CE-SC-RAD2007-N1478-2007

ASCENSO DE GENERALES Y OFICIALES DE INSIGNIA - Derogatoria de la ley 416 de 1997 La ley 416 de 1997 fue derogada expresamente por el artículo 154 del decreto 1790 de 2000 que se encuentra vigente.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal mediante auto de 18 de enero de

2007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE Bogotá D .C., doce (12) de diciembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 1478

Actor: MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL

Referencia: Ascenso de Generales y Oficiales de Insignia.

La señora Ministra de Defensa Nacional formula la siguiente Consulta a la Sala: “1.-¿La ley 416 de 1997 recobró vigencia en su integridad al haber sido declarado inexequible el parágrafo del artículo 65 del Decreto Ley 1790 de 2000? 2.- ¿Por el contrario, al no haber sido declarado inexequible el artículo 154 del Decreto Ley 1790 de 2000, la ley 416 de 1997 continua derogada?” Luego de transcribir los artículos 1° y 2° de la ley 416 de 19971, 65 y 154 del decreto 1790 de 2000 y algunos apartes de la sentencia C-757 de 2002 de la Corte Constitucional, mediante la cual se declaró inexequible el parágrafo del artículo 65 del decreto 1790 de 2000, precisa que tal pronunciamiento “...se hizo sobre la base de que el Congreso de la República no podía otorgar facultades

legislativas ilimitadas al legislador extraordinario, en relación con la derogación de las normas jurídicas relativas a las Fuerzas Militares. “Ante esta situación, si bien podría afirmarse que al ser declarado inexequible el parágrafo del artículo 65 del Decreto 1790 de 2000, se restaura, ipso jure, la ley 416 del 19 de diciembre de 1997, según la cual los Oficiales Generales y de Insignia de las fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que fueran nombrados para desempeñar en propiedad los cargos de Comandante General de las Fuerzas Militares, jefe del Estado Mayor Conjunto, Comandantes del Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea colombiana y el Director General de la Policía Nacional, serán ascendidos al máximo grado de las jerarquía Militar y 1 Por medio de la cual se modifica parcialmente los Estatutos de la Carrera de Oficiales y Suboficiales de las fuerzas Militares y de Policía Nacional. de la Policía, con todas las incidencias salariales y prestacionales inherentes al nuevo grado, no es menos cierto que el examen de constitucionalidad que efectuara esa alta Corporación, omitió referirse al artículo 154 del Decreto 1790 de 2000, actualmente vigente, mediante el cual el legislador extraordinario de manera expresa derogó la mentada Ley 416 de 1997.” La Sala considera La ley 416 de 1997 dispuso: “Artículo 1°. Los Oficiales Generales y de Insignia de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que fueren nombrados para desempeñar en propiedad los cargos de Comandante General de las Fuerzas Militares, Jefe del Estado Mayor Conjunto, Comandante

del Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea Colombiana y el Director General de la Policía Nacional, serán ascendidos al máximo grado de las jerarquías Militar y de la Policía, con todas las incidencias salariales y prestacionales inherentes al nuevo grado. Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en el artículo 173, numeral 2 de la Constitución Nacional. Artículo 2°. La presente ley rige a partir de la fecha de su expedición y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” Mediante la ley 578 de 2000 se revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias, hasta por el término de seis meses contados a partir de la promulgación de dicha ley, para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía Nacional. En lo atinente a la obligación del Gobierno de justificar la necesidad de las facultades solicitadas y que se concretaron en la ley en cita, señaló la Corte Constitucional en la sentencia C1493 de 2000: "La Constitución faculta al Congreso para revestir de precisas facultades extraordinarias al Presidente, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Es obvio que el Gobierno al solicitar las facultades debe, en el respectivo proyecto de ley, justificar suficientemente las razones que determinan su petición y que al Congreso dentro de la libertad política y la facultad discrecional de que es titular como conformador de la norma jurídica le corresponde sopesar y valorar dicha necesidad y conveniencia, más aún, cuando delega transitoriamente atribuciones que le son propias. Por lo tanto, debe

presumirse que si otorgó las facultades es porque halló méritos suficientes para ello, a menos que se demuestre de manera manifiesta y ostensible que aquél obró caprichosamente, a su arbitrio y sin fundamento real alguno. No le es dable, a quien hace uso de la acción pública de inconstitucionalidad utilizar un metro para medir el grado y ámbito de la justificación de las facultades, pues como se dijo antes, existe un margen apreciable de discrecionalidad, que no de arbitrariedad, en cuanto a dicha justificación tanto en el Gobierno como en el Congreso." Sent. C119/96 M.P. Antonio Barrera Carbonell. En consecuencia, considera la Corte que la necesidad y la conveniencia de conferir las facultades extraordinarias aquí demandadas, fue claramente expuesta por el Gobierno y aceptada por el Congreso como se observa en los antecedentes legislativos (ver Gacetas del Congreso Nos. 170, 542 y 549/99).” (...) “En el asunto bajo examen - demanda de inexequibilidad de los artículos 1°, 2° y 3° de la ley - advierte la Corte que el legislador ordinario respetó la Constitución al señalar el término dentro del cual debía el Presidente de la República ejercer las facultades, que era de seis (6) meses, contados a partir de la promulgación de la ley, hecho que tuvo ocurrencia el día 15 de marzo de 2000, con su inserción en el Diario Oficial No. 43934. No sucede lo mismo en cuanto al límite material de las atribuciones conferidas, pero únicamente respecto de las expresiones acusadas de los artículos 1 y 2, pues si bien es cierto que el legislador

ordinario señaló en forma concreta y clara cada uno de los asuntos que debía regular el Presidente de la República, al incluir al final del artículo 1 "y se dictan otras disposiciones" (art. 1) frase que, además de no guardar ninguna coherencia con el resto del precepto al que pertenece, como se deduce de la simple lectura de dicha disposición, tampoco permite hacer una interpretación que resulte acorde con el contenido normativo que ésta consagra. Veamos el texto. ‘Artículo 1. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de seis (6) meses, contados a partir de la promulgación de la presente ley, para expedir las normas de carrera, los reglamentos de régimen disciplinario y de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el reglamento de aptitud sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional así como el reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional, las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, los estatutos del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, la estructura del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.’ ( lo subrayado es lo acusado ) Con el fin de aclarar el sentido de esa expresión la Corte decidió

examinar los antecedentes legislativos y encontró que en el pliego de modificaciones presentado por algunos Representantes a la Comisión Segunda de la Cámara, se hizo referencia al punto que aquí se debate, en el sentido de sugerir la supresión no sólo de la expresión demandada del artículo 1 sino también las del artículo 2, ‘por considerarlas abstractas y con alto riesgo de inconstitucionalidad’ (ver Gaceta del Congreso No. 542 del 13 de diciembre de 1999 pág. 3), propuesta que finalmente parece no haber sido acogida, puesto que figura en el texto definitivo de la ley. Por consiguiente, no es posible admitir el argumento de uno de los intervinientes, quien considera que la inclusión de dicha frase obedece a un simple error de transcripción. Ante la dificultad de hacer una interpretación de la expresión acusada del artículo 1 de la ley 578/2000 que guarde consonancia con el resto de la disposición a la que pertenece y respete los preceptos constitucionales (principio de conservación del derecho), no le queda otro camino a la Corte que excluirla del ordenamiento positivo por carecer de la claridad y precisión que se exige en la descripción de las materias o asuntos que deben ser regulados por el Gobierno. Es evidente que dicha frase es ambigua, lo cual crea confusión e inseguridad en la interpretación de las distintas tareas que compete ejercer al Presidente de la República, violando así lo dispuesto en el artículo 150-10 de la Carta. La inclusión de expresiones como la acusada en la ley de investidura conducen necesariamente, a que el legislador extraordinario incurra en una posible omisión o extralimitación en el ejercicio de las atribuciones

conferidas, lo que incide negativamente en los ordenamientos que con fundamento en éllas se expida, puesto que éstos pueden ser declarados inconstitucionales con las consecuencias que de tal hecho se derivan. Pero aún si en gracia de discusión se aceptara que lo que quiso señalar el legislador era que el Presidente podía dictar otras disposiciones, dicha interpretación también sería inconstitucional por el mismo motivo, esto es, por falta de precisión de las facultades (art. 150-10 C.P.), pues es deber del legislador ordinario concretar las materias para las cuales se conceden atribuciones. Esa misma imprecisión se predica de algunos apartes del artículo 2.

En efecto: en esta disposición el legislador autoriza al Presidente de la República para ‘derogar, modificar o adicionar entre otros los siguientes decretos: 1211/90, 85/89, 1253/88, 94/89, 2584/93, 575/95, 354/94, 572/95, 1214/90, 41/94, 574/95, 262/94, 132/95, 352/97, 353/94 y las demás normas relacionadas con la materia’, siendo lo resaltado lo acusado.

Haciendo una interpretación armónica de las facultades contenidas en el artículo 1 y las del precepto antes transcrito, se concluye que el legislador ordinario autorizó al Presidente de la República no sólo para modificar, adicionar o derogar los decretos expresamente mencionados en dicho precepto legal, sino también aquellos otros que considere conveniente y tengan alguna relación con la materia de que tratan las facultades. Sobre este punto dice el Procurador que las expresiones acusadas

son imprecisas pues, debido a la variada y numerosa normatividad que rige a los miembros de la Fuerza Pública, el Ejecutivo podría ‘modificar aspectos para los cuales no se le facultó (…) por ello es necesario que se fijen parámetros claros a la función legislativa extraordinaria.’ Los intervinientes, por el contrario, consideran que las facultades tienen un alcance limitado, ya que han de entenderse referidas a los decretos que han reglamentado y/o modificado los ordenamientos allí señalados. No comparte la Corte el punto de vista de los intervinientes por cuanto la derogación, modificación o adición de decretos reglamentarios por parte del Presidente de la República no requiere de la concesión de facultades extraordinarias, pues es ésta una función constitucional propia y privativa de dicho funcionario, que le fue asignada por el constituyente en el artículo 189-11 del Estatuto Superior. La finalidad del requisito de precisión en la descripción de las materias o asuntos materia de facultades es evitar posibles abusos o excesos en su ejercicio y, por ende, crear inseguridad jurídica, pues si el Congreso no fija límites al concederlas éstas pueden ser utilizadas en forma arbitraria y desbordada, lo que como ya se ha anotado, repercute dañinamente en las normas así adoptadas. Las expresiones "entre otros" y "y las demás normas relacionadas con la materia" serán declaradas inconstitucionales por cuanto convierten las atribuciones dadas en vagas e imprecisas, lesionando de esta manera el artículo 150-10 de la Carta.” Y remata afirmando la Corte: “Los decretos que el Presidente de la República podía modificar,

adicionar o derogar, de conformidad con el artículo 2 acusado, no son otros que los expresamente enumerados en tal disposición. No se olvide que en este campo no se admiten las facultades implícitas.” 2 En consecuencia, la Corte decidió declarar inexequible la expresión "…y se dictan otras disposiciones …" del artículo 1° e inexequibles las expresiones "…. entre otros…." y "y las demás normas relacionadas con la materia" del artículo 2° de la ley 578 de 2000. Ahora bien, en desarrollo de las atribuciones concedidas en la ley 578, se expidió el decreto 1790 de 2000, por el cual se modificó el decreto que regulaba las normas de carrera de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual en el artículo 65 estableció: “ASCENSO DE GENERALES Y OFICIALES DE INSIGNIA: Para ascender a los grados de Mayor General o Vicealmirante y General o Almirante, el Gobierno Nacional escogerá libremente entre los Brigadieres Generales o Contraalmirantes y los Mayores Generales o Vicealmirantes que reúnan las condiciones generales y específicas que este Decreto determina. PARAGRAFO. Los Oficiales Generales y de Insignia de las Fuerzas Militares que fueren nombrados para desempeñar en propiedad los cargos de Comandante General de las Fuerzas Militares, jefe de Estado Mayor conjunto, Comandantes del Ejército Nacional, la 2 Mediante sentencia C1713/ 00, la Corte dispuso declarar exequibles el artículo 1° de la Ley 578 de 2000 salvo la expresión “y se dictan otras disposiciones” y el artículo 2°, salvo respecto de la expresión “y las

demás normas relacionadas con la materia” en relación con las cuales debe estarse a lo resuelto en la Sentencia C-1493 de 2000 que declaró su inconstitucionalidad. Armada Nacional y la Fuerza Aérea Colombiana, serán ascendidos al grado inmediatamente superior al que ostenten en el momento del nombramiento, siempre y cuando exista la vacante en la planta de la respectiva fuerza y el oficial haya permanecido por lo menos las tres cuartas partes del tiempo reglamentario en el grado.” El parágrafo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-757 de 2002, para lo cual se acogieron las apreciaciones planteadas por el Ministerio Público, que sostuvo: “Como la expedición del parágrafo el artículo 65 del decreto ley 1790 de 2000, derogó tácitamente el artículo 2° de la ley 416 de 1997, pero, en el momento de su expedición el legislador extraordinario carecía de facultades para ello, por cuanto en el examen de constitucionalidad de dicho artículo la Corte expresó: ‘Pero si en gracia de discusión se aceptara que lo que quiso señalar el legislador era que el Presidente podía dictar otras disposiciones, dicha interpretación sería igualmente inconstitucional por el mismo motivo, esto es, por falta de precisión de las facultades (artículo 150 numeral 10 C.P.), pues es deber del legislador ordinario concretar las materias para las cuales se conceden atribuciones’, (sic) es innegable que con la expedición del parágrafo del artículo 65, demandado, se incurrió en violación del artículo 150 numeral 10 de

la Carta Política, habida cuenta que el Congreso de la República no podía otorgar facultades legislativas ilimitadas en relación con la derogación de las normas jurídicas relativas a las Fuerzas Militares.’” El artículo 154 del decreto 1790 de 2000 derogó expresamente la ley 416 de 1997 y frente a este precepto la Corte Constitucional no se ha pronunciado. Del aparte de la sentencia C-1093 de 2000 conforme al cual “Los decretos que el Presidente de la República podía modificar, adicionar o derogar, de conformidad con el artículo 2 acusado, no son otros que los expresamente enumerados en tal disposición. No se olvide que en este campo no se admiten las facultades implícitas.”, es forzoso concluir que el control de constitucionalidad determinó el alcance de las facultades conferidas al Presidente al señalar de forma concreta cuáles eran las normas generales que podían ser objeto de modificación, adición o derogatoria” y, al efecto, las redujo a las enumeradas en la ley habilitante y, entre ellas, está citado el decreto 1211 de 1.990, al cual se incorporó la norma del artículo 1° de la ley 416 de 1.997, “Por medio de la cual se modifica parcialmente los Estatutos de la Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional”, de forma tal, que al haberse autorizado la modificación del decreto 1211, ha de entenderse que lo fue con las modificaciones que hubiere sufrido. En otros términos, la ley habilitante facultó al Presidente para modificar

todos los aspectos regulados por el Estatuto de Carrera contenidos en el decreto 1211 - por el cual se reformó el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares - y, por lo mismo, cuando el artículo 154 del decreto 1790 derogó expresamente la ley 416 de 1.997, lo hizo en ejercicio de las facultades conferidas. Si bien la Corte Constitucional, prohijando el concepto del Ministerio Público, entendió que el parágrafo del artículo 65 era inexequible en cuanto derogaba tácitamente el artículo 2° de la ley 416, es lo cierto que en el propio texto del decreto 1790 existe una disposición expresa - art. 154 - que deroga esta ley en su totalidad, norma que está vigente y respecto de la cual la Corte Constitucional no hizo pronunciamiento alguno. En este orden de ideas, la norma derogatoria del 154 está conforme con la ley de autorizaciones, pues para que resultara improcedente su aplicación tendría que ser absolutamente evidente su contradicción con la ley de autorizaciones, como acontecería si ella hubiera prohibido derogar o modificar determinadas normas, de manera específica, lo que no hizo; por el contrario, al señalar el artículo 2° de la ley 578 las disposiciones que en desarrollo de las facultades extraordinarias podía el Presidente de la República “derogar, modificar o adicionar”, incluyó de forma expresa el decreto 1211 de 1990, al cual se encontraba incorporada - se reiterala ley 416 de 1997. Valga resaltar que la Corte en la sentencia C-1713 de 2000 declaró exequible el

artículo 2° de la ley 578 de 2000, salvo respecto de la expresión “y las demás normas relacionadas con la materia” en relación con la cual dispuso estarse a lo resuelto en la Sentencia C-1493 de 2000 que declaró su inconstitucionalidad. En particular, con referencia a la facultad atribuida para derogar normas señaló: “Expresa el demandante que el Congreso otorgó al Presidente de la República, mediante la expedición de la ley en estudio, la facultad de derogar las normas relacionadas en el artículo segundo de la ley acusada, sin que tal facultad haya sido solicitada por el Gobierno en contravención al mandato del artículo 150-10 de la Constitución Política. Para estudiar el anterior cargo corresponde detenerse en la exposición de motivos mediante la cual el entonces Ministro de Defensa Nacional sometió a consideración del Organo Legislativo del Poder Público la necesidad de conferir facultades al Presidente de la República para “adecuar” los Estatutos de Carrera, Régimen Disciplinario, de Evaluación y Clasificación de Capacidad Sicofísica, incapacidades, invalideces, e indemnizaciones de las Fuerzas Militares y de Policía, así como la carrera del Soldado Profesional. En dicha oportunidad el representante del Gobierno Nacional expuso que la iniciativa de “reestructurarse” surgió de las Fuerzas Militares, debido a la conciencia de sus miembros de emprender una “transformación” que hiciera posible su fortalecimiento institucional. Además, se utilizó el vocablo “modificar”, para concretar la petición, al proyectar lo que podría ser el texto de la ley,

de aceptarse dicho pedimento. Por lo anterior, no es dable afirmar que la autorización para “derogar” las disposiciones, cuya mención concretó la solicitud gubernamental, no fue solicitada, porque al parecer de la Corte el Congreso lo que hizo fue utilizar las expresiones “expedir, modificar, derogar y adicionar” debido a que son éstas las acepciones que se adecuan al trabajo legislativo que debía emprender el Presidente de la República para lograr la transformación y reestructuración que le fuera expuesta a la Corporación Legislativa, en relación con las fuerzas militares y de policía. En consecuencia, el cargo formulado contra la expresión “derogar”, contenida en el artículo 2° de la Ley 578 de 2000, porque, a juicio del actor, su mención implica la concesión de facultades extraordinarias no pedidas por el Gobierno Nacional, vulnerando el numeral 10° del artículo 150 de la Constitución Política, no prospera y así habrá de declararse.” Finalmente, el Congreso de la República mediante la ley 775 del 9 de diciembre del año en curso definió la situación planteada, al revivir en su integridad el parágrafo del artículo 65 del decreto 1790 de 2000 que había sido declarado inexequible por las razones ya expuestas, incorporándolo al artículo 102 del mismo estatuto. En consecuencia, los oficiales a que se refiere esta norma, sólo tienen derecho al ascenso al grado inmediatamente superior al que ostenten al momento del nombramiento, en las condiciones establecidas en el precepto. La Sala responde 1. y 2. La ley 416 de 1997 fue derogada expresamente por el artículo 154 del

decreto 1790 de 2000 que se encuentra vigente. Transcríbase a la señora Ministra de Defensa Nacional. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

CESAR HOYOS SALAZAR SUSANA MONTES DE ECHEVERRI Presidente de la Sala

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala