CE-SC-RAD2005-N1623-2005

REGALIAS DIRECTAS - Inembargabilidad El problema jurídico planteado se remite a determinar si las regalías directas, en cuanto su producto no se incorpora al Presupuesto General de la Nación, son o no inembargables. Por virtud de lo dispuesto en el artículo 19 del decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto e independientemente de los antecedentes legislativos del mismo, la participación en las regalías directas asignadas en forma expresa por el constituyente y que por lo mismo no se incorporan al Presupuesto General de la Nación, son inembargables.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 25192 de 29 de agosto de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE Bogotá, diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 1623

Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Referencia: Regalías directas. Inembargabilidad.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público pregunta a la Sala, atendiendo los antecedentes del artículo 19 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, si las regalías directas, que no se incorporan en el Presupuesto General de la Nación, gozan de la protección de inembargabilidad, en consideración a que según los términos del artículo 63 de la C. P., sólo el legislador puede establecer tal carácter. Además cita los artículos 151, 352 y 353 ibídem y transcribe el 19 del decreto 111

de 1996, que dispone la inembargabilidad de las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación y de los bienes y derechos de los órganos que lo conforman (inc. 1°) y la extiende a las cesiones y participaciones de que trata el Capítulo 4° del Título XII de la Carta. En cuanto a los precedentes del trámite legislativo del artículo 19, destaca que la inembargabilidad se sustentó únicamente respecto de los recursos contemplados en los artículos 356 y 357. Hace referencia, además, al certificado de inembargabilidad que debe expedir la Dirección General del Presupuesto Nacional a solicitud del servidor público que reciba una orden de embargo sobre los recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación, con el fin de constatar su naturaleza y obtener el desembargo, si fuere el caso, tal como lo establece el art. 40 de la ley 848/03Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2004 -. También transcribe apartes de las sentencias C354 de 1997 y C546 de 1992, las cuales se refieren a la competencia del legislador para determinar cuáles son “los demás bienes” que son inembargables, además de los incorporados al Presupuesto General de la Nación. Finalmente transcribe los artículos 332 y 360 de la Carta y trae a colación fragmentos de la sentencia de la Corte Constitucional C427 de 2002, relacionados éstos con la naturaleza de las regalías y las competencias y derechos de las entidades territoriales sobre las mismas, destacando que las regalías hacen parte del sistema de transferencias de recursos regulado en la Constitución y que las participaciones de los entes aludidos en las regalías no

representan un caso de cesión de rentas nacionales ni de participación de los ingresos corrientes de la Nación. La Sala considera El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público solicita determinar si las regalías directas, que no se encuentran incorporadas en el Presupuesto General de la Nación - PGN, gozan del privilegio de inembargabilidad, tomando en cuenta los antecedentes del artículo 19 del decreto 111 de 1996, conforme a los cuales tal protección estaría dirigida exclusivamente a las cesiones y participaciones previstas en los artículos 356 y 357 de la C. P. En otras palabras, lo que se trata de desentrañar es si únicamente las rentas incorporadas en el Presupuesto General son inembargables. A fin de establecer el alcance del principio de inembargabilidad, se hacen necesarias varias precisiones:

1. Las participaciones en las regalías directas no ingresan al PGN en consideración a la asignación directa que de ellas hizo el Constituyente a favor de los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como de los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten éstos o sus productos derivados - art. 360 de la C. P.-. 1

De lo anterior se sigue que no todos los ingresos y recursos del Estado se incorporan al Presupuesto General de la Nación, ni todas las participaciones que perciben las entidades territoriales provienen de rentas incorporadas a éste 2.

2. A pesar de no ser incorporado el producto de las regalías directas al PGN, ellas constituyen participaciones en las rentas del Estado 3, de lo cual da cuenta el artículo 360 de la Carta y la ley 141 de 1994, modificada por la ley 756 de 2002. El

Estado es el propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovablesart. 302 ibídem - ; a la ley corresponde determinar las condiciones para su explotación y “los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos” - arts. 102, 332 y 360 ibid - 4. La jurisprudencia -a tono con la normatividad vigentetiene claramente establecido que las regalías directas no hacen parte de los ingresos corrientes de la Nación ni su producto se incorpora al presupuesto nacional y, por tanto, si bien no es posible afirmar que ellas constituyan cesión de rentas nacionales 5, si lo es que son una 1 V. Sentencia C075/93. 2 Las transferencias se originan en los ingresos corrientes de la Nación, esto es, los ingresos tributarios y los no tributarios (art. 358 C.P.) Decreto 111/96, art.27. “Los ingresos corrientes se clasificarán en tributarios y no tributarios. Los ingresos tributarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos, y los ingresos no tributarios comprenderán las tasas y las multas”. (Ley 38/89, artículo 20; ley 179/94, artículo 55 inciso 10 y artículos 67 y 71). 3 Debe tomarse en consideración, además, que las participaciones previstas en la Constitución a favor de los departamentos, distritos y municipios constituyen una excepción a la prohibición de establecer rentas de destinación específica – art. 359.1 de la C. P. -. 4 Ver sentencias C567/95, C1160/00, C938/03, entre otras. 5 Se trata de recursos que por su origen habrían debido ingresar a la Nación. Sin embargo, la asignación

directa que el Constituyente hizo de los mismos impide su incorporación al presupuesto general. En la participación en las rentas del Estado, pues según los términos del artículo 360 de la C. P. la explotación de los recursos naturales no renovables “causará a favor del Estado una contraprestación económica” por ser el titular de los mismos.6

3. Procede ahora analizar los antecedentes del establecimiento del principio de inembargabilidad.

El artículo16 de la ley 38 de 19897 -Estatuto Orgánico del Presupuestolo consagró limitándolo a las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación8. Posteriormente, en la Gaceta del Congreso No. 387 de 1993, págs. 4 y 5, aparecen dos referencias al mismo dentro del trámite en la Cámara del proyecto de ley 48 de 1993 que a la postre fue la ley 179 de 1994 - por la cual se introdujeron modificaciones a la ley 38 de 1989–: a) En la ponencia para segundo debate en la plenaria de la Cámara de Representantes se señaló: “Se complementa el principio de la inembargabilidad de las cesiones y transferencias que la Nación hace a las entidades territoriales en desarrollo de los artículos 353, 356 y 357 de la Constitución Política, para que así puedan cumplir cabalmente las responsabilidades asignadas a los mismos, elevando por ende a causal de mala conducta la actitud de los Jueces de la República que decreten los embargos de estos recursos”. La ponencia sólo se refirió a las normas relacionadas con las cesiones y transferencias que la Nación sentencia C293/00 se reiteró lo señalado en la C567/95, esto es que la renta recibida por la explotación de

los recursos naturales no renovables “es nacional, por pertenecer exclusivamente al Estado y por que en ella deben participar los departamentos y municipios en los términos establecidos en la ley, todo lo cual permite al legislador establecer la destinación de los recursos de las regalías". Sin embargo, en ningún caso ingresan al PGN. La sentencia 293 - con cita de la sentencia C219/97 - agrega que "Las entidades territoriales cuentan, además de la facultad de endeudamiento - recursos de crédito -, con dos mecanismos de financiación. En primer lugar disponen del derecho constitucional a participar de las rentas nacionales. Dentro de este capítulo, se ubican las transferencias de recursos a los departamentos y municipios, las rentas cedidas, los derechos de participación en las regalías y compensaciones, los recursos transferidos a título de cofinanciación y, en suma, de los restantes mecanismos que, para estos efectos, diseñe el legislador. Se trata en este caso, de fuentes exógenas de financiación que admiten un mayor grado de injerencia por parte del nivel central de gobierno. 6 Ver sent. C-075/93; T141/94; C567/95; C-593/95; C036/96; C-691/96 C-028/97; C-219/97; C-221/97; C.E., S. Plena. 15 abr./97, Exp. S-632;; C-128/98; C-402/98; C-447/98; C-299/99; C-541/99; C-938/2003. Un buen resumen de la jurisprudencia de la Corte Constitucional al respecto aparece en la sentencia C541/99:

“7. La premisa fundamental en que se basa la jurisprudencia constitucional en materia de titularidad de las regalías, se encuentra consignada en el artículo 332 de la Constitución Política, según el cual el subsuelo y los recursos naturales no renovables pertenecen al Estado. Conforme a lo anterior, la Corte ha señalado que las regalías, es decir, las contraprestaciones que deben pagar las personas a quienes el Estado concede el derecho a explotar los mencionados recursos naturales (C.P., artículo 360), equivalentes a un porcentaje del producto bruto explotado, no son propiedad de las entidades territoriales en donde los recursos se encuentren localizados, sino del Estado, entendido éste no como un sinónimo del ente "Nación" sino como "un ente más abstracto, que representa a todos los colombianos y a los distintos niveles territoriales". En estas circunstancias, los departamentos y municipios en los cuales se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables y los puertos marítimos y fluviales por los cuales dichos recursos sean transportados sólo tienen derecho a participar en las regalías que se causen con ocasión de la explotación o el transporte (C.P., artículo 360).” 7 Declarado exequible, sent. C546/92. 8 En la exposición de motivos del proyecto de ley que se convertiría en la ley 38 de 1989, sobre la incorporación de este principio a nuestra legislación se sostuvo: “Igualmente se consagra la inembargabilidad de las rentas y recursos del Presupuesto General de la Nación, corrigiéndose de esta manera un factor importante de desequilibrio fiscal que se presenta en la ejecución de los presupuestos de importantes entidades de la administración pública.” debe efectuar en virtud de las disposiciones mencionadas 9; por tanto, nada dijo

respecto de las regalías. b) A renglón seguido aparece el texto del artículo 6° aprobado en primer debate por la Comisión Cuarta Constitucional Permanente de la Cámara, que adicionó el artículo 16 de la ley 38 de 1989: “Artículo 6º.- El artículo 16 de la ley 38 de 1989, quedará así: Inembargabilidad. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el Capítulo 4 del Título XII de la Constitución Política. (…)” 10 El inciso resaltado, que no fue propuesto por el Gobierno 11, se adoptó finalmente tal como está transcrito. Como no se encontraron otras alusiones relevantes sobre el punto, de lo anterior se concluye que no medió fundamentación en la inclusión de la extensión del principio y que el legislador no hizo excepción alguna acerca de los alcances de la disposición aprobada.

4. El decreto 111 de 1996 que compiló las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, en el artículo 19 - norma vigente - dispone: “Artículo 19. Inembargabilidad. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman.

No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en

su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias. Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el capítulo 4 del título XII de la Constitución Política. Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala conducta (ley 38/89, artículo 16, ley 179/94, artículos 6o., 55, inciso 3o.).” ( destaca la Sala ) A primera vista se comprueba que este precepto no hace distinción alguna en relación con las clases de participación amparadas por el principio de inembargabilidad; por el contrario, hace una referencia general y expresa a las reguladas en un capítulo específico del Título XII de la Constitución - el cuarto –, 9 Mediante Acto Legislativo No. 1 de 2001 se modificó el sistema de participaciones. 10 Gaceta del Congreso No. 387/93, pág. 4 y 5. En lo pertinente el texto es el de la ley 179 de 1994, art. 6º. 11 Ibid, No. 297/93, pág. 4. las cuales son hoy las originadas en el Sistema General de Participaciones 12 y en las regalías.

5. Según los términos del artículo 63 ibídem el legislador está facultado para determinar qué otros bienes, distintos a los señalados en la Carta, tienen el carácter de inembargables, habilitación constitucional de la que hizo uso en el inciso 3° del art. 19.

El caso concreto El problema jurídico planteado se remite a determinar si las regalías directas, en

cuanto su producto no se incorpora al Presupuesto General de la Nación, son o no inembargables. Tal como se planteó el asunto a la Sala, para resolver el problema es necesario abordar de manera breve dos cuestiones: de un lado, el alcance que pudiera dársele al artículo 19 del decreto 111 atendiendo sus antecedentes, es decir la historia del trámite de la ley, pues parecería que la intención del legislador fue excluir de las medidas cautelares de embargo sólo las rentas incorporadas en el PGN y, de otro, el efecto material de la norma desde el momento en que entró en vigencia. En desarrollo de la libertad de configuración normativa atribuida constitucionalmente al legislador, éste se encuentra investido de una potestad discrecional para disponer lo que más convenga a los intereses nacionales; sin embargo, su actividad legislativa no puede caer en el campo de la arbitrariedad pues resultan obvios los límites establecidos en la Constitución Política para el ejercicio de las atribuciones por todas las autoridades públicas - y de las libertades por los particulares -, enmarcados ellos en el acatamiento debido a los principios y valores constitucionales y al respeto de los derechos fundamentales, de manera principal. Por consiguiente el legislador estaba habilitado para disponer, como lo hizo, - conforme al artículo 63 de la Carta - que las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación son inembargables ( inc. 1° del art. 19 ), y también para extender el principio, sin mayor explicación, a “las cesiones y participaciones de que trata el Capítulo 4 del Título XII de la Constitución Política”,

no sólo en ejercicio de sus funciones constitucionales sino porque tal determinación guardaba unidad de materia con el proyecto de modificación de la ley 38 de 1989. Por tanto, la circunstancia de haberse hecho referencia en el trámite de la ley a unas rentas que por su naturaleza constituyen transferencias de los ingresos corrientes de la Nación y por lo mismo se incorporan a su presupuesto general, constituye un dato que no permite inferir que la intención del legislador fue la de privilegiar sólo estas rentas con exclusión de otras, entre ellas las provenientes de las regalías directas que no ingresan al mencionado presupuesto. La conclusión que puede extraerse de la historia de la ley es que hubo unas alusiones expresas a unas participaciones y que el texto final de la extensión del principio de 12 Ley 715/01, art. 1º.- “Naturaleza del sistema general de participaciones. El sistema general de participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley.” inembargabilidad se remitió sin distinción alguna a “las cesiones y participaciones” contenidas en un aparte específico de la Carta. En este orden de ideas, debe precisar la Sala las connotaciones que para el intérprete suscita esta circunstancia al aplicar la norma. El operador jurídico no confronta el texto normativo finalmente expedido y sancionado con la intención del legislador para hacerle producir sus efectos, sino que toma la disposición en su contenido material a fin de realizar la adecuación al caso concreto. 13

Y es que la intención del legislador en el proceso hermenéutico sirve de orientación cuando el precepto no resulta claro en su aplicación. Pero si la norma no ofrece dudas acerca de su alcance, el intérprete habrá de estar a su contenido material último, esto es, a la fuerza normativa que de él se deriva. Por tanto, la no incorporación de las regalías directas al presupuesto nacional o las referencias circunstanciales a determinadas rentas en el trámite de la ley con omisión de las primeras - que prefigurarían el espíritu de la ley -, no son hechos que permitan apartarse del verdadero contenido material del inciso tercero del artículo 19, el que dispuso la inembargabilidad de todas las participaciones sin distingo ni restricción alguna al disponer: “Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el Capítulo 4 del Título XII de la Constitución Política.” Este es el contenido material del precepto dispuesto por el legislador - su voluntad expresa - referido de manera genérica a las participaciones, mandato que hace improcedente concluir, consultando el espíritu del legislador o la historia fidedigna de la ley, que las rentas provenientes de las regalías directas pueden ser embargadas. Dispone el artículo 27 del Código Civil: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.”

Así, resulta claro que el contenido material del inciso 3° del artículo 19, al no haber excepcionado ninguna clase de participación, cubre todas las contenidas en el capítulo 4° del Título XII de la Constitución, entre ellas las regalías directas, pues conforme al principio de hermenéutica, donde el legislador no distingue no le es dable al intérprete - en el caso examinado a quien aplica la norma - hacerlo. Finalmente, la Sala destaca que las participaciones originadas en las regalías directas tienen destinación específica para cubrir gasto público social, lo que refuerza la protección especial que el legislador le otorga a tales recursos a través de la aplicación del principio de inembargabilidad - art. 359.1 y 2 y ley 141 de 1994, modificada por la ley 756 de 2002. 13 Esta apreciación no significa que se desconozca la utilidad de acudir al espíritu del legislador, consignado en la denominada historia fidedigna de la ley – acervo de exposiciones de motivos, debates, constancias, etc, producidos en el trámite legislativo -, siempre que el contenido del precepto sea oscuro. La Sala responde Por virtud de lo dispuesto en el artículo 19 del decreto 111 de 1996 - Estatuto Orgánico del Presupuesto - e independientemente de los antecedentes legislativos del mismo, la participación en las regalías directas asignadas en forma expresa por el Constituyente - y que por lo mismo no se incorporan al Presupuesto General de la Nación -, son inembargables. Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese

copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

GUSTAVO APONTE SANTOS ENRIQUE JOSE ARBOLEDA P.

Presidente de la Sala

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE GLORIA DUQUE HERNANDEZ

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala