CE-SC-RAD2006-N1463-2006

AGREGADO COMERCIAL - Antecedentes normativos El decreto 444 de 1967 creó el Fondo de Promoción de ExportacionesProexpo, como una persona jurídica autónoma, sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, anexa al Banco de la República (según contrato celebrado entre éste y el Gobierno Nacional) con el fin de incrementar el comercio exterior del país y de fortalecer su balanza de pagos, mediante el fomento y la diversificación de las exportaciones (arts. 181 y 182). En desarrollo de lo dispuesto en los artículos citados, el Gobierno Nacional - Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Fomento - y el Banco de la República, el 10 de abril de 1967 celebraron contrato, en cuya cláusula cuarta literales a) y b) se reguló la prestación de servicios para el Fondo. La cláusula séptima estableció la posibilidad de adelantar éste sus labores tanto en el interior como en el exterior del país y en desarrollo de las labores de promoción para el incremento y diversificación de las exportaciones, la cláusula undécima dispuso que debería establecer los servicios necesarios para “ (...) h) Realizar promociones directas para la exportación de productos colombianos, para lo cual mantendrá permanente contacto con las personas y entidades exportadoras del país y con las representaciones diplomáticas y consulares de Colombia en el exterior. i) Organizar un servicio de agentes en el exterior cuyas funciones serán las de adelantar estudios tendientes a fomentar las exportaciones, realizar las gestiones y promociones necesarias para la venta de productos colombianos, y en general, actuar como representantes del Fondo para el cumplimiento de aquellas funciones

que éste debe desempeñar en el exterior.” Con el objeto de dotar al país del personal y elementos necesarios para el fomento y estímulo de las exportaciones nacionales, mediante el decreto 1215 de 1967, se crearon los cargos de Agregados Comerciales a las Embajadas de Colombia en el exterior (art. 1°). El artículo 3° ibídem estableció que “el nombramiento y remoción de los cargos de Agregados Comerciales, que serán provistos con el personal técnico seleccionado por el Fondo de Promoción de Exportaciones con este fin, se realizará por decreto originario del Ministerio de Relaciones Exteriores.” Esta última norma encuentra armonía con lo dispuesto en el artículo 82 del decreto 2016 de 1968 que contemplaba a los agregados comerciales como personal especializado adscrito a las misiones diplomáticas de la República. AGREGADO COMERCIAL - Concepto. Régimen salarial Para la Sala el hecho de que el nombramiento y la remoción de los Agregados Comerciales se dispusiera por decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores encuentra justificación en atención a las funciones “atinentes al sector peculiar de su actividad” y al hecho de que asistían al Jefe de la misión respectiva en calidad de subordinados - arts. 81 y 84 del decreto 2016/68 -. Sin embargo, como se verá, el origen de la nominación no permite predicar que la relación laboral de éstos fuera con dicho organismo principal de la administración. No basta el acto de nombramiento para poder predicar un vínculo del referido carácter con la entidad nominadora. Así por ejemplo, el Congreso de la República nombra Contralor

General de la República y no por ello éste es servidor de aquél. Igual situación puede predicarse con relación al nombramiento que hace el Senado del Procurador General de la Nación y de los Magistrados de la Corte Constitucional; la Cámara del Defensor del Pueblo; el Consejo de Estado del Auditor General de la República y de los Magistrados del Consejo Nacional Electoral; la Corte Suprema de Justicia del Fiscal General de la Nación; etc. El decreto 1215 de 1967, en su artículo 4°, además dispuso que “Las asignaciones mensuales, viáticos, primas y pasajes de los Agregados Comerciales, correrán por cuenta del Fondo de Promoción de Exportaciones, así como los gastos de arrendamiento y sostenimiento de las oficinas y los que demanden los servicios de Secretaría de las mismas”, y su parágrafo que “Las asignaciones básicas de los Agregados Comerciales serán las establecidas para los funcionarios diplomáticos de grado ocupacional 4-E-X según los decretos 63 y 65 del 20 de enero de 1967.” Una interpretación armónica y sistemática del decreto 444 de 1967, de la cláusula cuarta del contrato del 10 de abril de 1967 y, de manera especial, del decreto 1215 de 1967, permite concluir que siendo el Fondo de Promoción de Exportaciones una persona jurídica autónoma, que tenía a su cargo la obligación salarial, debe tener la consecuente de reconocer y pagar las prestaciones sociales. Es principio general en al ámbito del derecho laboral que quien paga el salario tiene a su cargo el pago de las prestaciones, y entre estas, la obligación de cotizar para efectos pensionales. Cabe recordar que el Fondo seleccionaba tal personal y sufragaba

sus emolumentos, gastos estos imputados a sus recursos, sin perjuicio que, en virtud del contrato de administración referido, ellos fueran cubiertos inicialmente por el Banco de la República, el que obtenía su reembolso del Fondo. La omisión del artículo 4° del decreto 1215 de mencionar las prestaciones como obligación a cargo del Fondo, por tanto, no exime al fondo del reconocimiento respectivo. Concretamente respecto de los Agregados Comerciales, la Sala encuentra que cumplían una función inherente al objeto propio para el cual fue creado PROEXPO y desarrollaban las funciones previstas en el artículo 2° ibídem. La obligación salarial (asignaciones mensuales, viáticos, y primas de los Agregados Comerciales) fue claramente atribuida por el decreto 1215 al Fondo de Promoción de Exportaciones, así como los gastos de arrendamiento y sostenimiento de las oficinas y los que demanden los servicios de Secretaría de las mismas, no así la carga prestacional. Sin embargo, no por ese sólo hecho puede predicarse, de un lado, que tales servidores carecieran de tal derecho y de otro, que el Fondo estuviera exonerado de esa obligación. Además, su calidad era la de verdaderos servidores públicos vinculados, por acto administrativo, a una persona jurídica oficial - el Fondo -, para cumplir de manera subordinada funciones de carácter permanente inherentes a su objeto. Tal la razón por la cual el propio artículo 7° del decreto 1215 de 1967 y los artículos 82 a 88 del decreto 2016 de 1968, a los cuales se hará alusión posteriormente, los denomina funcionarios. De otro lado,

como ya se precisó, los Agregados Comerciales no eran servidores del Ministerio de Relaciones Exteriores, aún cuando su nombramiento emanaba de decreto expedido por esta entidad y su asignación básica era establecida tomando como referente la de los funcionarios diplomáticos, lo que obedecía a la actividad internacional materia de sus funciones. Debe hacerse referencia, además, a que determinados empleados del Banco de la República en virtud del contrato de 1967 prestaban sus servicios al Fondo o eran contratados especialmente para ese propósito, personal que era pagado con cargo a los recursos del Fondo. AGREGADO COMERCIAL - Régimen de prestaciones sociales las prestaciones sociales de los Agregados Comerciales estuvieron a cargo de PROEXPO hasta 1991, conforme a las disposiciones citadas. Luego le correspondieron al Banco de Comercio Exterior, creado mediante ley 7ª de 1991 como una institución financiera vinculada al Ministerio de Comercio Exteriortambién creado por dicha ley -, cuya función primordial hace referencia a la promoción de las exportaciones: “La promoción será desarrollada, entre otros instrumentos, a través de las agregadurías comerciales en el exterior las cuales dependerán de las embajadas colombianas” (art. 21). El artículo 22 dispuso: “El Banco del Comercio Exterior asumirá todos los derechos y obligaciones del Fondo de Promoción de Exportaciones de pleno derecho, sin que para ello sea necesario la modificación de contratos u otros documentos, que estando sometidos a la legislación colombiana, hayan sido suscritos por el Fondo de Promoción de Exportaciones”, y el artículo 27 facultó al gobierno nacional para convenir con el Banco de la República la forma de liquidación del contrato para la administración

de Proexpo “...y los términos en los cuales la Nación pagará las obligaciones que surjan de la liquidación” . En desarrollo de las referidas disposiciones, por medio del decreto 2505 de 1991 se transformó el Fondo de Promoción de Exportaciones en el Banco de Comercio Exterior, sociedad anónima de economía mixta del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito bancario (art. 1°), el cual inició operaciones el 1° de enero de 1992 (art. 2.4.13.2.1). El artículo 2.4.13.2.3., precisó que “El Banco de la República, en acuerdo con la junta directiva del Banco de Comercio Exterior, liquidará el monto de las obligaciones pendientes a su favor y a cargo del Fondo de Promoción de Exportaciones. Entre las obligaciones pendientes se incluirán los costos correspondientes a los contratos de trabajo de todo el personal del Banco de la República que hayan prestado sus servicios al fondo. La liquidación se someterá a la aprobación del Presidente de la República y de los Ministros de Hacienda y Crédito Público, y de Comercio Exterior; una vez aprobada por ellos dará lugar a que el Banco de Comercio Exterior cancele al Banco de la República el saldo que el fondo haya resultado a deber.” Por su parte, el artículo 2.4.13.4.1, señaló: “Contrato de fiducia para promoción de exportaciones. Con el objeto de desarrollar la función de promoción de las exportaciones previstas en el artículo 21 de la ley 7ª de 1991, el Banco queda obligado a constituir o a hacerse socio de una sociedad fiduciaria, y a celebrar con ella, en representación de la Nación, un contrato para formar un patrimonio

autónomo con los bienes a los que se refiere el literal a) del artículo 2.4.13.2.5. de este decreto, con destino a la promoción de exportaciones. Tal sociedad quedará facultada para realizar, entre otros, el contrato que aquí se describe. Los bienes se transferirán de pleno derecho al fideicomiso en forma tal que este asuma la misma posición jurídica que el Fondo de Promoción de Exportaciones o el Banco de Comercio Exterior tenían sobre ellos, y, en los mismos términos, condiciones y privilegios, en los cuales el banco los recibió del fondo, especialmente, sin dar lugar a la causación de impuestos y al pago por concepto de registro en las respectivas oficinas de Registro de Instrumentos Públicos y Privados. (...) b) Funciones de la junta. La junta seleccionará los agregados comerciales, en las condiciones previstas en este decreto y en las que precise el contrato por medio del cual se constituya la fiducia para la promoción de exportaciones.” BANCOLDEX - Entidad encargada de asumir las obligaciones pensionales de los agregados comerciales De conformidad con lo dispuesto en la ley 7ª, en el decreto 2505 de 1991 y en el acta de liquidación y terminación del contrato para la organización y administración de PROEXPO, suscrita el 28 de septiembre de 1992 por el Gobierno Nacional, el Banco de la República y el Banco de Comercio Exterior, éste último asumió todos los derechos y obligaciones del Fondo de Promoción de Exportaciones, entre las cuales debió quedar incluida la carga prestacional de los agregados comerciales que prestaron sus servicios a PROEXPO, en las condiciones señaladas en la

cláusula cuarta del contrato de 1967, adicionado en 1987, motivo por el cual el Banco de la República, en acuerdo con la junta directiva del Banco de Comercio Exterior, liquidó a 31 de diciembre de 1991 el monto de las obligaciones pendientes a su favor y a cargo del Fondo de Promoción de Exportaciones. Así, a partir del 1° de enero de 1992, BANCOLDEX asumió todos los derechos y obligaciones de PROEXPO y, por tanto, es el encargado de atender el pago del pasivo prestacional aludido que, eventualmente, pudiera estar a cargo de PROEXPO. A partir del 5 de noviembre de 1992, como se vio, Fiducoldex asumió todos los costos, gastos, compensaciones y reconocimientos originados en el nombramiento hecho por el Ministerio de Relaciones Exteriores de los agregados comerciales - empleados públicos, de libre nombramiento y remoción -, los cuales son pagados directamente por la sociedad fiduciaria. De esta manera, a juicio de la Sala, la carga prestacional de Proexpo con relación a los agregados comerciales designados con anterioridad a 1991, cabe dentro de las obligaciones que por mandato del artículo 22 de la ley 7ª de 1991 debió asumir el Banco de Comercio Exterior.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 4 de octubre de

2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Bogotá D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dos (2002)

Radicación número: 1463

Actor: MIN ISTRO DE COMERCIO EXTERIOR Referencia: PENSION. Entidad obligada a asumir la carga pensional de los Agregados Comerciales de las oficinas de Colombia en el exterior.

La señora Ministra de Comercio Exterior del anterior gobierno y el señor Gerente General del Banco de la República, formularon a la Sala la siguiente consulta: “Para efectos pensionales, la obligación de asumir el tiempo de servicios de los agregados comerciales, adjuntos y asistentes de las oficinas comerciales de la República de Colombia en el exterior, nombrados mediante Decreto expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el período comprendido entre la fecha de expedición del Decreto 444 de 1967, por el cual se creó PROEXPO, y el 5 de noviembre de 1992, fecha en la cual la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior - FIDUCOLDEX S.A. - y el Fideicomiso de Promoción de Exportaciones - PROEXPORT COLOMBIA - asumieron la administración de dichas oficinas, le corresponde al Fondo de Promoción de ExportacionesPROEXPO - sustituido por el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. BANCOLDEX, de conformidad con la Ley 7ª de 1991 y el Decreto 2505 del mismo año, hoy incorporados al Decreto 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -, o al Banco de la República, como Administrador del Fondo; o a la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores -, como entidad nominadora de estos funcionarios?” Al efecto, luego de hacer referencia a los decretos 444 de 1967, 1215 de 1967,

1246 de 1970, 1175 de 1976, 2152 de 1987 y 663 de 1993, al contrato celebrado el 10 de abril de 1967 entre la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Públicoy el Banco de la República, para la administración de PROEXPO, a la ley 7ª de 1991, y al convenio del 23 de junio de 1997, suscrito entre la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores - y Fiducoldex S.A., expone que la presente consulta tiene por objeto buscar una solución de fondo a la problemática planteada, con el fin de establecer de manera definitiva la entidad que debe asumir, para efectos pensionales, ya sea a través de un bono pensional o de una cuota parte, el tiempo correspondiente a los servicios prestados por los Agregados Comerciales durante el período mencionado. Hace relación a la situación particular y concreta que se presenta con un ex - Agregado Comercial , quien se encuentra tramitando la reclamación de su bono pensional y transcribe apartes de la providencia del 16 de enero de 2001 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, dictada dentro del expediente de Tutela No. 8839. La Sala considera El decreto 444 de 1967 creó el Fondo de Promoción de ExportacionesProexpo, como una persona jurídica autónoma, sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, anexa al Banco de la República (según contrato celebrado entre éste y el Gobierno Nacional) con el fin de incrementar el comercio exterior del país y de fortalecer su balanza de pagos, mediante el fomento y la

diversificación de las exportaciones (arts. 181 y 182). En desarrollo de lo dispuesto en los artículos citados, el Gobierno NacionalMinisterios de Hacienda y Crédito Público y de Fomento - y el Banco de la República, el 10 de abril de 1967 celebraron contrato1, en cuya cláusula cuarta literales a) y b) se reguló la prestación de servicios para el Fondo. La cláusula séptima estableció la posibilidad de adelantar éste sus labores tanto en el interior como en el exterior del país y en desarrollo de las labores de promoción para el incremento y diversificación de las exportaciones, la cláusula undécima dispuso que debería establecer los servicios necesarios para “ (...) h) Realizar promociones directas para la exportación de productos colombianos, para lo cual mantendrá permanente contacto con las personas y entidades exportadoras del país y con las representaciones diplomáticas y consulares de Colombia en el exterior. i) Organizar un servicio de agentes en el exterior cuyas funciones serán las de adelantar estudios tendientes a fomentar las exportaciones, realizar las gestiones y promociones necesarias para la venta de productos colombianos, y en general, actuar como representantes del Fondo para el cumplimiento de aquellas funciones que éste debe desempeñar en el exterior.” (Se destaca ) Con el objeto de dotar al país del personal y elementos necesarios para el fomento y estímulo de las exportaciones nacionales, mediante el decreto 1215 de 1967 2, se crearon los cargos de Agregados Comerciales a las Embajadas de Colombia en el exterior (art. 1°) 3. El artículo 3° ibídem estableció que “el nombramiento y

remoción de los cargos de Agregados Comerciales, que serán provistos con el personal técnico seleccionado por el Fondo de Promoción de Exportaciones con este fin, se realizará por decreto originario del Ministerio de Relaciones Exteriores.” Esta última norma encuentra armonía con lo dispuesto en el artículo 82 del decreto 2016 de 1968 que contemplaba a los agregados comerciales como personal especializado adscrito a las misiones diplomáticas de la República. Para la Sala el hecho de que el nombramiento y la remoción de los Agregados Comerciales se dispusiera por decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores encuentra justificación en atención a las funciones “atinentes al sector peculiar de 1 Cláusula vigésima segunda. “La duración de este contrato será de 20 años, que empezarán a contarse desde la fecha de su aprobación por el Presidente de la República y podrá prorrogarse por decisión de las partes.” 2 “Por el cual se fijan normas sobre el personal especializado, asimilado y adscrito al servicio Exterior de la República” 3 El texto de la consulta elevada se refiere a los agregados comerciales adjuntos y asistentes de las oficinas comerciales de la república de Colombia en el exterior. su actividad” y al hecho de que asistían al Jefe de la misión respectiva en calidad de subordinados - arts. 81 y 84 del decreto 2016/68 4-. Sin embargo, como se verá, el origen de la nominación no permite predicar que la relación laboral de éstos fuera con dicho organismo principal de la administración. No basta el acto de nombramiento para poder predicar un vínculo del referido carácter con la entidad nominadora. Así por ejemplo, el Congreso de la República nombra Contralor

General de la República y no por ello éste es servidor de aquél. Igual situación puede predicarse con relación al nombramiento que hace el Senado del Procurador General de la Nación y de los Magistrados de la Corte Constitucional; la Cámara del Defensor del Pueblo; el Consejo de Estado del Auditor General de la República y de los Magistrados del Consejo Nacional Electoral; la Corte Suprema de Justicia del Fiscal General de la Nación; etc. El decreto 1215 de 1967, en su artículo 4°, además dispuso que “Las asignaciones mensuales, viáticos, primas y pasajes de los Agregados Comerciales, correrán por cuenta del Fondo de Promoción de Exportaciones, así como los gastos de arrendamiento y sostenimiento de las oficinas y los que demanden los servicios de Secretaría de las mismas”, y su parágrafo que “Las asignaciones básicas de los Agregados Comerciales serán las establecidas para los funcionarios diplomáticos de grado ocupacional 4-E-X según los decretos 63 y 65 del 20 de enero de 1967.” ( Resalta la Sala ) Una interpretación armónica y sistemática del decreto 444 de 1967, de la cláusula cuarta del contrato del 10 de abril de 1967 y, de manera especial, del decreto 1215 de 1967, permite concluir que siendo el Fondo de Promoción de Exportaciones una persona jurídica autónoma, que tenía a su cargo la obligación salarial, debe tener la consecuente de reconocer y pagar las prestaciones sociales. Es principio general en al ámbito del derecho laboral que quien paga el salario tiene a su cargo el pago de las prestaciones, y entre estas, la obligación de cotizar para efectos

pensionales. Cabe recordar que el Fondo seleccionaba tal personal y sufragaba sus emolumentos, gastos estos imputados a sus recursos, sin perjuicio que, en virtud del contrato de administración referido, ellos fueran cubiertos inicialmente por el Banco de la República, el que obtenía su reembolso del Fondo. La omisión del artículo 4° del decreto 1215 de mencionar las prestaciones como obligación a cargo del Fondo, por tanto, no exime al fondo del reconocimiento respectivo. Concretamente respecto de los Agregados Comerciales, la Sala encuentra que cumplían una función inherente al objeto propio para el cual fue creado PROEXPO y 4 Derogado por el decreto 10 de 1992, artículo 79. El decreto 10 de 1992, en relación con el tema señaló: “Artículo 63. El gobierno Nacional, mediante decreto ejecutivo en el cual se señalen las funciones respectivas, podrá designar personas que en forma ocasional o permanente presten servicios especializados a las Misiones en el Exterior. Tal designación se efectuará en una de las siguientes categorías: a) Agregado adjunto militar; b) Consejero; c) Agregado; d) Asesor. Parágrafo. En el decreto de nombramiento se indicará la entidad u organismos que sufragará los gastos que ocasione la designación, así como la categoría del servicio exterior a la cual se asimile dicho nombramiento. Artículo 64. Los funcionarios especializados a que se refiere el presente capítulo, estarán subordinados al jefe de la Misión respectiva, a quien corresponde exclusivamente la representación oficial de la República.” desarrollaban las funciones previstas en el artículo 2° ibídem 5. La obligación

salarial (asignaciones mensuales, viáticos, y primas de los Agregados Comerciales) fue claramente atribuida por el decreto 1215 al Fondo de Promoción de Exportaciones, así como los gastos de arrendamiento y sostenimiento de las oficinas y los que demanden los servicios de Secretaría de las mismas 6, no así la carga prestacional. Sin embargo, no por ese sólo hecho puede predicarse, de un lado, que tales servidores carecieran de tal derecho y de otro, que el Fondo estuviera exonerado de esa obligación. Además, su calidad era la de verdaderos servidores públicos vinculados, por acto administrativo, a una persona jurídica oficial - el Fondo -, para cumplir de manera subordinada funciones de carácter permanente inherentes a su objeto. Tal la razón por la cual el propio artículo 7° del decreto 1215 de 1967 y los artículos 82 a 88 del decreto 2016 de 1968, a los cuales se hará alusión posteriormente, los denomina funcionarios. De otro lado, como ya se precisó, los Agregados Comerciales no eran servidores del Ministerio de Relaciones Exteriores, aún cuando su nombramiento emanaba de decreto expedido por esta entidad y su asignación básica era establecida tomando como referente la de los funcionarios diplomáticos, lo que obedecía a la actividad internacional materia de sus funciones. Debe hacerse referencia, además, a que determinados empleados del Banco de la República 7 en virtud del contrato de 1967 prestaban sus servicios al Fondo o eran contratados especialmente para ese propósito, personal que era pagado con cargo a los recursos del Fondo.

En este contexto la cláusula cuarta del contrato disponía: 5 En concreto el artículo 2° del decreto 1215 de 1967, confirió las siguientes funciones a los Agregados Comerciales: “1. suministrar información general sobre la economía del país o países a que sean asignados, y en particular sobre los factores que afecten las exportaciones actuales o potenciales de Colombia a dichos mercados. 2. Informar sobre los aspectos de política comercial que influyan en las exportaciones del país o en los programas de aumento y diversificación de las exportaciones colombianas. 3. Realizar estudios sobre exportaciones de determinados productos a fin de contar con informaciones precisas sobre el volumen del mercado y las condiciones de calidad, especificaciones técnicas, empaques, sistemas de venta y demás modalidades a que deberán ajustarse las exportaciones colombianas de dichos productos. 4. Mantener un registro permanente sobre las estadísticas de comercio exterior del país o países respectivos, y transmitir periódicamente informaciones de esta naturaleza. 5. Informar a los interesados sobre los artículos colombianos de exportación, y mantener un registro de las personas y firmas importadoras de dichos artículos, lo mismo que de aquellos productos contemplados en los programas de diversificación de exportaciones del país. 6. Dar informes oportunos sobre las licitaciones que se abran y en las cuales puedan participar los exportadores colombianos. 7. Establecer contactos entre los exportadores colombianos y los importadores del exterior. 8. Suministrar muestras de productos colombianos y mantener una información actualizada sobre las exportaciones del país, precios, calidades, plazos de entrega y demás modalidades de comercialización. 9. Coordinar la participación de Colombia en ferias y exposiciones comerciales, lo mismo que en centro de

comercio. 10. Coordinar y auxiliar la labor de las misiones comerciales de Colombia al Exterior. 11. Coadyuvar a la creación o fortalecimiento de Cámaras de comercio binacionales, comités de hombres de negocios, etc. 12. Propender por el desarrollo y ejecución de los Convenios Comerciales celebrados por Colombia con el respectivo país o países, y suministrar las informaciones correspondientes.” 6 Posteriormente, el literal d) del numeral 4) del artículo 283 del decreto extraordinario 663 de 1993, precisó que “todos los costos, gastos, compensaciones y reconocimientos que ocasionen su nombramiento y el desempeño de sus funciones (el de los Agregados Comerciales), serán de cuenta del fideicomiso y pagados directamente por la sociedad fiduciaria.”. La Sala, en consulta 768 de 1995, en relación con esta disposición dijo que: “Dentro del concepto de costos, gastos, compensaciones y reconocimientos que ocasione el nombramiento y desempeño de las funciones de los Agregados Comerciales, están incluidos los valores salariales y prestacionales que correspondan a su rango diplomático o consular, sin perjuicio de los gastos adicionales que convenga en reconocerles la Junta Asesora de la sociedad fiduciaria.” 7 Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que existieran empleados del Banco que no estuvieran al servicio exclusivo del Fondo. “Servicios del Banco de la República. a) Personal del Fondo. El personal del Fondo será provisto por el Banco de la República con empleados a su servicio o con personas contratadas por el Banco especialmente para este propósito. Por períodos semestrales el Banco de la República liquidará las sumas que el

Fondo le adeude por este concepto, las cuales serán pagadas con cargo a los recursos del Fondo. b) Prestaciones sociales. - Las prestaciones sociales de los empleados del Fondo serán cubiertas por el Banco de la República, debiendo reembolsar el Fondo al Banco los gastos en que éste incurra por este concepto en la siguiente forma: i) Cuando se trate de empleados al servicio permanente del Fondo, éste reembolsará al Banco de la República las sumas que el Banco haya cubierto por prestaciones pagadas a favor de dichos empleados, en forma proporcional al tiempo trabajado por éstos al servicio del Fondo. ii) Las prestaciones sociales que correspondan a empleados del Banco que no estén al servicio exclusivo del Fondo, pero que hayan trabajado parcialmente para éste, serán pagadas por el Banco de la República el cual calculará las sumas que por este concepto le adeude el Fondo dentro de los gastos indirectos a que se refiere el ordinal c) de la presente cláusula.” ( Resalta la Sala ) Advierte la solicitud de consulta que “En la práctica, el Banco de la República celebraba contratos de trabajo con los funcionarios de PROEXPO como administrador del mismo y cuando alguno de ellos era designado como agregado comercial, se le concedía una licencia no remunerada razón por la cual el contrato de trabajo quedaba suspendido. Al finalizar, la mencionada licencia, el Agregado Comercial tenida (sic) dos opciones: renunciar o reintegrarse a PROEXPO, caso en el cual el contrato de trabajo inicialmente celebrado continuaba vigente”. De esta manera, se considera que cualquiera fuera la modalidad de vinculación de los Agregados Comerciales - distinta a la de contrato de prestación de

servicios 8 -, las obligaciones prestacionales asistenciales debieron ser asumidas por la entidad de previsión social a la cual estuviere afiliado el empleado o trabajador y, en materia pensional, los aportes patronales debieron hacerse por el Fondo en la forma y condiciones establecidas en la cláusula cuarta. 9 En esta forma, desde 1967 hasta 1976, año en que se reforman los estatutos del Fondo de Promoción de Exportaciones mediante el decreto 1175, no existe disposición alguna que lo exonere de su obligación pensional con los Agregados Comerciales. 8 Aunque no se menciona en la consulta esta hipótesis, ella no debe descartarse. 9 En este sentido, se anota además, que otro criterio clarificador de la situación discutida, sería, sin lugar a dudas, el de considerar que la vinculación laboral de los agregados comerciales