CE-SC-RAD2006-N1541-2006

BONOS PENSIONALES TIPO A - Salario base de liquidación. Responsabilidad por diferencias entre devengado y cotizado y por mayor valor del bono / BONO PENSIONAL - Responsabilidad por inexactitud entre devengado y cotizado y por mayor valor del bono / PROHIBICION DE AUXILIOS - Liquidación de bono pensional por mayor valor. Posible inconstitucionalidad del Decreto Ley 1299 de 1994 artículos 4 y 5.a. La Sala reitera que el presente concepto se emite advirtiendo la existencia de eventuales vicios de inconstitucionalidad del Decreto Ley 1299 de 1994, en especial de los artículos 4° y 5° literal a). Como regla general, los bonos pensionales Tipo A, modalidad 2, deben liquidarse con base en el salario devengado y reportado al ISS por el empleador a junio 30 de 1992. Excepcionalmente, y sólo cuando el ISS certifique que carece de información sobre el salario devengado por el trabajador en FB, la ley permite que el empleador certifique, hoy en día, el salario devengado y reportado en FB. La certificación del empleador debe hacerse sobre bases documentales verificables que llenen los requisitos legales; si el empleador se niega a certificar por cualquier razón o certifica sin llenar los requisitos legales, el bono debe expedirse con base en la información que tenga el ISS, sin perjuicio de las acciones judiciales que puedan adelantarse para demostrar el salario real devengado por el trabajador en FB. En cuanto a las responsabilidades del empleador y/o de la Nación, el empleador responde por el daño causado al trabajador cuando, por error o por

dolo, cotizó al ISS en una categoría salarial inferior a la que le correspondía de acuerdo con el salario devengado. Por su parte, la Nación debe responder por el mayor valor del bono que se genere cuando el salario devengado en FB por el trabajador, era superior a 10 SMLM y se cotizaba en ese tope, es decir, en la categoría 51, de acuerdo con los procedimientos y requisitos estudiados en este concepto y sin pasar de 20 SMLM.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 032132 de 20 de noviembre de 2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS

Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 1541

Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Referencia: BONOS PENSIONALES. Tipo A.

1. Advertencia sobre posible inconstitucionalidad.

2. Salario base de liquidación. - Dentro de la escala de categorías salariales ISS. - Por encima de la escala.

3. Responsabilidades del empleador por diferencias entre devengado y cotizado.

4. Responsabilidad de la Nación por mayor valor del bono.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Alberto Carrasquilla Barrera, formula consulta acerca del salario base que se debe tener en cuenta para la liquidación de los bonos pensionales tipo A, en los siguientes casos: 1) El de las personas que, al 30 de junio de 1992, devengaban un salario superior al reportado por sus empleadores al ISS.

1. El de aquellas personas que, en esa fecha, devengaban un salario superior a la suma equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales (10 SMLM) y por ende, cotizaban sobre tal suma ya que ésta correspondía a la categoría 51, la más alta del ISS, pero el ISS carece de información sobre el devengado. Este evento especial es el más relevante por su incidencia económica y su ocurrencia relativamente frecuente.

3. La situación presentada.

El señor Ministro expone la situación que se ha presentado, de la siguiente manera: “1. Los bonos pensionales tipo A constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones para aquellas personas que se trasladen al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con posterioridad al 1° de abril de 1994. De acuerdo con las disposiciones legales aplicables, para la liquidación del bono pensional se utilizan una pensión de vejez de referencia, una fecha base (FB) y un salario base de liquidación, el cual está sometido a los límites mínimo (1 salario mínimo legal mensual - SMLM) y máximo (20 SMLM)1 aplicables a las pensiones en el Sistema General de Pensiones. Debe anotarse que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, el límite máximo de la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales era el equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales de la época. Sin embargo, el legislador extraordinario consideró que para efectos de mantener la igualdad entre regímenes y garantizar el derecho a la pensión de quienes optaran por trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el bono pensional

debía expedirse con el límite máximo de 20 SMLM, independientemente de que el afiliado hubiere venido cotizando sobre la base de 10 SMLM. 2. Para hacer la reglamentación y evitar la colusión entre empleadores y trabajadores, se revisaron las normas vigentes a 30 de junio de 1992, las cuales, en materia de reporte de salarios están contenidas en el Acuerdo 044 de 1989, aprobado mediante el decreto 3063 del mismo año, que regula el registro, inscripción y afiliación al Instituto de Seguros Sociales. Dichas normas consagran 1 Cabe anotar que la disposición respectiva está contenida en el último inciso del artículo 5° del decreto ley 1299/94: “El salario base de liquidación para la pensión de referencia no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de traslado al régimen de ahorro individual, ni superior a veinte (20) veces dicho salario”. un sistema de inscripción por ”categorías”, las cuales están referidas al salario devengado por el trabajador con un tope máximo (categoría 51), el cual correspondía al tope de cotización y de pensión que podían recibir los afiliados al Instituto. (...) Resulta de lo anterior que para efectos de la liquidación y emisión de los bonos pensionales la diferencia entre el salario devengado por el trabajador y el reportado al ISS es relevante en aquellos casos en los cuales el salario devengado supera el límite superior de la categoría máxima señalada por el ISS, puesto que como se anotó el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 establece un tope máximo de pensión de 20 SMLM, mientras que el límite

superior de la categoría máxima del ISS vigente a junio 30 de 1992 era de 10 SMLM”.

2. Los interrogantes.

El señor Ministro formula a la Sala los siguientes interrogantes: “Si el salario reportado al ISS por el empleador no coincide con el que afirma el trabajador que devengaba realmente ¿debe emitirse el bono por el salario reportado?, o ¿debe emitirse por el salario que se afirma devengado?; en este último caso ¿quién debería responder por las consecuencias económicas de este indebido reporte? ¿podrían la Nación y las demás entidades emisoras asumir dichas consecuencias independientemente de las responsabilidades establecidas en cabeza del empleador en el Decreto 3063 de 1989?”.

3. Consideraciones. 3.1 Aclaración inicial.

La Sala manifiesta que en el transcurso del estudio realizado para resolver los interrogantes que el señor Ministro de Hacienda le planteó en la consulta, han surgido dudas jurídicas sobre la constitucionalidad de los artículos 4°, 5° literal a) del Decreto Ley 1299 de 1994, y demás regulaciones referentes a los bonos pensionales tipo A, modalidad 2. Preocupa, en primer término, que las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso al Gobierno Nacional en el artículo 139 de la ley 100 de 1.993 y específicamente en el numeral 5° de dicho artículo, invocado como fundamento para dictar el Decreto Ley 1299 de 1.994, al parecer no habilitaron expresamente al Gobierno para modificar la forma de calcular la pensión de vejez de referencia,

que sirve para determinar el valor de los bonos. El Decreto Ley desligó la liquidación del bono de “... la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1.992”, como aparece estatuido en el artículo 117 de la misma ley 100, atándola al “... salario devengado con base en normas vigentes a 30 de junio de 1.992...”, según el artículo 5° literal a) del Decreto Ley, modificación que, en principio, podría considerarse como un exceso del Gobierno Nacional frente a las facultades extraordinarias que recibió del legislador, con lo cual se estaría vulnerando el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política. En efecto, el artículo 139.5 de la ley 100 de 1.993, dice: “ARTICULO 139. Facultades Extraordinarias. De conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístase al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias... para : (...)

5. Dictar las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual

(...)”. Para la Sala, no aparece en este artículo 139.5, facultad alguna delegada al Gobierno Nacional por el legislador, para cambiar la concepción, justificación y forma de liquidar los bonos pensionales que el mismo Congreso había señalado en los artículos 113 a 127 de la citada ley 100, que fue lo que ocurrió al dictar el Decreto Ley 1299 de 1.994. Un sano entendimiento de las facultades

extraordinarias muestra que la atribución para señalar “las condiciones de los bonos...”, no incluía la posibilidad de cambiar las bases para liquidarlos y ampliar las responsabilidades a cargo de la Nación, como se verá enseguida. La segunda preocupación hace referencia a la posible violación, por parte del mencionado Decreto Ley 1299 de 1994, del artículo 355 de la Constitución Política de 1.991, el cual prohibió a partir de su promulgación, “decretar auxilios o donaciones a favor de personales naturales o jurídicas de derecho privado”. El problema surge cuando se profundiza en el estudio de las responsabilidades jurídicas y económicas que ha tenido y tendrá para la Nación el cambio de la forma de liquidación del bono pensional estatuido en la ley 100, realizado por el Decreto Ley 1299 de 1994, artículo 5°, literal a), ya que al pasar del concepto de “base de cotización” al de “salario devengado”, en aquellos casos en que el “devengado” supera la categoría máxima de cotización del ISS en la fecha base, que era de 10 SMLM, se genera un mayor valor del bono, a cargo de la Nación y a favor de las personas que se trasladen al régimen de ahorro individual, según se mostrará detalladamente en este concepto. El mayor valor del bono por el cual debe responder la Nación, puede ser, a juicio de la Sala, un auxilio inconstitucional al tenor del artículo 355 ya citado. Sobre la prohibición expresa de otorgar auxilios o donaciones con cargo a recursos públicos, a partir de la vigencia de la Constitución de 1.991, la Corte Constitucional resumió en la sentencia C-1174 de 2001, los desarrollos

jurisprudenciales, así: “El alcance de esta prohibición ha sido fijado en los siguientes pronunciamientos de esta Corporación, que a continuación se sintetizan:

4. La prohibición del artículo 355 de la C P, no impide al Estado ofrecer incentivos económicos y colaborar con los particulares en la creación de personas jurídicas dedicadas a la investigación científica y tecnológica. Lo anterior en razón de que la finalidad de las personas que reciben su estímulo, corresponde a un cometido que la misma Constitución encomienda expresamente al Estado. ( Sentencia C506 de 1994, M. P. Dr. Fabio Morón Díaz. Sentencia C-136 de 1995).

5. A la luz del artículo 355 de la Constitución Política, los subsidios del Estado a los particulares, por regla general, se encuentran prohibidos . La excepción sólo es procedente si el subsidio, concedido por la ley se basa en una norma o principio constitucional, y resulta imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado

(Sentencia C-205 de 1995. M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

6. La Constitución no prohíbe que el Estado transfiera a los particulares, sin contraprestación económica, recursos públicos, siempre y cuando tal transferencia tenga un sustento en principios y derechos constitucionales expresos. Esa es la única forma de armonizar la prohibición de los auxilios y donaciones con los deberes sociales de las autoridades colombianas, que derivan de la adopción de la fórmula política del Estado social de derecho y de los fines que le son inherentes, entre los cuales ocupa un

lugar preponderante la búsqueda de un orden justo, en donde la igualdad sea real y efectiva. (Sentencia C-251 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero)

7. La Constitución Política, en términos generales, prohíbe que con fondos públicos las autoridades efectúen auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas ( C.P. Artículo 355). La Carta, sin embargo, por vía excepcional, autoriza al Estado para que pueda conceder subvenciones, estímulos económicos o subsidios a particulares, tratándose de actividades que aquella directamente considera dignas y merecedoras de apoyo. (Sentencia C-152 de 1999, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñóz).

8. Para que puedan destinarse contribuciones económicas en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, sin que tal destinación constituya vulneración del artículo 355 de la Carta Política, debe existir un mandato Constitucional expreso mediante el cual se imponga al Estado el deber de adoptar medidas encaminadas a financiar con cargo al presupuesto nacional o con bienes públicos, la asignación de subsidios a favor de determinadas personas o de actividades que beneficien a un sector de la población o fomenten propósitos de interés público o social.

(Sentencia C923 de 2000, M.P., Dr. José Gregorio Hernández Galindo) El anterior recorrido jurisprudencial permite concluir que la prohibición general dirigida a las ramas u órganos del poder público, de decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado no acarrea per se la extinción de la

función benéfica a cargo del Estado, la cual también puede cumplirse mediante subsidios, subvenciones o estímulos económicos que se otorguen a entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, en concordancia con principios de estirpe constitucional.2 Con la anterior advertencia y ante la falta de un pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el punto específico, la Sala entra a absolver la consulta. 3.2 Marco constitucional de la Seguridad Social. El artículo 48 de la Constitución Política dispone: “Artículo 48.- La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en (sic) sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad , en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que 2 Corte Constitucional. C-1174/01 determine la ley. La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”. 3.3 Marco legal. La ley 100 del 23 de diciembre de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, establece:

“Artículo 113.Traslado de régimen.- Cuando los afiliados al sistema en desarrollo de la presente ley se trasladen de un régimen a otro se aplicarán las siguientes reglas: a. Si el traslado se produce del régimen de prestación definida (sic) al de ahorro individual con solidaridad, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales en los términos previstos por los artículos siguientes. b. (...)”. “Artículo 115. Bonos pensionales.- Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones. Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan algunos de los siguientes requisitos: c. Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público. d. Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos. e. Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones3. f. Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones. (...) “Artículo 117.- Valor de los bonos pensionales.- Para determinar el valor de los bonos, se establecerá una pensión de vejez de referencia para cada afiliado, que se calculará así: a) Se calcula el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización

del afiliado a 30 de Junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante4, actualizado a la fecha de su ingreso al Sistema según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor del DANE, por la relación que exista entre el salario medio nacional a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio 3 Literal exequible, sentencia C-506 del 16 de mayo de 2001 de la Corte Constitucional. 4 El parágrafo 3° del mismo artículo 117 prevé la situación de la persona que se vincula después de la fecha mencionada, así: “Para las personas que ingresen por primera vez a la fuerza laboral con posterioridad al 30 de junio de 1992, el bono pensional se calculará como el valor de las cotizaciones efectuadas más los rendimientos obtenidos hasta la fecha de traslado”. nacional a la edad que hubiere tenido el afiliado en dicha fecha. Dichos salarios medios nacionales serán establecidos por el DANE5; b) (...) “Artículo 121.- Bonos pensionales y cuotas partes a cargo de la Nación.- La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al sistema general de pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades.

Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley6 y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha”. El decreto ley 1299 del 22 de junio de 1994 “Por el cual se dictan las normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales”, expedido con base en las facultades extraordinarias del artículo 139.5 de la ley 100 de 1.993, dispone lo siguiente: “Artículo 4°.- Cálculo de la pensión de vejez de referencia para los vinculados con anterioridad al 30 de junio de 1992.- La pensión de vejez de referencia para cada afiliado se calculará así: a)Se calcula el salario de referencia que el afiliado tendría a los 60 años de edad si es mujer o a los 62 si es hombre. Dicho salario se obtiene de multiplicar el salario base de liquidación de que trata el artículo siguiente, por la relación que exista entre el salario medio nacional a los sesenta (60) años si es mujer o a los sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que tenga el afiliado a la fecha de selección o de traslado al régimen de ahorro individual. La tabla de salarios medios nacionales será establecida por el DANE y oficializada por el Gobierno nacional. El salario de referencia así calculado, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente a la fecha del traslado, ni superior a veinte veces dicho salario. b)(...)”. “Artículo 5°.- Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia.- Para los efectos de que trata el literal a) del artículo anterior, se entiende por salario

base de liquidación para calcular la pensión de vejez de referencia del afiliado: a)Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando. 5 Literal exequible, sentencia C-410 del 15 de septiembre de 1994 de la Corte Constitucional, únicamente en cuanto al cargo formulado, que consideraba infringido el artículo 13 de la Constitución sobre el principio de igualdad. La expresión “a los sesenta (60) años si es mujer” es exequible, sentencia C-389 del 5 de abril de 2000 de la misma. 6 De acuerdo con el artículo 289 de la ley es el 23 de diciembre de 1993, fecha de publicación de la misma (Diario Oficial No. 41.148). (...) Parágrafo.- Para las personas de que trata el literal a) del presente artículo, en caso de que en la respectiva entidad no obre constancia sobre el salario devengado a 30 de junio de 1992, valdrá la certificación que en tal sentido expida el empleador”. 3.4 Marco reglamentario. El decreto 3063 del 29 de diciembre de 1989, por el cual se aprueba el Acuerdo No. 044 del 21 de septiembre del mismo año, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, que adopta el reglamento general de registro, inscripción, afiliación y adscripción a los mencionados seguros del ISS, establece

lo siguiente: “Artículo 19. Salario a reportar.- Para efectos de las cotizaciones y aportes, constituye salario no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, (...) (...) Parágrafo.- El reporte, por parte del patrono, de un salario diferente al realmente devengado o el no reporte de las variaciones del salario, dará lugar a que se le apliquen las sanciones previstas en el respectivo Reglamento de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos”. “Artículo 20.- Cotización.- Es el porcentaje del salario total del trabajador con que deben contribuir patronos y trabajadores para financiar un determinado seguro. (...) “Artículo 21.- Aporte.- Es el valor que a cada patrono o trabajador corresponde cancelar al ISS para un determinado seguro, según el salario o ingreso real reportado. (...)”. “Artículo 72.- Inscripción o reporte inexacto en cuanto a la cuantía del salario.- El patrono que no haya informado al Instituto el salario real del trabajador dando lugar a que se le disminuyan las prestaciones económicas que le pudieren corresponder a dicho trabajador o a sus derechohabientes en caso de muerte, deberá cancelar al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el Instituto con base en el salario asegurado y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar”. “Artículo 76.- Novedades sobre cambios de salarios.- Los patronos están obligados a informar al Instituto, tanto en la inscripción de sus trabajadores como en las

relaciones mensuales de novedades, los salarios reales devengados por éstos, aun cuando dichos salarios sobrepasen el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS”. El decreto reglamentario de la ley 100 No. 314 del 4 de febrero de 1994, “Por el cual se limita la base de cotización obligatoria en los regímenes del sistema general de pensiones”, dispone: “Artículo 1°.- Límite de la base de cotización obligatoria.- Limítase a 20 salarios mínimos legales mensuales, la base de cotización al sistema general de pensiones creado por la ley 100 de 1993 (...). El decreto 1748 del 12 de octubre de 1995, “Por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los Decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993”, establece: “Artículo 2°.- Definición de variables matemáticas.- Las siguientes variables se utilizan en una o más fórmulas matemáticas: (...) FB: Modificada por el artículo 2° del decreto 1513 de 1998: Fecha base para bonos tipos A y B; ver art. 27. (...) SB: Salario base: para bonos tipo A es el que el trabajador devengaba en FB, con las convenciones del artículo 28; (...)”. (negrillas de la Sala). “Artículo 27.- Determinación de la fecha base –FB.- La fecha base, FB, es el 30 de junio de 1992, siempre que el trabajador tuviese una vinculación laboral válida en dicha

fecha; en caso contrario, la fecha en que finalizó su última vinculación laboral válida anterior al 30 de junio de 1992”. “Artículo 28.- Modificado por el artículo 8° del decreto 1474 de 1997.- Salario Base –SB.- 1.Para trabajadores que cotizaban al ISS en FB, se tomará el último salario mensual devengado y reportado al ISS con anterioridad a esa fecha. Se supondrá siempre que dicho salario es el mismo sobre el que cotizaban en FB, salvo que el trabajador aporte prueba en contrario, prueba que estará constituida por una constancia del ISS. Si el ISS informa que no obra constancia sobre el salario devengado y reportado, el empleador expedirá una en tal sentido, en la cual el salario devengado se calculará como en los numerales 2° y 3° siguientes de este artículo. Esto último siempre que el salario certificado por el empleador sea compatible con el salario reportado sobre el cual aportaba al ISS. Esto es, que corresponda al rango de salarios sobre el cual cotizaban. De lo contrario no se tomará en cuenta el certificado del empleador. (...)”. 3.5 Los bonos pensionales tipo A. Como se aprecia, el literal “a” del artículo 113 de la ley 100 de 1993 dispone que cuando un afiliado al sistema general de pensiones se traslada del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, hay lugar al reconocimiento de su bono pensional, el cual es del tipo A, de acuerdo con la definición establecida por el artículo 1° del decreto reglamentario 1748 de 1995. La consulta versa exclusivamente sobre los bonos pensionales tipo A, modalidad 2, que son aquellos que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera

vinculación laboral válida se inició antes del 1° de julio de 1992, según la norma acabada de citar. 3.6. El salario base de liquidación. Para liquidar el bono pensional se debe tomar como salario base –SBel devengado y reportado al ISS en la fecha base FB o con anterioridad a ella – FB-, la cual es el 30 de junio de 1992, según el literal a) del artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994. (Negrillas de la Sala). En esa época, el ISS utilizaba el sistema de categorías salariales para las cotizaciones a los seguros sociales obligatorios. La categoría máxima era la 51 y en ella se cotizaba sobre la base de diez salarios mínimos legales mensuales (10 SMLM). Si el trabajador devengaba un salario superior, recaía sobre el patrono, de todos modos, la obligación de reportarlo al ISS, de acuerdo con el artículo 76 del decreto 3063 de 1989. El nuevo sistema general de pensiones, plasmado en la ley 100 de 1993, eliminó las mencionadas categorías (artículo 18 parágrafo 2°) y estableció como límite máximo de la base de cotización, tanto para el régimen solidario de prima media con prestación definida como para el de ahorro individual con solidaridad, la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales (20 SMLM), conforme al parágrafo 3° del artículo 18, reglamentado por el artículo 1° del decreto 314 de 1994. 3.7. Dos hipótesis sobre la liquidación de los bonos según el salario base

correspondiente. Para llegar a una respuesta jurídica atinada sobre los temas puntuales de la consulta, se hace necesario revisar las hipótesis probables de acuerdo con el salario base de liquidación. La Sala se referirá en primer lugar, a las situaciones que surgen cuando el salario devengado por el trabajador fue correctamente reportado por el empleador y de ese hecho aparece prueba en el ISS o en las respectivas entidades, y en segundo lugar, a las situaciones generadas por la inexistencia de pruebas en el ISS sobre el mismo asunto. Hipótesis 1. Corresponde, como ya se dijo, a aquella situación en la cual aparece prueba en el ISS o en la entidad respectiva, del salario devengado por el trabajador y reportado correctamente por el patrono. Aquí pueden ocurrir las dos alternativas siguientes: 1.a. Si el salario devengado y reportado correctamente coincidía con el salario sobre el cual cotizaba y era inferior a diez (10) SMLM, es decir, que se encontraba ubicado en una de las categorías salariales por debajo de la 51, el bono se liquida con la cifra certificada por el ISS o por la entidad respectiva, y es claro que su fuente de recursos son los aportes realizados por el trabajador y el empleador. 1.b. Si el salario devengado y reportado correctamente era superior a 10 SMLM, es decir, que cotizaba por la máxima categoría, la 51, equivalente, en ese momento, a $665.070, el bono también se liquida con base en la cifra devengada certificada por el ISS, haciendo notar que el mayor valor que se genera por la parte del salario que excede el límite de la categoría 51, entre 10 SMLM hasta 20

SMLM ($1.330.40), sobre la cual