CE-SC-RAD2008-N1543-2008

INPEC - Régimen especial de carrera. Retiro forzoso de servidores con derecho a pensión. Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional El del INPEC constituye un régimen especial respecto del cual el legislador extraordinario empleó su poder de configuración mediante la expedición del decreto 407 que prevé un sistema específico de administración de personal en la entidad; en los aspectos no previstos en este decreto se aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales – art. 184 -, para el caso, las de la ley 443 de 1998. Los sistemas en mención persiguen, atendiendo las características de las diversas entidades – su naturaleza - o la clase de actividades desarrolladas, dotarlas de normas particulares que les permitan cumplir su objeto propio y los fines del Estado. Así, en consideración a las funciones y objetivos del INPEC, el legislador de excepción estaba habilitado para establecer causales autónomas que permitan la movilidad del personal a su servicio, tomando en cuenta una edad máxima para mantenerse el servidor en los respectivos grados, tal como lo prevé el artículo 64 del decreto 407. La aplicación de la causal no está condicionada a factores distintos de la edad, razón por la cual la ausencia de convocatoria para realizar cursos de ascenso por carencia de regulación legal resulta irrelevante, pues tal omisión del legislador no tiene por virtud aplazar o suspender la vigencia o eficacia de otras normas legales, que precisamente al consagrar causales de retiro autónomas no están subordinadas al acaecimiento de otros hechos distintos a los señalados por el legislador, en este caso, el arribo a una determinada edad.

INPEC - Personal de guardia penitenciaria y carcelaria desempeña actividades de alto riesgo. Pensión de vejez por desempeño de actividades de alto riesgo Los servidores del INPEC que prestan sus servicios en la guardia penitenciaria y carcelaria desempeñan actividades de alto riesgo, conforme a lo establecido en el decreto 2090 de 2003, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias contenidas en el artículo 17 de la ley 797 de 2003, en la medida en que el Sistema General de Pensiones se consideran como tales aquellas que generan por su propia naturaleza la disminución de la expectativa de vida saludable del trabajador, en forma independiente de las condiciones en las cuales se efectúe el trabajo. El alto riesgo reconocido confiere al trabajador el beneficio de acceder a la pensión de vejez, a edades inferiores a las establecidas para la generalidad de los trabajadores, en atención a la reducción de vida saludable a la que se ven expuestos y a la mayor cotización pagada por los empleadores. La desvinculación por derecho a pensión de vejez constituye una justa causa de retiro del servicio, que faculta al empleador para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria. Esta causal está prevista en el parágrafo 3° del artículo 9° de la ley 797.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 1 de abril de 2008.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil tres (2003)

Radicación numero: 1543

Actor: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Referencia: INPEC. Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria. Causales de retiro forzoso por sobrepasar la edad máxima para cada grado y por pensión de jubilación.

El señor Ministro del Interior y de Justicia, formula a la Sala la siguiente consulta sobre el régimen aplicable a los servidores públicos del INPEC: “1. Puede la Dirección del INPEC retirar al personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria que cumpla la edad de retiro forzoso establecida en el artículo 64 del decreto 407 de 1994?

2. Cuáles son las pautas de orden jurídico y administrativo que debe seguir el INPEC para acatar la Directiva Presidencial No. 10 de 2002 y aplicar la ley 797 de 2003 teniendo en cuenta las disposiciones normativas sobre retiro forzoso?

3. De no ser posible la aplicación de la Directiva Presidencial No 10 de 2002 y de los artículos 64 y 146 del decreto 407 de 1994, cuáles deben ser los lineamientos a seguir sobre el retiro del personal que cumple la edad?

4. Teniendo en cuenta que en el INPEC no han existido convocatorias ni cursos de ascenso con regularidad y en caso de no ser posible convocar para cursos de ascenso en los diferentes grados, con una programación establecida que permita la rotación y ascenso en los diferentes rangos, pueden ser retirados los funcionarios que cumplan la edad señalada en el artículo 64 del decreto 407 de 1994, aunque no hayan ascendido por falta

de convocatoria ó es procedente permitir su permanencia hasta que cumplan los requisitos exigidos en la ley para acceder al derecho de pensión?” La Sala considera Régimen de los servidores del INPEC en materia de retiro forzoso Las causales generales de retiro del servicio activo las contemplan la Constitución Política – art. 125 – y la ley 443 de 1998 – art. 37 -; de forma adicional, los regímenes especiales o específicos de administración de personal consagran otras particulares, como ocurre en el del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC con el decreto 407 de 1994, el cual en su artículo 49 previó : “Causales de retiro. Son causales de retiro para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, las siguientes: (...) d) Retiro con derecho a pensión; (...) h) Edad de retiro forzoso; (....) l) Sobrepasar la edad máxima para cada grado” En lo atinente a la materia de la consulta, la edad de retiro forzoso i en el INPEC reviste dos modalidades: a) Para los funcionarios administrativos – esto es los que no pertenecen al cuerpo de custodia y vigilancia – la general de 65 años prevista en el artículo 60, pues cuando “...cumplan la edad de retiro forzoso serán retirados del servicio y no serán reintegrados. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de edad, se harán acreedores a una pensión de acuerdo con lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para servidores públicos”. ii i En cuanto a la edad de retiro forzoso, ha señalado la Corte Constitucional: “4. A juicio de la Corte, la

consagración legal de una edad de retiro forzoso del servicio público afecta el derecho al trabajo, pues el servidor público no puede seguir desempeñándose en su cargo. No obstante, si la fijación responde a criterios objetivos y razonables, debe afirmarse que, en principio, resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro se persigue. En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (C.P., artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., artículo 25). Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual "el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar" que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de intervención del Estado en la economía con la finalidad de "dar pleno empleo a los recursos humanos" (C.P., artículo 334). En suma, es posible afirmar que la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades. “De igual modo, la fijación legal de la edad de 65 años como razón suficiente para el retiro forzoso de cargos públicos sometidos al régimen de

carrera administrativa, no vulnera el derecho fundamental al mínimo vital (C.P., artículo 1°). En efecto, la restricción impuesta a los servidores públicos que cumplen la edad de retiro forzoso es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P., artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46), lo cual deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental”. Sentencia C-563 de 1997. En igual sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C – 351 de 1995, al declarar la constitucionalidad del artículo 31 del Decreto 2400 de 1968. Allí se dijo: “Los miembros de la tercera edad con esta disposición no quedan en condiciones de inferioridad, básicamente por tres motivos: primero, porque ella misma prevé que habrá una compensación, es decir, la pensión de vejez, con lo cual se le da lo debido en justicia a las personas mayores de 65 años, y no quedan en estado de necesidad, ni de indefensión ante la vida. Segundo, porque ya ejercieron su derecho específico, con lo cual queda claro que no se les negó tal derecho ni el del libre desarrollo de su personalidad. Y tercero, porque al llegar a esa edad —además de la pensión— se hacen también acreedores a diversas formas de protección por parte del Estado y de la sociedad civil. Como si lo anterior fuera poco, es evidente que pueden seguir trabajando en otros oficios, si así lo desean. El derecho al trabajo no se concreta en un solo cargo, se repite, sino que implica la facultad

del agente para perfeccionar el entorno indeterminado, pero determinable”. ii El artículo 31 del decreto 2400 de 1968, que se refiere a esta modalidad de retiro forzoso, dispone: “Todo empleado que cumpla la edad de 65 años, será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.// Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2º del artículo 29 de este decreto.” Este artículo fue modificado por el artículo 14 de la Ley 490 de 1998 el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-644 de 1999. Ver además artículo 122 del decreto 1950 de 1973 El artículo 184 del decreto 407 dispone que en “los aspectos no previstos en este decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales”. Resulta ilustrativo hacer referencia al régimen general tratado por esta Sala en el concepto 1228 de 2000 en los siguientes términos: “2.1. Mediante el decreto ley 2400 de 1.968, modificado y adicionado por el decreto ley 3074 del mismo año, el ejecutivo expidió las normas relacionadas con la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder público del nivel nacional. Dicho estatuto reguló las causales de retiro del servicio, entre las cuales previó las siguientes:

b) En relación con los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria , a los cuales se refiere la consulta, el artículo 60 in fine consagra que se “regirán por las disposiciones que más adelante se señalan” y así el artículo 64 establece: “Retiro por sobrepasar la edad máxima para cada grado. Es forzoso el retiro de los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional cuando cumplan las siguientes edades en sus categorías y grados: CATEGORIA DE OFICIALES - Comandante Superior: a los cincuenta y cinco (55) años. Artículo 25. La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: (. . .) d) Por retiro con derecho a jubilación, (. . .) f) Por edad”. (. . .) Sobre esta misma materia también es pertinente citar el siguiente texto modificatorio del decreto 2400 con el decreto 3074, así: Artículo 29: “El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan” (destaca la Sala con negrilla). En la misma disposición se establecen excepciones para el reintegro al servicio cuando se trate de ocupar altas posiciones allí referidas. En concordancia con los preceptos citados, el artículo 31 ibídem, determinó que:

“Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados en el inciso 2° del artículo 29 de este decreto”. La anterior normatividad contempla entre las causales de retiro la de cumplir el servidor las condiciones “para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación”, en cuyo caso tenía el nominador, competencia para separarlo del empleo sin consentimiento del servidor. 2.2. El decreto 1950 de 1.973, reglamentó en el capítulo IV el retiro del servicio por derecho a pensión y dispuso: Artículo 119: “El empleado que reúna los requisitos determinados para gozar de pensión de retiro por jubilación, por edad o por invalidez, cesará en el ejercicio de funciones en las condiciones y términos establecidos en la ley de seguridad social y sus reglamentos”. - Mayor: a los cincuenta (50) años. - Capitán: a los cuarenta y cinco (45) años. - Teniente: a los cuarenta (40) años. CATEGORIA DE SUBOFICIALES - Inspector Jefe: A los cincuenta (50) años. - Inspector: A los cuarenta y cinco (45) años; - Subinspector: A los treinta y cinco (35) años. CATEGORIA DE DRAGONEANTES - Dragoneantes y Distinguidos: A los cincuenta (50) años.

PARAGRAFO 1º. Las edades máximas establecidas en el presente artículo, regirán a partir del año 1996. El artículo 120 imponía al empleado la obligación de informar sobre el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, so pena de incurrir en causal de mala conducta y supeditaba el retiro hasta tanto se hubiera liquidado y ordenado el reconocimiento y pago de la pensión mediante resolución en firme. Esta última exigencia fue declarada nula por el Consejo de Estado, en sentencia de 20 de septiembre de 1.982, expediente 5756, en consideración a que se demostró exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, en razón a que fijaba una condición no prevista en la norma que reglamentaba (decreto 2400 de 1.968), como era “la de aplazar el retiro del funcionario hasta tanto se decrete el reconocimiento de la pensión jubilatoria". El artículo 124 preveía el retiro del servicio cuando el derecho pensional se reconocía dentro de los seis meses siguientes al cumplimiento de los requisitos legales; decía la norma : “Al empleado oficial que reúna las condiciones legales para tener derecho a una pensión de jubilación o vejez, se le notificará por la entidad correspondiente que cesará en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis meses siguientes, para que gestione el reconocimiento de la correspondiente pensión. Si el reconocimiento se efectuare dentro del término indicado, se decretará el retiro y el empleado cesará en sus funciones.” Estas disposiciones preveían la garantía de permanencia en el servicio, hasta por seis meses más, pero ordenaban como causal de retiro el hecho de haber cumplido los requisitos para la jubilación.

2.3. La ley 33 de 1.985, dispuso en el artículo 1°, que a partir de su vigencia: “Ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años, salvo las excepciones que, por vía general establezca el gobierno”. En concordancia con lo anterior, la ley 71 de 1.988, preveía la reliquidación de la pensión en caso de retiro definitivo del servicio. Decía la norma: Artículo 9º. “Las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social. Parágrafo. La reliquidación de la pensión de que habla el inciso anterior, no tendrá efectos retroactivos sobre las mesadas anteriores al retiro del trabajador o empleado del sector público en todos sus niveles”. La legislación entonces eliminó la causal de retiro obligatorio por cumplimiento de los requisitos de jubilación y amparó el derecho del servidor para permanecer en el cargo hasta cumplir con la edad máxima de retiro, entonces de 60 años. PARAGRAFO 2º. Para efectos de transición de este Estatuto se establecen las siguientes equivalencias en las distintas categorías:

CATEGORIA DE SUBOFICIALES

Sargento: como Inspector Jefe

Cabo: como Inspector

CATEGORIA DE DRAGONEANTES Guardián grado 02: Dragoneante

Guardián grado 04: Distinguido.” El artículo 146 dispone, además, un tiempo de permanencia máximo de seis (6) años en los grados de suboficiales y oficiales. 2.4. La ley 100 de 1.993, en el artículo 150, prevé, igualmente, la reliquidación de la pensión y la prohibición de disponer el retiro del funcionario por el sólo hecho de acreditar los requisitos para disfrutar de la pensión de jubilación. Dice la norma: “Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso” (destaca la Sala con negrilla).. 2.5. La ley 344 de 1.996, por la cual se dictaron normas tendientes a la racionalización del gasto público, contiene similar previsión, así: Artículo 19: “Sin perjuicio de lo estipulado en las leyes 91 de 1.989, 60 de 1.993 y 115 de 1.994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar

solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones” (destaca la Sala con negrilla). Las disposiciones transcritas vigentes, reiteran el derecho del servidor para continuar en el cargo aunque haya cumplido los requisitos de jubilación. 2.6. La ley 443 de 1.998, al fijar las causales de retiro del servicio de los empleados de carrera, señala: Artículo 37: Causales. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguiente casos: a). Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia de calificación no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral; b). Por renuncia regularmente aceptada; c. Por retiro con derecho a jubilación; d. Por invalidez absoluta; e. Por edad de retiro forzoso; f. Por destitución, desvinculación o remoción como consecuencia de investigación disciplinaria; g. Por declaratoria de vacancia del empleo en caso de abandono del mismo; h. Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de que trata el artículo 5º de la ley 190 de 1995. El anterior es el régimen especial aplicable a los servidores públicos del INPEC en materia de retiro forzoso. Ahora bien, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, con anterioridad a la expedición de la ley 443 de 1998 estaba regulado en materia de manejo de personal por el régimen especial del decreto 407 de 1994, el cual preveía que la administración y vigilancia de la carrera correspondía a la Junta de

Carrera Penitenciaria – art. 83 -. A partir de la vigencia de la citada ley, el Instituto está sujeto a un sistema específico de carrera administrativa en los términos del artículo 4° de la ley 443 de 1998, inciso segundo y parágrafo 1° iii que asigna tales funciones, entre otros órganos, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuya integración debe establecerla el legislador, conforme lo señala la sentencia C372 de 1999, que declaró inexequibles las disposiciones de esta ley sobre el particular. En consecuencia, como la citada Comisión no está funcionando, el proceso de selección de personal por los sistemas de cursos o concurso se encuentra suspendido en el INPEC, situación que no impide hacer nombramientos en provisionalidad en los cargos de carrera, en los términos que más adelante se precisarán. En efecto, a diferencia de otros sistemas específicos de carrera, el del INPEC se somete de manera integral a las normas de la ley 443, las que contemplaron a la Comisión mencionada como órgano de segunda instancia, función que está impedida de cumplir dada la declaratoria de inexequibilidad parcial del numeral 11 del artículo 45 – sentencia C372/99 -.

1. Por orden o decisión judicial;

j. El personal no uniformado de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con excepción de sus entidades descentralizadas, previo concepto favorable de la Comisión de Personal, podrá ser retirado cuando por informe reservado de inteligencia se considere que es inconveniente su permanencia en el servicio por razones de seguridad nacional. En este caso, la providencia no se motivará;

k. Por las demás que determinen la Constitución Política, las leyes y los reglamentos” (la expresión “reglamentos” fué declarada exequible por la Corte Constitucional, fallo C-372, mayo 26 /99) . La Sala advierte que el legislador repite la misma causal enunciada en el decreto 2400 referida a la circunstancia de alcanzar el servidor su derecho a jubilación, pero no ordena en su aplicación el concurso de éste; es decir, autoriza para que el empleador la invoque en forma unilateral. Lo anterior conduce a la situación de la derogatoria del artículo 150 de la ley 100 de 1993, por ser contrario al artículo 37 de la ley 443 de 1996, la cual constituye un estatuto especial de carrera administrativa que prevalece sobre el de seguridad social. De acuerdo con lo anterior, la Sala identifica respecto de la carrera administrativa general, en relación con las causales de retiro, las siguientes consecuencias: -sólo se refiere a servidores públicos, empleados de carrera. -no es obligatorio para el nominador ordenar dicho retiro, sino es facultad potestativa de éste por razones del servicio. -el retiro únicamente se hará cuando se haya hecho efectivo el reconocimiento del derecho a la pensión por parte del servidor. En consecuencia, la carrera se agota también por la causal de tener derecho el servidor a pensión de jubilación.” - Consulta 1228 de 2000 -. En el caso de la DIAN, por ejemplo, la Comisión Nacional de Servicio Civil sólo hace las veces de máxima autoridad doctrinaria, esto es, absuelve las consultas que se le formulen y dirime los conflictos que se presenten en la interpretación y aplicación de las normas que regulan los sistemas general y específicos de

administración de personal, en aspectos de carrera administrativa, tal como lo prevé el numeral 6o. del artículo 45 de la ley 443 de 1998. Su función, entonces, se circunscribe sólo a la vigilancia del sistema específico de carrera de esa entidad. Sin embargo, a pesar de que en virtud de los efectos de la sentencia C372 de 1999 la Comisión no está operando y por tanto no es posible que ejerza las atribuciones de vigilancia conferidas en el decreto 1072 de 1999, ello no obsta para que la DIAN adelante y agote los procesos de selección del personal de carrera, dado que los órganos propios de administración – Comisiones de Personal y de Carrera –cuentan con competencia suficiente para resolver todo lo relacionado con el concurso y las irregularidades que pudieran presentarse. En otras entidades que también tienen régimen específico de carrera, la mencionada Comisión, por disposición del legislador, tiene la función de tramitar la segunda instancia, como sucede con la carrera docente, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 del decreto 1278 del 2002, que señala: “Administración y vigilancia de la carrera docente. La carrera docente se orientará a atraer y a retener los servidores más idóneos, a promover el desarrollo profesional y el mejoramiento continuo de los educadores y a procurar una justa remuneración, requiriendo al mismo tiempo una conducta intachable y un nivel satisfactorio de desempeño y competencias. Será administrada y vigilada por las entidades territoriales certificadas, las cuales, a su vez, conocerán en primera instancia de las reclamaciones que se presenten en relación con la aplicación

de la carrera. La segunda instancia corresponderá a la Comisión Nacional del Servicio Civil”. (Destaca la Sala ) Esto último acontece en relación con el sistema específico de carrera del INPEC, en los términos de los artículos 4° y 45 de la ley 443 de 1998 y a ello habrá de estarse, pues mientras el legislador no disponga en contrario, en el régimen de administración de la carrera de la entidad está presente la Comisión Nacional del Servicio Civil.iv En otros términos : “Al respecto, conviene señalar que el origen de creación de un régimen: constitucional o legal, no es el único criterio para diferenciar si un régimen es especial o no, pues, al legislador le corresponde, al hacer las determinaciones del caso, atender la propia naturaleza del régimen y las consecuencias que su decisión implica. Consecuencias que adquieren trascendencia, como es el hecho de que sobre un determinado régimen de creación legal, la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene o no la competencia señalada en el artículo 130 de la Constitución.” - Sentencia C746/99 -. ( Destaca la Sala ) Ahora, sobre los alcances de la disfuncionalidad del sistema de carrera ante la imposibilidad de la Comisión Nacional del Servicio Civil de ejercer la totalidad de sus funciones, la Corte Constitucional en la sentencia C – 880 de 2003, expresó: “Indiscutiblemente la declaratoria de inexequibilidad a que se ha hecho referencia, ha generado una serie de inconvenientes en relación con la provisión de empleos, ascenso y retiro de servidores públicos, en cargos de carrera administrativa, pero esa situación no puede llevar al absurdo de concluir que sin la

existencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Estado quede en la imposibilidad de efectuar nombramientos cuando a ello haya lugar en cargos que deban ser provistos por el sistema de carrera administrativa, pues, si bien es cierto el artículo 130 de la Carta Política dispone la creación de esa entidad como organismo responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, no lo es menos, que no supedita la existencia de esa Comisión para la supresión, fusión, escisión o creación de nuevas plantas de personal en entidades u organismos del Estado, como quiera que son atribuciones propias del Legislativo o del Ejecutivo de conformidad con la ley, a las cuales se puede acudir a través de mecanismos diferentes, que consulten eso si los postulados que orientan la Constitución Política. En ese sentido resulta ilustrativo traer a colación, un pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estadov, atendiendo las implicaciones de la declaratoria de inconstitucionalidad referida en el párrafo precedente. Se dijo en su oportunidad: ‘¿Debe entenderse que mientras se crea la Comisión Nacional del Servicio Civil no pueden hacerse encargos y nombramientos provisionales o prorrogar el término de su duración? Una interpretación gramatical del artículo 10 de la Ley 443 conduce a afirmar que no es viable adoptar esas decisiones; pero la aplicación del anterior criterio produciría como resultado una parálisis o desmejoramiento del servicio en las entidades en las cuales surja la necesidad de hacer los encargos o nombramientos provisionales, mientras se crea la mencionada Comisión encargada de realizar los

concursos para proveer los cargos en carrera u otorgar las autorizaciones antes indicadas. Para construir una solución lógica a la cuestión planteada, es necesaria una interpretación sistemática que consulte el ordenamiento jurídico a partir de los principios constitucionales. Dentro de estos principios están los de la prevalencia del interés general, los que definen los fines esenciales del Estado que son, entre otros, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política. Por consiguiente, si la ley impone un requisito que no se puede cumplir porque ella misma no provee la forma de hacerlo, forzoso es concluir que para darle prevalencia al interés general, mediante la prestación oportuna y adecuada de los servicios que contribuyen a lograr los fines del Estado, deben adoptarse las decisiones correspondientes con prescindencia de esos requisitos de imposible cumplimiento. Entonces, mientras subsista la carencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil será viable jurídicamente proveer las vacancias definitivas de empleos en carrera administrativa mediante encargos o nombramientos prov