CE-SC-RAD2007-N1526-2007

SENA - Reconocimiento y pago de pensiones a sus servidores / REGIMEN DE TRANSICION - Es aplicable a todos los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de los empleados del SENA Los empleados del SENA fueron afiliados y cotizaron con destino a riesgos de vejez a partir del 1° de enero de 1967 al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, situación que se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la ley 100 y con posterioridad a ella. El decreto 813 de 1994 reglamentario del artículo 36 de la ley 100 de 1993, reiteró que el régimen de transición sería aplicable a todos los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria y a los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales, y que el beneficio otorgado por el régimen es el derecho al reconocimiento y pago de la prestación al cumplir los requisitos de edad y tiempo. El supuesto del artículo 5° del decreto 813 de 1994 - pensiones de jubilación a cargo de empleadores del sector privado - no implica que el SENA mude su naturaleza u objeto, de modo que pueda reputarse empleador del sector privado o entidad de previsión social, como tampoco que el ISS adquiera la calidad de empleador de los servidores de aquella entidad. Por consiguiente, la ficción reglamentaria de considerar al SENA como empleador privado no puede tener consecuencias distintas a las que se derivan de su naturaleza y objeto. Lo anterior permite concluir que al SENA sólo le corresponde, de manera transitoria y compartida, reconocer y pagar pensiones de

jubilación a algunos de sus empleados de manera excepcional, y que, en consecuencia, según los literales a) y c) del artículo 5° en cita, corresponderá al ISS entidad de previsión a la que los empleados del SENA vienen cotizando desde 1967, reconocer y pagar las pensiones de manera permanente a los servidores a él afiliados al cumplir los requisitos que se les venían exigiendo en el régimen anterior sin perjuicio de la compartibilidad. En consideración a que los empleados del SENA no estaban afiliados a ninguna de las cajas, fondos o entidades de previsión del sector público, debe darse aplicación a la norma específica que regula la obligación del ISS de asumir el reconocimiento y pago de la pensión conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, o sea, en los términos de la ley 33 de 1985 y/o de los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Las entidades públicas del orden nacional, que de acuerdo con lo establecido en las respectivas normas, estén obligadas a concurrir con el pago de las pensiones causadas con anterioridad al primero de abril de 1994, suprimirán las obligaciones recíprocas que por concepto de cuotas partes hayan asumido, efectuando en sus estados financieros los registros contables correspondientes. Las obligaciones pensionales causadas a partir de tal fecha, se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad

encargada del pago de dicha prestación. La concurrencia de las entidades empleadoras al pago de esta prestación, en cuotas partes, garantiza el equilibrio del sistema. De este modo, el ISS asume la obligación en los términos de la legislación anterior para dar cumplimiento al régimen de transición, con derecho a repetir todas las cuotas causadas a cargo de otras entidades públicas en las que se prestaron los servicios y se efectuaron los aportes, incluido el SENA. En consecuencia el reconocimiento y pago de las pensiones de los empleados del SENA, beneficiarios del régimen de transición, se regula por la ley 100 de 1993, sus decretos reglamentarios.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 29 de octubre de

2007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Bogotá D. C., veintinueve (29) de octubre dos mil tres (2003) Radicación numero: 1526

Actor: MINISTRO DE LA PROTECCION SOCIAL Referencia: SENA. Reconocimiento y pago de pensiones a sus servidores, beneficiarios del régimen de transición de la ley 100.

El señor Ministro de la Protección Social, a petición del Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, formula a la Sala la siguiente Consulta: “1. Corresponde al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA reconocer y pagar las pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición, en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 119 de 1994 y en el

artículo 45 del decreto 1748 de 1995?” O debe quedar eximido de tal responsabilidad, en razón, a que el articulo 1 del decreto 2527 de 2000 señaló que las entidades que reconozcan o paguen pensiones continuarán reconociéndolas o pagándolas exclusivamente , cuando a la fecha de entrada en vigencia del sistema el empleado del nivel nacional o territorial hubiera satisfecho los requisitos para pensión o cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad? 2.- En este último evento correspondería al Instituto de Seguros Sociales su reconocimiento, con fundamento en lo establecido en las disposiciones antes citadas?” Al efecto se refiere a la naturaleza del SENA, que hace parte de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional y desde enero de 1967 afilió a sus servidores al I.S.S., regidos en materia pensional por el decreto 3135 de 1968 y luego por la ley 33 de 1985, cuyo artículo 1º señaló, como requisito para acceder a este derecho, la edad de 55 años para hombres o mujeres, mientras que los reglamentos del ISS exigen 55 años de edad para las mujeres y 60 años para los hombres, razón por la cual se formuló consulta a esta Sala, la cual conceptuó - Rad. 1828 de 1983 - que los funcionarios del SENA tenían derecho a pensionarse con los requisitos que señalan las normas aplicables a los empleados oficiales, sin que se puedan ver afectados sus derechos por su afiliación al ISS y que, en consecuencia, le correspondía al SENA reconocer y pagar la pensión hasta cuando el afiliado cumpliera los requisitos que dicho Instituto exigía.

Señala además que: la ley 119 de 1994 reestructuró el SENA y su artículo 45 dispuso la protección de los derechos de los empleados públicos derivados de relaciones laborales actualmente existentes en esa institución; los derechos y beneficios de sus trabajadores oficiales continuarán rigiéndose por las convenciones colectivas o laudos arbítrales y por las disposiciones laborales vigentes; a partir del 1° de abril de 1994, los servidores del SENA fueron incorporados al Sistema General de Pensiones de la ley 100 de 1993, disposición que consagró en su artículo 11 el respeto de los derechos pensiónales adquiridos antes de su vigencia y la viabilidad de otorgar tales pensiones con base en la normatividad anterior; respecto de quienes a dicha fecha no habían adquirido el derecho a la pensión de jubilación, pero tenían mas de 40 años de edad hombre, 35 mujer o 15 o más años de servicios cotizados, la ley 100 contempló en el artículo 36 un régimen de transición en virtud del cual se mantiene la edad de pensión, el monto y el tiempo de servicio establecido en el régimen anterior, indicando adicionalmente que las demás condiciones y requisitos aplicables a estás personas se rigen por la ley en cita; la ley 797 de 2003 modificó dicho régimen, indicando las condiciones, requisitos y monto de la pensión.

Advierte que al revisar la ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias se encuentran artículos que señalan los casos en que el empleador del sector público debe reconocer y pagar la pensión de jubilación, y los casos en los que le

corresponde al I.S.S. como entidad administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida, con respeto del régimen de transición de los servidores públicos y, al efecto cita los artículos 45 del decreto 1748 de 1995, 5º del decreto 813 de 1994 modificado por el 2° del decreto 1160 de 1994, 1° y 5° del decreto 2527 de 2000. La Sala considera

1. Generalidades sobre los servidores públicos del Sena y su régimen pensional.

La ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio de los trabajadores contra los riesgos de enfermedades profesionales y no profesionales, maternidad, invalidez, vejez, accidentes de trabajo y muerte y creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales1. El artículo 2° precisó: “Serán asegurados, por el régimen de seguro social obligatorio, todos los individuos, nacionales y extranjeros, que presten sus servicios a otra persona en virtud de un contrato, expreso o presunto, de trabajo o aprendizaje, inclusive los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico.” Y el artículo 3° ibídem dispuso: “Artículo 3°.- Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción o institutos 1 “El ISS nació tripartito, con aportes en un 50% de los patronos, en un 25% de los trabajadores y en un 25% del Estado. En 1973 mediante el decreto 1935 el Estado se autocondonó la deuda

adquirida desde 1967, año en el cual se inició el riesgo IVM en el ISS, lo cual históricamente afectó hacia el futuro las reservas para el pago de pensiones.” Exposición de motivos ley 100, Gaceta del Congreso No. 42 de 1993, página 20. comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes” 2. Con el ánimo de propugnar la enseñanza técnica de las clases trabajadoras, la Junta Militar de Gobierno en 1957, mediante los decretos legislativos 118 y 164, creó y organizó el Servicio Nacional de Aprendizaje y lo definió como un organismo descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, cuyo objeto se centró en la formación profesional de los trabajadores jóvenes y adultos de la industria, el comercio, la agricultura, la ganadería y la minería (art. 2°). Nada dispusieron estos decretos en relación con la administración de su personal y con el régimen prestacional del mismo. Ahora bien, el artículo 1° del decreto 1824 de 1965 consagró: “Para los efectos del Seguro Social Obligatorio se entiende por patrono toda persona natural o jurídica, de derecho público o privado, que utilice los servicios de otra persona en virtud de un contrato de trabajo expreso o tácito, o de un contrato de aprendizaje” Esta Sala transcribió en la Consulta 1828 de 1983, las siguientes afirmaciones del entonces Ministro de Trabajo y Seguridad Social : “El SENA desde su iniciación, cuando no se tenía claramente definida la naturaleza legal de la relación

contractual entre los establecimientos públicos y sus servidores, vinculó a sus empleados - salvo al Director General - mediante contrato de trabajo (...) Con base en la situación especial prevista para los servidores de los establecimientos públicos, los cuales eran asimilados a trabajadores particulares para efecto de la afiliación al ISS, según lo establecido por el artículo 3° de la ley 90 de 1946 -, el artículo 2° literal b) del decreto 433 de 1971, el artículo 5° numeral 3° del decreto 770 de 1975 3 y las normas especiales que reglamentaron los diferentes riesgos, el SENA afilió desde un comienzo a sus servidores al entonces denominado Instituto Colombiano de Seguros Sociales (...). A partir del 1° de enero de 1967,el SENA y sus empleados empezaron a cotizar al ISS los riesgos a largo plazo (invalidez, vejez y muerte), con base en la reglamentación dada por el Gobierno a dichos riesgos, mediante los decretos 1824 de 1965 y 3041 de 1966 (...)” La entidad fue reorganizada por el decreto 3123 de 1968 - que subrogó el decreto 164 de 1957 -, como un establecimiento público con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, adscrita al Ministerio de Trabajo -, con la misión de cumplir la política social del gobierno en el ámbito de la promoción y de la formación profesional de los recursos humanos del país. El decreto 2464 de 1970, por el cual se aprobó el Estatuto de Personal de la entidad 2 ? Estas dos disposiciones fueron derogadas por el artículo 67 del decreto 433 de 1971. El artículo 2° de esta normativa contempló: “Estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio en términos del

presente decreto, las siguientes personas: (...) b.- Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal que para los efectos del Seguro Social Obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.”. El artículo 1° del decreto 3041 de 1966 había dispuesto: “estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez: (...) b) Los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público semi-oficiales o descentralizadas cuando no estén excluidos por disposición legal o expresa.” 3 “Están sujetos al Seguro de Enfermedad y Maternidad: (...) 3°.- Los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social están asimilados a trabajadores particulares, siempre que por disposición legal no estén expresamente obligados a afiliarse a otra entidad de previsión social.” - Acuerdo 130 de 1969, proferido por el Consejo Directivo Nacional -, clasificó - conforme al criterio orgánico - como empleados públicos la gran mayoría de cargos y otros, de manera excepcional - criterio funcional –, como trabajadores oficiales 4. En materia de prestaciones sociales este decreto dispuso que “los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la Rama Ejecutiva del Poder Público establece la ley” - art.

126 -. Y el artículo 127 aclaró: “Seguro social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - continuarán afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales - I.C.S.S. // En los lugares donde no haya servicios de dicho Instituto, las prestaciones a cargo del mismo serán asumidas directamente por el SENA en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al I.C.S.S.” 5 El decreto 2464 de 1970 fue modificado en algunos aspectos por el decreto 1014 de 1978, el cual en su artículo 35 reiteró 6: “Seguro Social. Los empleados públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, continuarán afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, ISS.” Y aclaró: “En los lugares donde el ISS no preste sus servicios, las prestaciones a cargo del mismo, para los empleados del SENA no afiliados, serán asumidas directamente por la entidad. No obstante, tanto el SENA como los empleados continuarán cotizando por los riesgos de invalidez, vejez y muerte al ISS. 7” De esta manera, frente al tema pensional los servidores públicos del SENA quedaron cobijados, en un principio, por los decretos 3135 de 1968 - art. 27 - y 1848 de 1969 - art. 68 -, según los cuales “el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al

75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.” El artículo 27 del decreto 3135 fue derogado por el artículo 25 de la ley 33 de 1985, la que además en su artículo 1° precisó : “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 4 Artículos 3 a 9. 5 Ver sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado del 9 de diciembre de 1975. 6 El artículo 36 de este decreto ratifica que los empleados públicos del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales de ley. 7 En la referida Consulta 1828 de 1983, esta Sala expuso: “’Los servidores del Estado que en la actualidad están afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales (I.C.S.S.), conservarán tal calidad respecto al Instituto de Seguros Sociales (...) según el artículo 134 del decreto 1650 de 18 de julio de 1977, por el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios. // La disposición transcrita corresponde a la voluntad legislativa de mantener la situación especialísima derivada de la afiliación forzosa al seguro social de los ‘trabajadores’ de los establecimientos públicos, dispuesta por el artículo 2°, aparte b) del decreto-ley 433 de 1971, en los siguientes términos: // ‘Estarán sujetas al seguro social obligatorio en los términos del presente decreto, las siguientes personas: b) Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los

departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares (...)”La afiliación original al Seguro Social Obligatorio prevista en la ley 90 de 1946, actualizada por el decreto-ley 433 de 1971 y sostenida expresamente por el decreto 1650 de 1977, que lo sustituye, corresponde, pues, a la situación específica de los servidores del Estado afiliados con anterioridad al 18 de julio de 1977, cuando empezó a regir el último decreto, y en el caso de la consulta, a la de los empleados públicos o trabajadores oficiales del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, hasta la fecha indicada.” setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” En estas condiciones, la situación pensional de los servidores públicos del SENA tenía una connotación sui generis, caracterizada por: - Derecho a obtener el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente : a) al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año, con veinte (20) años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad los varones, o 50 las mujeres, para quienes estaban cobijados por los decretos 3135/68 y 1848/69 8 o, b) al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año, con veinte (20) años continuos o discontinuos de

servicio y 55 años de edad, varones y mujeres, a quienes se les aplicara la ley 33 de 1985. - Afiliación al Instituto de Seguros Sociales. - Como quiera que el artículo 127 del decreto 2464 de 1970 dispuso que “los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENAcontinuarán afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales - I.C.S.S.” 9, y que el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte, contenido en el decreto 1826 de 1965 precisó que “Tendrán derecho a la pensión de vejez los asegurados que reúnan los siguientes requisitos: a) Tener 60 años o más de edad si es varón y 55 o más años si es mujer, b) Haber acreditado un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” - art. 12 - 10, el SENA debió asumir - por vía jurisprudencial - el reconocimiento y pago de la prestación desde el momento en que el servidor público acreditara los requisitos establecidos, bien en el decreto 3135 de 1968, ya en la ley 33 de 1985, hasta la fecha en que el mismo reuniera las condiciones para que el Instituto de Seguros Sociales contrajera esa obligación 11. Adicionalmente es importante 8 El parágrafo 2° del artículo 1° de la ley 33 de 1985 contempló que “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (115) años continuos o discontinuos de

servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.” 9 Esta norma de carácter especial se ha de interpretar de manera sistemática con el artículo 1° del decreto 1650 de 1977-por el cual se determina el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios-, que dispone que “El presente Decreto establece el régimen general de los seguros sociales obligatorios y las normas sobre organización y funcionamiento de las entidades que los administran. // Sin embargo, los seguros sociales obligatorios del personal de ramo de la Defensa y, en general, los de los servidores públicos se rigen por disposiciones especiales.” Así, el art. 5° del decreto 3128/83 dispuso “son afiliados forzosos de la Caja Nacional de Previsión Social, con las excepciones que señale la ley, las personas naturales que prestan sus servicios en cualesquiera de las Ramas del Poder Público del orden nacional, sean empleados públicos o trabajadores oficiales, y todas aquellas que determinen las disposiciones legales vigentes al respecto”. Una de las excepciones era la de los servidores del SENA afiliados al ISS. 10 El decreto 1826 de 1965 fue derogado por el decreto 3041 de 1966 que en su artículo 11, reiteró el contenido del artículo 12 del decreto 1826. A su turno, el literal b) del artículo 11 fue modificado por el decreto 1900 de 1983 en estos términos: “b) Haber acreditado un mínimo de 500 semanas de cotización, pagadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud, o haber

acreditado un mínimo de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo...”. Ver además el artículo 12 del decreto 758 de 1990 11 En la práctica el Sena expide determinaciones como esta - resolución 0411 de mayo 20 de 1994 - : “PAGO Y RESERVA: El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - Regional Cauca, cubrirá mensualmente la pensión reconocida, previo de los descuentos de ley, y se reserva el derecho a cubrirla con el producto de la que por el mismo concepto le reconozca el ISS y de esa fecha en adelante sólo se pagará la diferencia si la hay entre el valor a que tenga derecho y el reconocido por la entidad de previsión social.// AUTORIZACION: El Servicio Nacional de Aprendizaje queda precisar que los sistemas pensionales consagrados en el decreto 3135 de 1968, la ley 33 de 1985 y el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, a términos de la legislación actual, se asemejan al régimen de prima media con prestación definida, caracterizados todos por ser solidarios y conceder a sus afiliados una pensión predeterminada, garantizada por el Estado. En la referida Consulta 1828, esta Sala señaló: “...otro de los problemas que se plantea consiste en determinar si un empleado de un establecimiento público, por ejemplo del SENA, que por estar afiliado al ISS percibe pensión de vejez de conformidad con el Decreto 3041 de 1966, en cuantía menor a la pensión de jubilación que percibiría de conformidad con el Decreto 3135 de 1968, tiene o no derecho a que la entidad a la que prestó sus servicios le

complemente el valor de la pensión hasta el monto del que le correspondería con base en el último estatuto mencionado. // La Sala, a este respecto considera que los empleados de los establecimientos públicos nacionales tienen derecho a percibir pensión de jubilación bajo las condiciones y en la cuantía prescritas por el artículo 27 del Decreto 3135 de 1961 (sic). Si la pensión de vejez de un empleado público afiliado al ISS es de cuantía inferior al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, tiene derecho a que el establecimiento público en el cual prestó sus servicios le reconozca la diferencia, porque la afiliación al ISS no implica disminución de la cuantía de la pensión que la ley reconoce a todos los empleados administrativos nacionales, sin excepción alguna, con mayor razón si se considera que el Decreto - ley 1650 de 1977 se limitó a mantener la afiliación de los empleados al ISS, sin prescribir ninguna excepción. Por otra parte, los artículos 5º y 44 del Decreto - ley 1045 de 1978 inequívocamente prescriben que los empleados administrativos nacionales, en ellos comprendidos los de establecimientos públicos tienen derecho a percibir pensión de jubilación en la forma dispuesta por el artículo 27 del Decreto - ley 3135 de 1968 (...) De lo expuesto se concluye que si las pensiones que reconoce el ISS a sus afiliados son incompatibles con otros de la misma naturaleza, ello no obsta para que si el valor de esas pensiones reconocidas por el ISS a empleados expresamente autorizado por el peticionario, para que llenados los requisitos que exige el I.S.S.,

de oficio tramite ante dicha entidad de previsión el reconocimiento y pago de la pensión que le corresponde como afiliado, asimismo el SENA por venir pagando el total de la pensión cobrará el retroactivo a que hubiere lugar” –Ver sentencia de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 20 de enero de 2000, expediente 1086-99, actor Pompilio Muñoz Córdoba, en la que además se dijo:”Lo anterior, porque entre otras cosas, la ley no le permitía al Instituto de los Seguros Sociales asumir el riesgo, toda vez que el artículo 12 del decreto 758 de 1990, exigía como requisitos para el efecto, tener 60 años de edad cumplidos para el varón y un número de 500 semanas de cotización pagadas durante 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado un número de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier época”. administrativos nacionales es menor que el que le correspondería a los mismos de conformidad con lo prescrito por los artículos 23 y 27 del Decreto 3135 de 1968, la correspondiente entidad administrativa deba completar el primero hasta llegar a este monto” En igual sentido la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 4 de marzo de 1996, expediente 8894, actor Isabel Giraldo de Diaz, sostuvo: “Significa lo anterior que, no obstante que los servidores del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, dicho establecimiento, tiene la obligación legal de reconocer a sus servidores la pensión de jubilación cuando cumplan los

requisitos a que se refieren las disposiciones que gobierna a los empleados públicos en general, ya que el Instituto de Seguros Sociales, por virtud de su afiliación a él, sólo les reconoce, a los 60 años, la pensión de vejez. Pero cuando el Instituto asume el riesgo de vejez, sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación y en consecuencia el goce de la pensión de jubilación en estos casos es incompatible con la pensión de vejez.” 12 Y en sentencia del 6 de septiembre de 2001, la Subsección “A” de la Sección Segunda, dentro del expediente 11001-03-25-000-1997-3677-01(1275-99), actor Hector Palacios Rivas, se precisó: “De ahí que al reunirse los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación le corresponda al Sena reconocerla, como en efecto lo hizo en este caso, pero con la expectativa de verse liberado, al ser el actor titular de la pensión de vejez que le pague el ISS, de la obligación de tener que seguir cubriendo en su totalidad la pensión de jubilación, para solo satisfacer la diferencia, si la hubiere, entre la de jubilación y la de vejez, porque para eso pagó las cotizaciones a dicho Instituto, sin que obviamente exista el derecho del demandante de percibirlas ambas, porque con excepción de la pensión “gracia” de los docentes, ningún servidor público tiene derecho a recibir dos pensiones, por el mismo tiempo de servicio. (...) 4. La circunstancia cierta de que la pensión de jubilación que reconoció el SENA y la pensión de vejez

que reconoce el ISS sean diferentes, en cuanto a los requisitos de su causación y entidad pagadora, no significa que el demandante tenga derecho a percibirlas ambas sin que sean compartidas, porque ello implicaría que, por el mismo tiempo de servicio y sin que ninguna norma legal lo autorice, con excepción de la pensión gracia de los docentes, se causaran con cargo al tesoro público, dos pensiones y tal lo prohíbe el artículo 128 constitucional. 5. El fenómeno de compartir pensiones no es exclusivo entre patronos particulares y el ISS, porque también atañe a las entidades públicas que tenían afiliados sus trabajadores a 12 En igual sentido pueden consultarse las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 29 de junio de 2000, expediente 1081-99; del 6 de diciembre de 2000, expedientes 73999 y 763-99 dicho Instituto y estaban obligadas a pagar ellas pensión de jubilación, mientras el Seguro reconocía la pensión de vejez, como se ha visto en el presente caso y para darle aplicación al artículo 128 de la Constitución Política, que impide percibir mas de una asignación del tesoro público, porque como las cotizaciones del Sena son parte de este, la pensión de vejez que pague el Instituto, sería incompatible con la pensión de jubilación, en razón de lo cual, el ente demandado sólo está obligado a pagar la parte correspondiente de la pensión que no cubra el Instituto. 13”

2. La ley 100 y el régimen de transición de los servidores públicos del

Sena. Ahora bien, la ley 100 de 1993 creó un nuevo sistema de pensiones que

transformó la seguridad social en el país y otorgó a los servidores públicos la posibilidad de optar entre dos alterna