CE-SC-RAD2005-N1634-2005

ACCION DE REPETICION - Características. Alcance de los estudios que debe realizar el comité de conciliación para determinar su procedencia / COMITE DE CONCILIACION - Conformación. Naturaleza jurídica de sus funciones. Alcance de los estudios sobre procedencia de la acción de repetición / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Ejercicio de la acción de repetición. Alcance de los estudios que debe realizar el comité de conciliación El alcance de los estudios y evaluaciones que debe realizar el comité de conciliación para determinar la procedencia de la acción de repetición, está dado por los requisitos fijados en la normatividad vigente, como son, la decisión motivada de iniciar o no el proceso de repetición y la constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta, tal como se dejó expuesto en el numeral 2.1. de la presente consulta. En desarrollo de dichos estudios, el comité de conciliación no puede invadir la competencia atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al cuestionar los argumentos que sirvieron de fundamento al fallador para declarar la nulidad del acto administrativo. Ello implicaría violar el principio de separación de poderes y desconocer la fuerza vinculante de las providencias judiciales. El estudio del comité es obligatorio en todos los casos en que se condene al Estado a reparación patrimonial como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El hecho de que las causales de nulidad del acto administrativo coincidan con las presunciones de dolo o culpa grave, no releva al comité de realizar dichos estudios, los cuales deben dirigirse a demostrar los presupuestos fácticos en que

se basa la presunción a favor del Estado.

NOTA DE RELATORÍA: 1) Con salvamento de voto del Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. 2) Autorizada la publicación con oficio 014332 de 24 de mayo de 2005.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejera ponente: GLORIA DUQUE HERNANDEZ

Bogotá D. C., veintiocho (28) de abril dos mil cinco (2005) Radicación número: 1634

Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Referencia: Acción de Repetición. Comité de Conciliación. Alcance de los estudios sobre procedencia de la acción. Ley 678 de 2001.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Alberto Carrasquilla Barrera, formuló consulta a la Sala sobre el alcance de los estudios que deben realizar los comités de conciliación de las entidades públicas, para determinar la procedencia de la acción de repetición.

Al efecto consulta lo siguiente: “1. ¿Cuál es el alcance de los estudios que debe realizar el Comité de Conciliación para determinar la procedencia de la acción de repetición? 2. ¿En desarrollo de dicho estudio puede el Comité de Conciliación cuestionar los argumentos que sirvieron de fundamento al fallador para declarar la nulidad del acto administrativo? 3. ¿Cuándo una sentencia indica en su parte motiva, y no en la resolutiva, que las causales de nulidad del acto administrativo son la violación de normas superiores, la falsa motivación y la desviación de poder, teniendo en cuenta que dichas

causales están tipificadas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 como constitutivas de un hecho generador de las presunciones de dolo o culpa grave, tendría el Comité de Conciliación, a la luz de lo preceptuado en el artículo 12 de Decreto 1214 de 2000, competencia para efectuar estudios para determinar su procedencia, o debe entenderse que en esos casos la interposición de la misma debe operar en forma automática.?” Adicionalmente, el señor Ministro a título ilustrativo, enuncia las normas que a su juicio son aplicables al tema objeto de la consulta, así: - Ley 678 de 2001, por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición. - Ley 446 de 1998 –artículo 75-, sobre integración de los comités de conciliación en las entidades y organismos de Derecho Público del orden nacional, departamental, distrital y de los municipios capital de departamento y los entes descentralizados de estos mismos niveles. - Decreto reglamentario 1214 de 2000, por el cual se establecen funciones para los comités de conciliación de que trata el artículo 75 de la ley 446 de 1998. Responsabilidad del Estado y la responsabilidad de sus agentes. Acción de Repetición. 1.1. Marco Constitucional Los fundamentos constitucionales para la adopción del régimen de responsabilidad de los servidores públicos se encuentra en los artículos 6o. -los servidores públicos son responsables por infringir la ley, y por omisión o

extralimitación en el ejercicio de funciones-; 121 –ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuyen la Constitución y la ley-; 123 –los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento-; 124 –la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva-, y en el artículo 90, que por su pertinencia, con la consulta formulada a la Sala, se transcribe a continuación: “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” (Resalta la Sala). Esta disposición consagra, en su primer inciso, el postulado de la responsabilidad patrimonial del Estado cuando sus agentes en ejercicio de sus funciones causen a los particulares un daño antijurídico, por acción u omisión, de modo que el mismo sea imputable a aquél y, en su inciso segundo, la acción de repetición o de reembolso por parte del Estado, contra sus agentes que hayan causado el daño antijurídico con una conducta dolosa o gravemente culposa. La Corte Constitucional en la sentencia C-430 de 2000, sobre la diferencia entre la responsabilidad del Estado y la que es posible deducir a sus agentes, señaló: “Es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre

la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus agentes. En el primer caso, la responsabilidad resulta de la antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se deduce de la conducta de éstos, vale decir, que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente culposo. En tal virtud, no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público, si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones. En consecuencia si la responsabilidad del agente público no se configura en dichos términos, resulta improcedente que el Estado ejerza la acción de repetición, porque ésta sólo se legitima en la medida en que éste sea condenado a reparar el daño y los agentes estatales resulten igualmente responsables” (Negrillas fuera del texto original). Así las cosas, los presupuestos sobre los cuales se estructura la responsabilidad del Estado, son distintos de los que permiten deducir la de sus agentes, quienes comprometen su responsabilidad cuando en ejercicio de sus funciones públicas han actuado con dolo o culpa grave. “La obligación del Estado de reparar la lesión causada al particular es directa, es decir, debe responder patrimonialmente siempre que el daño antijurídico le es imputable, independientemente de que exista o no responsabilidad propia de uno de sus agentes. Sin embargo, el Estado sólo puede ejercer la acción de repetición contra el funcionario, si éste ha actuado en forma dolosa o

gravemente culposa”.1 De este modo, el agente estatal tendrá que responder, entre otros casos, cuando “(...) por su propia decisión … opta por actuar en forma abiertamente contraria al ordenamiento jurídico, con la intención positiva de inferir daño a la persona o a la propiedad de alguien, o en atropello y desconocimiento deliberado de sus derechos fundamentales, o incurre en un error de conducta en que no habría incurrido otra persona en el ejercicio de ese cargo, resulta evidente que no desempeña sus funciones de conformidad con la Carta, y en cambio, sí lo hace contrariándola, o quebrantando la ley o el reglamento y en todo caso en perjuicio de los intereses de la comunidad o de sus asociados, y no al servicio sino en perjuicio del Estado”2; en tal evento, surge para el Estado el derecho-deber de ejercitar la acción de repetición o hacer el llamamiento en garantía. En el primer caso, la repetición de lo pagado puede obtenerse a través del ejercicio de la acción autónoma, que nace una vez la administración resulte condenada mediante sentencia ejecutoriada y se cumpla la obligación impuesta; en el segundo, mediante la vinculación del servidor o ex servidor público, o del particular investido de funciones públicas, a los procesos de responsabilidad en 1 Corte Constitucional. Sentencia C-100 de 2001. 2 Corte Constitucional . Sentencia C-484 de 2002. contra del Estado, para que en el mismo se decida la responsabilidad de la administración y la del llamado en garantía. (art. 19, ley 678). 1.2. Marco Legal de la Acción de Repetición. El legislador mediante la ley 678 de 2001, reglamentó “la determinación de la

responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Esta ley desarrolla el artículo 90 de la Carta, y como lo observa la doctrina: “recoge en buena parte lo que había sido la experiencia jurisprudencial de las regulaciones anteriores en esa materia3, en aspectos tales como la posibilidad de que el servidor público sea vinculado a través del llamamiento, el carácter indesistible que tiene la acción de repetición y la posibilidad de que ésta proceda en los casos en que el proceso seguido contra la entidad pública termina por conciliación.”4 En el capitulo I, contempla los aspectos sustantivos de la acción de repetición: definición y naturaleza, finalidades, obligatoriedad y las presunciones legales en materia de dolo y culpa grave; en el capítulo II, regula los aspectos procesales: jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, conciliación judicial, extrajudicial, cuantificación y ejecución de la condena o conciliación. El artículo 2o. ibídem, define la naturaleza jurídica de la acción de repetición, en los siguientes términos: “Artículo 2°. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonia l 5 que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, (sic) proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública

haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. “No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición.6 “Parágrafo 1°. Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que 3 Decreto ley 150 de 1976 responsabilidad de los agentes estatales derivada de la actividad contractual; Decreto ley 222 de 1983, en relación con la actividad contractual; ley 80 de 1993 – artículo 54 –derogado expresamente por la ley 678 de 2001; Ley 270 de 1996 –artículo 72-; Código Contencioso Administrativo. Decreto 01 de 1984; modificado por el Decreto 2304 de 1989artículos 77 y 78; Ley 446 de 1998 –artículo 105. 4 Hoyos Duque, Ricardo. Congreso de Responsabilidad Médico Legal. “Algunas reflexiones sobre la acción de repetición”. 5 Corte Constitucional. Sentencia C-484 de 2002. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-484 de 2002. Inciso declarado exequible. celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley7. “Para la recuperación del lucro cesante determinado por las contralorías en los fallos que le pongan fin a los procesos de responsabilidad fiscal, se acudirá al

procedimiento establecido en la presente ley para el ejercicio de la acción de repetición.8 “Parágrafo 2°. Esta acción también deberá intentarse cuando el Estado pague las indemnizaciones previstas en la Ley 288 de 1996, siempre que el reconocimiento indemnizatorio haya sido consecuencia la conducta del agente responsable haya sido dolosa o gravemente culposa.9 (sic). “Parágrafo 3º. La acción de repetición también se ejercerá en contra de los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en las normas que sobre la materia se contemplan en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.10 “Parágrafo 4°. En materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario.”11 Con respecto al deber de las entidades públicas de instaurar la acción de repetición o hacer el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes, dispone: “Artículo 4o. Obligatoriedad. Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria. El comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan

constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta.”12 (Resalta la Sala). 7 Ibídem 8 Corte Constitucional. Sentencia C-309 de 2002. Declarado inexequible. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-162 de 2003. Declarado exequible. 10 Corte Constitucional. Sentencia C-162 de 2003. Declarado exequible. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-372 DE 2002. Declarado exequible condicionalmente. 12 Son dos los pronunciamientos que hasta la fecha ha realizado la Corte Constitucional, sobre el artículo transcrito. El primero, está contenido en la sentencia C-484 de 2002, que declaró la exequibilidad de la expresión “o el llamamiento en garantía”, en el cual, dicha Corporación dejó claro que la acción de repetición y el llamamiento en garantía con fines de repetición contemplado en el artículo 19 de la ley 678 de 2001, dentro de los procesos de responsabilidad contra el Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, son mecanismos procesales Constitucional y legalmente establecidos para determinar la responsabilidad del agente estatal. Y el segundo, que corresponde a la Sentencia C-778 de 2003, en la cual, la Corte analizó que la razonabilidad de consagrar en la ley 678 de 2001, como falta disciplinaria el incumplimiento del deber de ejercitar la acción, se deriva de la importancia de consagrar instrumentos para lograr el cumplimiento de las disposiciones de la misma ley. En concordancia con la norma transcrita, los artículos 5o. y 6o. ibídem, establecen

las causales legales de presunción de dolo y culpa grave, -con el fin, según la exposición de motivos, de “facilitar el debate probatorio y no hacer de la acción de repetición una misión imposible”-13, pues, como se lee en el fallo de exequibilidad de las disposiciones citadas, “de no haber apelado el legislador a la figura de las presunciones de dolo y culpa grave que consagran las normas acusadas,-arts. 5 y 6realmente muy difícil sería la tarea de adelantar con éxito un proceso de repetición contra el agente estatal que con su conducta dolosa o gravemente culposa ha dado lugar a una condena de reparación patrimonial en contra del Estado, y también se harían nugatorios los propósitos trazados por el legislador con la expedición de la Ley 678 de 2001, de promover la efectividad de los principios constitucionales de la moralidad, eficiencia y economía en el ejercicio de la función pública”. –C-374/02Por lo tanto, si la conducta generadora del daño se subsume en cualquiera de los eventos descritos en la ley como presunción de dolo o culpa grave, surge la obligación para la entidad oficial, de iniciar la correspondiente acción de repetición o el llamamiento en garantía. En tal caso, corresponderá a la entidad demandante acreditar los hechos que fundamentan la presunción y al demandado demostrar que tales supuestos fácticos no se configuraron. Disponen los artículos 5o. y 6o. citados: “Artículo 5°. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del

Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.” “Artículo 6°. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 13 Gaceta del Congreso No. 14 del 10 de febrero de 2000. Página 16.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a

detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.” 1.3. Características de la Acción de Repetición y requisitos de procedencia. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, con base en el artículo 90 de la Carta, en las leyes 446 de 1998 y 678 de 2001 y, en las normas del Código Contencioso Administrativo que regulan la materia, artículos 77 y 78, identifica algunas de las características esenciales de la acción de repetición y los requisitos de procedencia de la misma, entre los cuales se cuentan: - La acción de repetición es una acción de carácter patrimonial y de interés público, que está instituida para defender el patrimonio del Estado y garantizar que las personas que tienen a cargo el funcionamiento del mismo asuman responsablemente el ejercicio de sus funciones. - La responsabilidad patrimonial de los servidores del Estado es de carácter resarcitorio y, no de naturaleza sancionatoria, penal ni administrativa.14 - Es un medio judicial que la Constitución y la ley le otorga a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios y exfuncionarios o particulares investidos de funciones públicas, el reintegro del monto de la indemnización que debió reconocer a los particulares, como resultado de una condena por el daño antijurídico causado a consecuencia de su obrar doloso o gravemente culposo. - De conformidad con el artículo 90 de la Carta Política, cuando el Estado es condenado a la reparación patrimonial por los daños antijurídicos causados por las autoridades públicas, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, aquél deberá repetir contra dichas autoridades. Eso significa que la

acción de repetición, constituye una obligación de las entidades públicas y no una posibilidad facultativa de las mismas, como en ocasiones se ha interpretado.”15 -16 - La acción de repetición se legitima en la medida en que el Estado sea condenado a reparar el daño y los agentes estatales resulten igualmente responsables.17 - Para que la entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, “es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso 14 Corte Constitucional. Sentencia C-484 de 2002 y C-309 de 2000. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto. Radicación 10979 del 3 de febrero de 2000. 16 Corte Constitucional. Sentencia C-285 de 2002. “(...) en los supuestos de dolo o culpa grave no solo hay lugar a la declaración de responsabilidad estatal sino que, además, el Estado tiene el deber de repetir contra el agente”. 17 Corte Constitucional. Sentencia C-430 de 2000 administrativa a reparar los [daños] antijurídicos causados a un particular; (ii) que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público; (iii) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia”.18 - Las entidades públicas deberán promover la acción cuando resulten condenadas u hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo

vinculado al proceso respectivo.19 - En los supuestos de responsabilidad estatal no generados en dolo o culpa grave, si bien hay lugar a declaración de tal responsabilidad, el Estado no está legitimado para repetir contra el funcionario20. - El incumplimiento del deber de ejercitar la acción de repetición o hacer el llamamiento en garantía, constituye falta disciplinaria.

2. Comités de Conciliación. 2.1. Conformación y naturaleza jurídica de las funciones de los Comités de

Conciliación. El problema jurídico planteado en la consulta consiste en determinar el alcance de los estudios que debe realizar el comité de conciliación y, si es viable que en los mismos, se cuestionen los argumentos contenidos en las providencias judiciales que sirvieron de fundamento para declarar la nulidad del acto administrativo. La ley 446 de 1998, en el artículo 75, establece a cargo de las entidades públicas y organismos del orden nacional y territorial, así como, de los entes descentralizados de estos mismos niveles, la obligación de integrar un comité de conciliación conformado por funcionarios del nivel directivo, con el fin de orientar la defensa de los intereses públicos en procesos judiciales y demás mecanismos de solución alternativa de conflictos, en los que se cuestione la responsabilidad del Estado. El decreto 1214 de 2000, reglamentario del artículo 75 de la ley 446 de 1.998, establece en cuanto a la naturaleza jurídica de los comités de conciliación, lo siguiente: “Artículo 2º.- Del comité de conciliación.- El comité de conciliación es una instancia administrativa que actúa en sede de estudio, análisis y formulación

de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad. Igualmente, decidirá en cada caso específico sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimientales y de control vigente. 18 Corte Constitucional. Sentencia. C-832 de 2001 19 Corte Constitucional . Sentencia C-430 de 2001 20 Corte Constitucional. Sentencia C-285 de 2002 Parágrafo.- La decisión del comité de conciliación acerca de la viabilidad de conciliar no constituye ordenación del gasto.” (Negrillas fuera del texto original). Al ser el comité de conciliación una instancia administrativa, se infiere que las funciones que está llamado a ejercer revisten este mismo carácter, como lo corroboran las siguientes atribuciones: “Artículo 5o. 6o. Evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición.”. (Negrilla fuera del texto original). Más adelante, el artículo 12 ibídem, dispone que en ejercicio de la acción de repetición, los comités de conciliación de las entidades públicas: “Artículo 12. (...) deberán realizar los estudios pertinentes para determinar la procedencia de la acción de repetición”. “Para ello, el ordenador del gasto al día siguiente del pago total de una condena, de una conciliación o de cualquier otro crédito surgido por concepto de la responsabilidad patrimonial de la entidad, deberá remitir el acto administrativo y sus antecedentes al comité de conciliación, para que en un término no superior a 3

meses se adopte la decisión motivada de iniciar o no el proceso de repetición”. (Negrilla fuera del original). Posteriormente, la ley 678 de 2001, en el inciso segundo del artículo 4o., señala la obligación de: “Artículo 4º. (...) adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta.” (Resalta la Sala). En consecuencia, dichos estudios y evaluaciones, deben realizarse de conformidad con las disposiciones citadas, que ordenan motivar la decisión de iniciar o no el proceso de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta. A manera ilustrativa se citan algunas actividades que los comités pueden adelantar para determinar la procedencia de la acción de repetición: - Verificar, si el fundamento de la responsabilidad imputada al Estado, fue el dolo o la culpa grave del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas. - Corroborar si la conducta del agente se subsume en alguna de las presunciones de dolo o culpa grave descritas en la ley 678 de 2001. - Examinar si se dan los supuestos fácticos en que se basan las presunciones legales. - Recaudar las pruebas con que cuenta la entidad, para que obren en la demanda que al efecto se instaure. - Analizar los aspectos procesales previstos en la ley, en particular, el relativo a la caducidad de la acción. Desde luego, que el cumplimiento de la función de los comités de conciliación, de evaluar los procesos fallados en contra de la entidad, con el fin de determinar la

procedencia de la acción de repetición, no puede invadir la competencia que por ley está atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo21, como sería “cuestionar los argumentos que sirvieron de fundamento al fallador para declarar la nulidad del acto administrativo”. Ello implicaría violar el principio de separación de poderes –artículo 113 de la Cartay desconocer la fuerza vinculante de las providencias judiciales y de la conciliación que dio origen a declarar la responsabilidad del Estado, en contravía de lo señalado en los artículos 174 y 175 del Código Contencioso Administrativo, que disponen: “Artículo.- 174.- Obligatoriedad de la sentencia. Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias para los particulares y la administración, no estarán sujetas a recursos distintos de los establecidos en este Código, y quedan sometidas a la formalidad del registro en los mismos casos en que la ley lo exige para las dictadas por los jueces comunes”. (Negrilla fuera del texto original). “Artículo 175.- Cosa juzgada.- La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. “La que niegue la nulidad perdida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada. (...)” (Negrilla fuera del texto original). También se desconocería el artículo 105 de la ley 446 de 1998, sobre los efectos de la conciliación administrativa: “ARTICULO 105. EFECTOS DE LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA. Lo pagado por una entidad pública como resultado de una conciliación debidamente

aprobada y aceptada por el servidor o ex servidor público que hubiere sido llamado al proceso, permitirá que aquélla repita total o parcialmente contra éste. “La conciliación aprobada, producirá la terminación del proceso en lo conciliado por las partes que la acepten. Si la conciliación fuere parcial, el proceso continuará para dirimir los aspectos no comprendidos en éste. Si el tercero vinculado no consintiere en lo conciliado, el proceso continuará entre la entidad pública y aquél.” Por lo tanto, los estudios y evaluaciones que debe realizar el comité de conciliación de una entidad pública para determinar la procedencia de la acción de repetición, no tienen el alcance de desconocer o cuestionar los argumentos que sirvieron de base al fallador para declarar la nulidad de un acto administrativo, ni 21 Ley 678 de 2001. Artículo 7º. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición. pueden dichos comités, rehusarse a ejecutar lo dispuesto en la providencia judicial que fue adversa a la entidad y que por ley hace tránsito a cosa juzgada.22 La Dirección de Defensa Judicial de la Nación,