CE-SC-RAD2007-N1461-2007

SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE - Cobro de la tasa de vigilancia. Sujetos pasivos de vigilancia. Destinación de la tasa / EMPRESAS PORTUARIAS - Control. Cobro de la tasa de vigilancia / EMPRESAS DE SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE - Control. Cobro de la tasa de vigilancia / TASA DE VIGILANCIA - Cobro. Destinación La Superintendencia de Sociedades ejerce las atribuciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, de acuerdo con lo dispuesto por los articulo 82 a 88 y 228 de la ley 222 de 1995, 2º, numerales 5, 6 y 12 del decreto 1080 de 196 y 8º del decreto 3100 de 1997 y conforme se precisa en la primera sentencia mencionada. Este control es integral, en el sentido de que comprende tanto el aspecto objetivo, esto es, la actividad desarrollada por la sociedad comercial, como el subjetivo, o sea la sociedad como tal, su constitución, naturaleza y características, capacidad económica y financiera, etc., como se indica en dicha sentencia. Además se deduce que el control no es concurrente con el ejercido por otras superintendencias, precisamente porque la misma normatividad se lo asigna a dicha Superintendencia sobre sociedades no vigiladas por otra, con lo cual le confiere a su competencia carácter de exclusividad. Ahora, de acuerdo con el numeral 17 del articulo 30 del decreto 101 de 2000, modificado por el articulo 2º del decreto 2741 de 2001, la Superintendencia de Puertos y Transporte puede

cobrar la tasa de vigilancia a las sociedades y operadores portuarios y demás sujetos de vigilancia, según la delegación conferida por al Presidente de la Republica, entre los cuales se encuentran las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio publico de transporte. La tasa de vigilancia está destinada a recuperación de los costos de los servicios de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Puertos y Transporte de Puertos y transporte prestado a las personas naturales y jurídicas contribuyentes, y no puede ser cobrada de manera retroactiva.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal mediante auto de 18 de enero de 2007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CESAR HOYOS SALAZAR

Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 1461

Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE Referencia: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE. Control a las empresas de servicio público de transporte. Cobro de la tasa de vigilancia.

El anterior Ministro de Transporte, doctor Gustavo Adolfo canal Mora, formuló a la Sala una consulta acerca del control integral sobre las empresas de servicio publico de transporte y el correspondiente cobro de la tasa de vigilancia, por arte de la Superintendecia de Puertos y Transporte - Supertransporte.

1. ANTECEDENTES Como antecedentes de la consulta, el Ministro menciona, en primer lugar, la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

Estado, del 25 de septiembre de 2001 (Exp. C-746), que dirimió un conflicto negativo de competencias administrativas presentado entre la Superintendecia de Puertos y Transporte y la de Sociedades, en el sentido de que compete a la primera la inspección, vigilancia y control de una empresa de transporte masivo de pasajeros. Cita de esta sentencia los siguientes apartes: “ La superintendencia de Sociedades ejerce atribuciones o funciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades comerciales que no estén sometidas a la inspección, vigilancia y control de otras superintendencias, por asignación expresa de tales funciones a estas o cuando no se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores. Después de una interpretación sistemática y armónica de las normas citadas en los párrafos que anteceden, se advierte en este caso que la Superintendencia de Puertos y Transporte, que tiene atribuciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte, tiene tales atribuciones en relación con la empresa Metro de Medellín Ltda.., de manera general e integral, es decir, tanto en al ámbito objetivo que se relaciona con la prestación del servicio público, como en el subjetivo, relacionado con aspectos societarios o exclusivamente relacionados con la persona encargada de prestar el servicio”. Luego el señor ministro menciona otra sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 5 de marzo de 200 (Exp. C-0213), mediante la cual ésta resolvió un conflicto negativo de competencias

suscitado entre la Superintendencia de Puertos y Transporte y la de Economía Solidaria, en la cual, como él dice, “reitera que la competencia de la Supertransporte sobre las empresas del sector es de carácter integral” y en consecuencia, “le corresponde a esa superintendencia ejercer la inspección, vigilancia y control respecto a las cooperativas de transporte en el aspecto objetivo (actividad de transporte) y subjetivo (respecto al sujeto que lo presta)”. Añade que la tasa de vigilancia establecida por la ley 1ª de 1991, en el numeral 27.2 del articulo 27, a favor de la anteriormente llamada Superintendencia General de Puertos, se estableció a cargo de las sociedades portuarias y operadores portuarios y que la Superintendencia de Sociedades cobra la tasa de vigilancia a todas las sociedades vigiladas y controladas por ella, de acuerdo con el numeral 3º del articulo 88 de la ley 222 de 1995, de tal manera que ésta “no liquida ni cobra la denominada tasa de vigilancia correspondiente al año 2002 a las empresas que están sometidas a inspección, vigilancia y control de otra Superintendencia , como en los dos casos reseñados”. Finaliza el Ministro diciendo que “de acuerdo con los fallos citados, la Superintendencia de Puertos y Transporte –Supertransporte-, ya está asumiendo las funciones de inspección, vigilancia y control en el aspecto subjetivo de todas las empresas del sector transporte, sin cobrar o exigir contraprestación alguna, pues no existe una ley expresa que la faculte a cobrar directamente esta tasa”.

2. LOS INTERROGANTES Los interrogantes de la consulta son los siguientes:

1. De acuerdo con la perspectiva legal y jurisprudencial citada, cuál es la nueva orientación del control que ejerce la Superintendencia de Sociedades, es integral o concurrente.

2. Frente a los dos fallos citados, que predican la integralidad del control, es posible que la Supertransporte sustituya la calidad de sujeto activo de la Superintendencia de Sociedades y de la Superintendencia de Economía Solidaria, respecto a la tasa que éstas cobran por concepto de inspección, vigilancia y control a todas las sociedades vigiladas, con fundamento en el numeral 3º del articulo 88 de la Ley 222 y en la Ley 454 de 1998.

3. En caso que no sea posible aplicar el articulo 88 de la ley 222 de 19956, ni lo previsto sobre el particular en la ley 454 de 1998, es factible aplicar extensivamente el articulo 27 numeral 2º de la Ley 1ª de 1991, que estableció a favor de la antigua Superintendencia de Puertos la tasa de vigilancia para las empresas del sector portuario, aun cuando en dicho articulo no estén establecidas como sujeto pasivo las demás empresas vigiladas actualmente por la ahora Superintendencia de Puertos y Transporte.

4. En caso de responder negativamente el interrogante anterior, sería imprescindible tramitar un proyecto de ley ante el Congreso de la Republica para efectuar el cobro de la tasa de vigilancia o qué otro instrumento legal mas expedito se podría surtir o implementar para que la Superintendencia de Puertos y Transporte cobre el servicio que efectivamente está prestando en atención a los mencionados fallos.

5. Es adecuado afirmar que la Tasa de Vigilancia o su producto, es

una renta de destinación especifica. Es posible liquidar la tasa de vigilancia a las sociedades correspondientes de manera retroactiva, es decir, desde la fecha en que quedaron sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Puertos y Transporte.

6. De acuerdo con los antecedentes legales, a quien le compete y cual es actualmente el procedimiento para fijar el cobro de la tasa de vigilancia portuaria prevista en el articulo 27 numeral 27.2 de la Ley 1ª de 1991.

3. CONSIDERACIONES 3.1 El control integral de la Superintendencia de Sociedades, de acuerdo con la normatividad y la primera sentencia citada. La Superintendencia de Sociedades ejerce las atribuciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, de acuerdo con lo dispuesto por los articulo 82 a 88 y 228 de la ley 222 de 1995, 2º, numerales 5, 6 y 12 del decreto 1080 de 196 y 8º del decreto 3100 de 1997 y conforme se precisa en la primera sentencia mencionada.

Este control es integral, en el sentido de que comprende tanto el aspecto objetivo, esto es, la actividad desarrollada por la sociedad comercial, como el subjetivo, o sea la sociedad como tal, su constitución, naturaleza y características, capacidad económica y financiera, etc., como se indica en dicha sentencia. Además se deduce que el control no es concurrente con el ejercido por otras superintendencias, precisamente porque la misma normatividad se lo asigna a dicha Superintendencia sobre sociedades no vigiladas por otra, con lo cual le

confiere a su competencia carácter de exclusividad. En la aludida sentencia se indica también que el control no es concurrente, cuando se expresa lo siguiente: “No podrían, en manera alguna, en el caso que se estudia, por el panorama constitucional y legal examinado, fraccionarse o dividirse las atribuciones de que tratan los artículos 82, 83, 84 y 85 de la ley 222 de 1995 delegadas expresamente a la Superintendencia de Puertos y Transporte en relación con las empresas o personas naturales que presten el servicio público de transporte, para entenderlas radicadas casi totalmente en esta ultima superintendencia o parcialmente en la de sociedades en relación con uno o unos pocos aspectos de la vigilancia y el control de las personas naturales o sociedades que prestan el servicio público de transporte. Ni la Constitución, ni las normas que se invocan en estas consideraciones como aplicables al caso concreto de la sociedad de cuyos estudios actuariales se trata, permiten la posibilidad de fraccionar o dividir aquellas atribuciones ni otra cualquiera posibilidad que implique duplicidad o decisiones encontradas, contrapuestas o contradictorias en el desempeño de las labores que cumplen las superintendencias en relación con aquellas personas que vigilan”. En conclusión, el control de la Superintendencia de Sociedades es integral y no es concurrente con el realizado por las otras superintendencias. Interesa ahora analizar la tasa de vigilancia de la Supertransporte, que constituye el tema central de la consulta. 3.2 La tasa de vigilancia establecida a favor de la Superintendencia de Puertos y Transporte –Supertransporte. Por medio de la ley 1ª del 10 de enero

de 1991, estatuto de los puertos marítimos, se creo la Superintendencia General de Puertos, adscrita al entonces llamado Ministerio de Obras Públicas y Transporte (Art. 25) y dentro de sus funciones, se le otorgó la de “cobrar a las sociedades portuarias y a los operadores portuarios, por concepto de vigilancia, una asa por la parte proporcional que le corresponda, según sus ingresos brutos, en los cosos de funcionamiento de la Superintendencia, definidos por la Contraloría General de la Republica” (num. 27. Art. 27). Luego, el Presidente de la Republica, mediante el articulo 40 del decreto 101 del 2 de febrero de 2000, de reestructuración del Ministerio de Transporte, delegó la facultad de ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos, que tiene por el numeral 22 del articulo 189 de la Constitución, en cuanto se refiere al servicio público de transporte, en la ahora denominada, por disposición del mismo artículo, Superintendencia de Puertos y TransporteSupertransporte. Posteriormente, el decreto 1016 del 6 de junio de 2000, por el cual se modifica la estructura de esta Superintendencia, determinó en el articulo 1º que la naturaleza jurídica de la misma, es la de un organismo de carácter administrativo y técnico, adscrito al Ministerio de Transporte, que goza de autonomía administrativa y financiera y está encargado de cumplir las funciones previstas en la ley 1ª de 1991 y las delegadas en el decreto 101 de 2000. El articulo 3º del mismo decreto establece que el objeto de la entidad consiste

en ejercer las funciones de inspección, control y vigilancia que le corresponden al Presidente de la Republica como suprema autoridad administrativa, en materia de puertos, de acuerdo con la ley 1ª de 1991, y en materia de transito, transporte y su infraestructura, de conformidad con la delegación prevista en el decreto 101 de 2000. Conviene anotar en relación con la mencionada delegación, que el articulo 41 del decreto 101 de 2000, adicionado por el articulo 1º del decreto 1402 del mismo año y modificado integralmente por el articulo 3º del decreto 2741 de 2001, dispone que el objeto de la delegación en dicha superintendencia comprende varias actuaciones, entre las cuales se encuentra la de “inspeccionar, vigilar y controlar la permanente, eficiente y segura prestación del servicio de transporte, con excepción del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros, del servicio público de transporte, terrestre automoor individual de pasajeros en vehículos taxis en todo el territorio nacional y de la prestación del servicio escolar en vehículos particulares cuya vigilancia continuara a cargo de las autoridades territoriales correspondientes” (numeral 2º ). En cuanto a los sujetos sobr3e los cuales recaen las labores de inspección, vigilancia y control delegadas por el Presidente en la Supertransporte, el articulo 42 del decreto 101 de 2000, modificado por el articulo 4º del decreto 2741 de 2001, estableció que eran, entre otros, “las personas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio publico

de transporte” (numeral 1º). En síntesis, la Superintendencia de Puertos y Transporte tiene la inspección, vigilancia y control sobre las sociedades portuarias y los operadores portuarios, por disposición de la ley 1ª de 1991, y sobre las personas naturales y jurídicas dedicadas al servicio público de transporte, por la delegación presidencial establecida en el decreto 101 de 2000, con las modificaciones introducidas por el decreto 2741 de 2001. La consulta presenta la inquietud de determinar una norma que autorice el cobro de la tasa de vigilancia a esta últimas personas. Al respecto, se encuentra la disposición contenida en el numeral 17 del articulo 30 del decreto 101 de 2000, modificado por el articulo 2º del decreto 2741 de 2001, el cual establece como una de las funciones de la Comisión de Regulación del Transporte –CRTR-, dependencia especial del Ministerio de Transporte, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y financiera, la de “definir el monto de la tasa de vigilancia que deben pagar los puertos marítimos, y demás sujetos de vigilancia de la superintendencia de Puertos y Transporte de conformidad con la ley” (destaca la Sala), de lo cual se infiere que esta norma extiende el cobro de la referida tasa a las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio publico de transporte. Cabe señalar que el numeral 17 original del decreto 101 de 2000, que establecía como función de la mencionada Comisión, la de definir el monto de la tasa de

vigilancia que deben pagar los puertos marítimos, fue demandado con otras normas de ese decreto ante la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual denegó la nulidad solicitada, en sentencia del 7 de diciembre de 2000 (Exp. 6163). Ahora bien, se debe hacer una interpretación sistemática del numeral 17 del articulo 30 del decreto 101 de 2000, modificado por el articulo 2º del decreto 2741 de 2001, con el numeral 27.2 del articulo 27 de la ley 1ª de 199, ya que las dos normas se complementan, de manera que la Comisión de Regulación del Transporte define el monto de la tasa de vigilancia que debe cobrar la Superintendencia de Puertos y Transporte a las sociedades y operadores portuarios y a las empresas de servicio público de transporte, teniendo como método para tal definición el establecido en la norma legal, esto es, que la tasa sea por la parte proporcional que les corresponda a dichos sujetos de vigilancia, según sus ingresos brutos, en los costos de funcionamiento de la Superintendencia, definidos por la Contraloría General de la Republica. En consecuencia, la referida Comisión fija el asa de vigilancia que debe cobrar la Superintendencia, tomando en consideración los parámetros legales, para así dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del articulo 338 de la Constitución. Por otro lado, respecto de la pregunta de si la tasa tiene una destinación específica, se debe señalar que, de acuerdo con lo establecido en la norma constitucional acabada de citar, la tasa está destinada a recuperación de los costos de los servicios de inspección, vigilancia y control que presta la

Superintendencia a los sujetos contribuyentes. Finalmente, en relación al interrogante de si se puede efectuar el cobro retroactivo de la tasa, es necesario indicar que ello no es posible, dado que el principio de irretroactividad tributaria está claramente establecido en los articulos338, inciso tercero, y 363, inciso segundo, de la Carta.

4. LA SALA RESPONDE 4.1. El control que ejerce la Superintendencia de Sociedades es de carácter integral, el cual comprende tanto el aspecto objetivo (la actividad desarrollada por la sociedad comercial) como el aspecto subjetivo (la sociedad misma), y no es concurrente con el ejercicio por otras superintendencia. 4.2, 4.3 y 4.4

De acuerdo con el numeral 17 del articulo 30 del decreto 101 de 2000, modificado por el articulo 2º del decreto 2741 de 2001, la Superintendencia de Puertos y Transporte puede cobrar la tasa de vigilancia a las sociedades y operadores portuarios y demás sujetos de vigilancia, según la delegación conferida por al Presidente de la Republica, entre los cuales se encuentran las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio publico de transporte. 4.5 La tasa de vigilancia está destinada a recuperación de los costos de los servicios de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Puertos y Transporte de Puertos y transporte prestado a las personas naturales y jurídicas contribuyentes, y no puede ser cobrada de manera retroactiva. 4.6 Compete a la Comisión del Transporte -CRTRla definición del monto de la

tasa de vigilancia establecida a favor de la Superintendencia de Puertos y Transporte, teniendo en cuenta la parte proporcional que le corresponda a cada empresa vigilada, según sus ingresos brutos, en los costos de funcionamiento de la Superintendencia, definidos por la Contraloría General de la Republica. Transcríbase al Ministerio de Transporte. Igualmente, envíese copia a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la Republica.

CESAR HOYOS SALAZAR SUSANA MONTES DE ECHEVERRI Presidente de la Sala

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala