, que la actividad social debe continuar, pues su patrimonio es diferente e independiente del de sus socios. Los otros efectos jurídicos de la norma citada son:

1. Salen del comercio los derechos representativos de los aportes, por lo que los administradores de las sociedades no pueden efectuar, registrar o inscribir ningún tipo de transacción sobre ellos.

2. La Dirección Nacional de Estupefacientes pasa a representar tanto los derechos patrimoniales como los llamados políticos derivados de los aportes (nombramiento de administración, votación en las asambleas de accionis