CE-SCA-1109-1983-04-22

ASIGNACION DE RETIRO – Incompatibilidad con la pensión por invalidez / ASIGNACION DE RETIRO Y LA PENSION DE INVALIDEZ – Incompatibilidad / SUSTITUCION PRESTACIONAL – Prohibición de la doble asignación del tesoro público. Operancia / ASIGNACION DE RETIRO – Sustitución por la pensión de invalidez

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: AYDEE ANZOLA LINARES Bogotá, D.E., veintidós (22) de abril (04) de mil novecientos ochenta y tres (1983)

Radicación número:

Actor: NAPOLEON ACOSTA GUALTERO

Demandado: Referencia: Expediente No. 10.912. Importancia de Jurisprudencia.

Napoleón Acosta Gualtero, por conducto de apoderado, haciendo uso de la acción de plena jurisdicción, instauró demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca para que, previos los trámites legales pertinentes, se hicieran las siguientes declaraciones: "Se declare agotada la vía gubernativa por razón del silencio de la Administración, en este caso del Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del Art. 18 del Decreto 2733 de 1959". "Como consecuencia de la anterior declaración y con el fin de restablecer los derechos subjetivos desconocidos a mi mandante, solicito a ese H. Tribunal se decrete lo siguiente: "1o. Una pensión por invalidez con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional, pagadera por mensualidades vencidas y a favor del señor Acosta

Gualtero Napoleón, equivalente a la totalidad del sueldo básico, más sobresueldos y primas computables que en todo tiempo devengue un miembro uniformado del Ejército Nacional, en el grado de Sargento V/1o. y por todo el tiempo que subsista la incapacidad". "2o. La correspondiente indemnización por invalidez, en la cuantía que resulte de multiplicar la asignación mensual de Sargento V/1o. por 36 meses. De la suma de pesos que resulte por este concepto, se descontará la cantidad que haya recibido el señor Acosta Gualtero Napoleón a título de indemnización por incapacidad relativa y permanente". Los hechos en los cuales se basan las peticiones anteriores, son los siguientes: "Primero: El señor Acosta Gualtero Napoleón, prestó su servicio militar desde el 1o. de noviembre de 1964 en calidad de soldado en la Escuela de Infantería y fue retirado el 2 de junio de 1976 en el Cuartel General de la BIM con el cargo de Sargento V/1o. del Ejército Nacional en base a la consideración No apto". "Segundo. La Sanidad Militar al definirle a mi mandante su situación médicolaboral, dijo lo siguiente, en Actas de Junta y Consejo Médico de febrero 13 y marzo 2 de 1977 respectivamente. 1o. El sargento V/1o. Acosta Gualtero Napoleón, presenta: una psicosis paranoica y además una disritmia cerebral de origen probablemente traumático. 2o. Estas afecciones fueron diagnosticadas durante el servicio pero no adquiridas por causa ni razón del mismo. Le determina incapacidad relativa y permanente.

3o. No es apto. 4o. De acuerdo con el reglamento de incapacidades (Decretos 1378 de 1967, 382 y 2782 de 1968) le corresponde: Por psicosis paranoica, (Numeral 2-003c) índice quince (15). "Tercero. Por resolución No. 04914 de agosto 22 de 1977, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció a mi mandante señor Acosta Gualtero Napoleón, el pago de una indemnización por incapacidad de conformidad con el índice lesional fijado en las Actas Médicas". "Cuarto. Con fecha enero 24 de 1978, solicité se reconociera al señor Acosta Gualtero Napoleón una pensión por invalidez, por estimar que no obstante el carácter de relativa y permanente que la Sanidad dio a la enfermedad que padece mi mandante, en el fondo esa incapacidad es. de tal entidad, que encierra las características de una incapacidad absoluta par el desempeño de las actividades en la vida militar y la civil. Hasta la fecha el Ministerio de Defensa Nal. no se ha pronunciado sobre la solicitud presentada". Las normas legales violadas y el concepto de su transgresión, aparecen relacionados a folio 18 del informativo. Tramitado el proceso en la primera instancia, el Tribunal del conocimiento, profirió la sentencia que ha venido en apelación ante el Consejo de Estado y en dicha providencia declaró probado el silencio administrativo en que incurrió el Ministerio de Defensa Nacional y negó las súplicas de la demanda. Al emitir el concepto la Fiscalía 4ª . del Consejo de Estado se pronunció

así: "Sabido es que la Constitución Nacional prohibe recibir más de una asignación que provenga del tesoro público y que deja en manos de la ley establecer las excepciones a tal regla". "La ley no ha establecido todavía la posibilidad de recibir asignación de retiro y pensión de invalidez por los mismos servicios al estado". "El demandante goza de una asignación de retiro a partir del 3 de septiembre de 1976 cuyo deudor es la Caja de Retiro de las FF. MM. (fls. 44 y anteriores del cuaderno de antecedentes administrativos)". "La resolución 624 de 1977 de la Caja de Retiro de las FF. MM., por medio de la cual se le reconoció al accionante la asignación de retiro, constituye a la luz de la ley título ejecutivo mientras no sea invalidada. Por manera que si mediante este juicio el actor obtiene el reconocimiento de pensión de invalidez, que debe pagar el tesoro público y aquella resolución mantiene su vida jurídica, existirían a favor del demandante sendos títulos ejecutivos para cobrar pensión de invalidez y asignación de retiro, aunque la ley, como se vio, no lo permita". "Si el interesado desea devengar la pensión de invalidez, porque la considere una prestación más favorable que la asignación de retiro, ha debido en este juicio, pedir en forma tal que los resultados del mismo sean armónicos respecto del mandato de la Carta y la legislación que impiden que pueda percibir más de una asignación". "Tales son los alcances de la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado contenida en la sentencia de fecha junio 28 de 1979, en el proceso

radicado al número 10224, en el cual fue actor el señor Custodio Ramírez Coy". "Consecuentemente, el fallo de primera instancia debe confirmarse porque además de no tener derecho a la pensión que solicita por las razones expuestas en la sentencia de primera instancia, tampoco la tiene por prohibirlo el mandato de la Carta, ya citada". Al examinar el proyecto de sentencia presentado al estudio de la Sección Segunda, por el ponente, en ese entonces, Dr. Joaquín Vanín Tello, se consideró que la tesis por él sostenida, podía contrariar alguna jurisprudencia de la Sala Plena razón por la cual le correspondió a dicha Sala avocar su conocimiento, pero como la ponencia no fue acogida, pasó al Consejero que le seguía en turno, en este caso quien ahora redacta la presente. No observándose defecto de nulidad que invalide lo actuado, se pasa a resolver el recurso interpuesto por la parte demandante contra el fallo de primera instancia y, al efecto, se considera: Sea lo primero hacer notar que en el caso de estudio, se configuró el fenómeno jurídico conocido como el silencio de la administración, pues ésta no se pronunció oportunamente, con respecto a la petición que le formuló el demandante acerca de las mismas peticiones que ahora formula en la demanda que dio lugar a este proceso. Como se vio al transcribir el concepto del Fiscal 4o. de la Corporación, consideró este funcionario que la sentencia de primera instancia debe confirmarse porque el demandante no tiene derecho a la pensión de invalidez que reclama porque se violaría la norma constitucional que prohibe recibir más de una asignación del

tesoro público, salvo las excepciones establecidas en la ley. Para llegar a esta conclusión, la Fiscalía se apoya en la doctrina del Consejo de Estado contenida en sentencia de 20 de julio de 1979, proferida por la Sala Plena, en el proceso radicado bajo el número 10.224, que revocó la dictada por la Sección 2a. que había sido objeto del recurso de súplica por haberse acogido doctrina contraria a varias jurisprudencias y sin aprobación de la Sala Plena en la cual se negaron las súplicas impetradas con base en lo siguiente: El apoderado del demandante impugnó la Resolución No. 3294, originaria del Ministerio de Defensa Nacional que aprobó, en todas sus partes, la No. 0388 del mismo año, dictada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se le había reconocido al actor una asignación de retiro y el valor de la indemnización unitaria que surgió a consecuencia de la incapacidad física adquirida durante el servicio. Empero omitió demandar esta providencia, a pesar de que formaba un acto complejo, con aquélla, pues era el resultado de la fusión de dos voluntades: La de dicha Caja y la del Ministerio de Defensa Nacional. Con todo, lo que debe destacarse con relación al fallo que se comenta es que en él se sostiene la tesis, según la cual quien disfruta de asignación de retiro y pretende posteriormente, que le sea sustituida por pensión de invalidez, debe demandar el acto por medio del cual se haya reconocido el derecho a percibir aquélla. Y agrega: "... la jurisprudencia de la Sección Segunda de la Corporación no ha sido

uniforme con relación al asunto debatido... Con la sentencia acusada se contrariaron por la Sección Segunda de la Sala, doctrinas anteriores que habían expresado que cuando se aspira a sustituir la asignación de retiro por la pensión de invalidez sin demandarse el acto administrativo que reconoció el primer derecho, la demanda resultó inepta, pues que de prosperar la acción habría contradicción entre la sentencia y el acto administrativo que por no haberse demandado quedaría vigente". Sin que le sea permitido a esta Sala entrar a calificar sobre la legalidad o ilegalidad del acto que le concedió al demandante la asignación de retiro, se presenta la oportunidad de estudiar nuevamente el punto planteado para llegar a la conclusión de que la jurisprudencia contenida en el fallo anteriormente citado, es equivocada y por consiguiente debe ser rectificada teniendo en cuenta lo siguiente: Los artículos 20 del Decreto 1305 de 1975 y 143 del Decreto 612 de 1977, hacen incompatibles la asignación de retiro y la pensión de invalidez, pero permiten al interesado optar por las más favorables si reúne los requisitos legales, de lo cual resulta necesariamente. l. Si dentro de la actuación administrativa los dictámenes médicos, demuestran que el interesado se encuentra en estado de invalidez absoluta y por otra parte reúne los requisitos para devengar asignación de retiro, ésta ya le ha sido reconocida, puede optar por la que le sea más favorable, escogencia ésta que obliga a la administración. 2o. Si dentro de la actuación administrativa, o en el proceso respectivo, sólo aparece probado que tiene derecho a la asignación de retiro, por sustracción de

materia, no habría lugar a la opción y por consiguiente nada tendría que hacer el punto sobre la incompatibilidad. 3o. Si con posterioridad el interesado acredita derecho a pensión de invalidez, no obstante que ya está percibiendo el sueldo de retiro, lo adecuado es que solicite directamente ante la administración, la sustitución de éste por aquélla y que dicha circunstancia se comunique a la Sala de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, para los efectos legales consiguientes. Lo mismo, puede solicitar ante la Justicia Contencioso Administrativa en el caso de que la administración le niegue estas peticiones, sin que sea obligatoria para el accionante solicitar, como lo había exigido antes la doctrina de la Corporación, la nulidad del acto por medio del cual se le reconoció la asignación de retiro, pues precisamente para tener derecho a la sustitución se parte de la base de que aquel acto es legal, claro y legítimo, tanto más si se tiene en cuenta que la sustitución sólo es posible cuando cada una de las prestaciones han surgido a la vida jurídica con el lleno de los requisitos legales, una de las cuales, las más favorables al interesado, lo obliga a optar por una de las dos. Tampoco podría hablarse en este caso, de renunciar a una, para pedir la otra, porque en las circunstancias indicadas, la prestación social es irrenunciable y si renuncia, entonces no habría lugar a sustitución por sustracción de materia. Menos podría acudir a la renuncia condicional, pues la sentencia también sería condicional, lo cual no es de recibo en materia civil o administrativa.

4o. Pero si lo anterior no fuera suficiente, basta recordar que la pensión de invalidez no es irreversible pues quien la disfruta puede dejar de ser inválido absoluto en cuyo caso no habría obligación de continuar reconociéndole la mencionada prestación, y así las cosas le quedaría la opción para solicitar la asignación de retiro en caso de tener derecho a ella o de que se le hubiera reconocido por medio del correspondiente acto administrativo. Empero, si antes renunció a ésta, no tendría la oportunidad de disfrutarla, con lo cual sufriría indudablemente un serio perjuicio. 5o. En consideración a que cada una de las prestaciones está a cargo de organismos oficiales distintos, al ordenarse la sustitución pretendida por el interesado, deberá comunicarse a la entidad encargada de pagar la prestación sustituida, para evitar así el pago por parte del Estado de dos prestaciones que son incompatibles entre sí. Sentado lo anterior y atendiendo concretamente a las peticiones contenidas en la demanda, que ha dado lugar a este proceso, se observa que aquélla no se ciñe a los requisitos mínimos exigidos por la técnica jurídica, pues no se hace alusión alguna al sueldo de retiro que devenga el demandante ni se solicitó expresamente la sustitución de esta prestación por la pensión de invalidez, como era de rigor hacerlo. Con todo, estas deficiencias no constituyen inepta demanda y por lo tanto, es el caso de entrar a estudiar el fondo de la controversia. En los términos anteriores, se rectifica el criterio jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado, al cual se refiere el agente del Ministerio Público en su

vista fiscal. Está probado en el informativo que la afección padecida por el demandante, según los dictámenes que se produjeron durante la primera instancia del proceso, lo inhabilitan en forma absoluta y permanente para desempeñar las actividades propias del personal combatiente dentro de las instituciones militares, pero apenas le producen una incapacidad parcial para efectuar las tareas propias de los servicios castrenses que se asimilan a los de la vida civil, de conformidad con lo expresado, en forma reiterada por la doctrina de la Corporación. Por esta razón el Tribunal del conocimiento, estimó que no podía accederse a la petición relacionada con la pensión de invalidez, solución esta que encuentra acertada la Sala Plena del Consejo de Estado si se tiene en cuenta que las otras pruebas médicas que se practicaron en la segunda instancia, tampoco dan base para concluir en forma diferente en que lo hizo el A-quo. En efecto, el dictamen proferido por el Instituto de Medicina Legal, cinco años más tarde de haber sido desvinculado el accionante del Ministerio de Defensa, no indica que la disminución de la capacidad laboral que presentaba el actor en el momento de su retiro, le producía invalidez absoluta, pues solamente en la fecha en que se produjo el dictamen, de julio 22 de 1981 pudo afirmarse que debe ser considerado "como inválido absoluto para desarrollar actividades propias de la vida civil", según el mismo dictamen. Luego, en el caso de estudio, debe concluirse, como lo hizo el Tribunal que el actor no logró demostrar que, cumple los requisitos exigidos por la ley para tener derecho a la pensión de invalidez que reclama.

Finalmente, en lo que respecta a la pretensión según la cual debe ordenarse el reajuste de la indemnización que le fue reconocida al demandante, no podrá accederse a lo solicitado, por cuanto el índice lesional fijado en las actas de las autoridades médicas militares, no fue modificado durante la etapa probatoria en este proceso. Lo anteriormente expuesto, lleva a la conclusión de que el fallo apelado debe confirmarse porque está de acuerdo con la realidad probatoria y porque además se ajusta a derecho. En mérito de lo expresado, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en desacuerdo con el concepto Fiscal, FALLA: Confirmase en todas sus partes la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, con fecha treinta (30) de abril de mil novecientos ochenta (1980). Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen. El anterior proyecto fue considerado y aprobado por la Sala Plena en sesión celebrada el día 12 de abril de 1983.

SAMUEL BUITRAGO HURTADO, PRESIDENTE, SALVAMENTO DE VOTO;

AYDEE ANZOLA LINARES, CARLOS BETANCUR JARAMILLO, JORGE

DANGOND FLORES, ENRIQUE LOW MURTRA, CARMELO MARTINEZ CONN,

EDUARDO ORTIZ AMAYA, SALVAMENTO DE VOTO; ALVARO OREJUELA

GOMEZ, SALVAMENTO DE VOTO; JACOBO PEREZ ESCOBAR, MARIO

ENRIQUE PEREZ VELASCO, SALVAMENTO DE VOTO; IGNACIO REYES

POSADA, GUSTAVO HUMBERTO RODRIGUEZ R., ROBERTO SUAREZ

FRANCO, EDUARDO SUESCUN MONROY, SALVAMENTO DE VOTO; JORGE

VALENCIA ARANGO, JOAQUIN VANIN TELLO, SALVAMENTO DE VOTO

DARIO QUIÑONES PINILLA, SECRETARIO ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION DE INVALIDEZ / INCOMPATIBILIDAD / SUSTITUCION PRESTACIONAL / RENUNCIA IMPLICITA - (Salvamento de voto)

1. La sustitución prestacional trae como consecuencia la renuncia implícita que hay en la opción que legalmente se hace entre las dos pretensiones.

2. Polémicas posibles que puede suscitar la sustitución prestacional ola acumulación.

PRESTACIONES SOCIALES / RENUNCIA - (Salvamento) Casos en que puede presentarse la renuncia. CONSEJO DE ESTADO. Sala de los Contencioso Administrativo

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero ponente: JOAQUIN VANIN TELLO

Actor: NAPOLEON ACOSTA GUALTERO Referencia: Expediente No. 10.912. Importancia de la Jurisprudencia Es apenas lógico que esté de acuerdo con la tesis sostenida en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de fecha 22 de abril de 1983, en el sentido de que si una persona está disfrutando de sueldo de retiro y opta posteriormente conforme la ley, por la pensión de invalidez, que le resulta más favorable, en caso de decisión contraria de la Administración recaída sobre la

correspondiente solicitud, no tiene por qué demandar también el acto que concedió la primera prestación para la viabilidad de la demanda en que se pida la nulidad de la providencia negatoria y se solicite el consiguiente restablecimiento del derecho que se considera vulnerado. No fue otra la tesis sostenida por mi en la ponencia que presenté a consideración de la Sala Plena y que no fue acogida por la mayoría, como se puede comprobar en la lectura de la transcripción que de la parte pertinente de ella haré más adelante. Mi discrepancia se relaciona con los criterios expresados en dicha sentencia sobre el alcance de la renuncia implícita que hay en la opción que legalmente se hace entre las dos pretensiones, lo mismo que en lo que respecta a las reglas que da la sentencia sobre la forma como puede hacerse uso de ella ante las autoridades administrativas y en lo que concierne a las consecuencias procesales de no solicitar la sustitución de prestaciones frente al mandato legal que las hace incompatibles.

I. En lo atinente al primer aspecto de la sentencia de Sala Plena, se transcriben a continuación los planteamientos que se hicieron en la ponencia antes citada: "Las razones que se expresan a continuación, en el plano de la teoría general, sin entrar a calificar la legalidad o ilegalidad del acto que conoció la asignación de retiro al actor, llevan a la Sala a reconsiderar la jurisprudencia contenida en el fallo del 20 de junio de 1979, antes citado, para adoptar una distinta, que es la que se ajusta a nuestro ordenamiento: "En primer lugar, un acto jurídico no se vicia de nulidad por hechos o circunstancias posteriores a su formación o expedición.

"En segundo lugar, son anulables por esta jurisdicción únicamente los actos administrativos que violen disposiciones constitucionales o legales o de otro orden, pero de superior jerarquía, y no los que se hayan dictado con sujeción a ellas. (Artículos 216 de la Constitución Nacional, 62, 63, 64, 65, 66 y 84, ordinal 4o., del Código Contencioso Administrativo). "La jurisdicción de lo contencioso administrativo no puede anular un acto válido, ajustado a la Constitución y a la ley, que no contraría ninguna norma de rango superior, por el simple hecho de que el beneficiario de una prestación social, en uso de un derecho legítimo, emanado de una norma legal que le concede facultad de optar, prefiera posteriormente una distinta e incompatible con la primera, por estimarla más favorable a sus intereses. "Cabe entonces preguntar: ¿Qué norma pudo violar el acto administrativo que reconoció y ordenó pagar válidamente, es decir, de acuerdo con las disposiciones legales pertinentes, una prestación social? ¿Por qué y cómo la quebrantó si existían, de una parte, el derecho y de la otra, la facultad o la competencia y en la expedición del acto se cumplieron todos los requisitos legales? Y si un particular demanda ese acto que no infringe ninguna disposición constitucional ni legal, ¿puede la jurisdicción de lo contencioso administrativo anularlo? ¿En qué norma se fundamentaría por declarar la nulidad de un acto constitucional y legalmente válido si las normas que se citaron antes dan facultad para anular exclusivamente los actos contrarios a la Constitución o a la Ley?

"La respuesta obvia es que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no encontraría ningún fundamento de ley para anular un acto constitucional y legalmente válido. "Considera la Sala que si habiéndose reconocido válidamente una prestación social en beneficio de una persona mediante una providencia ajustada la ley y posteriormente se le reconoce derecho a otra que es legalmente incompatible con la anterior, sin que exista facultad de optar o elegir entre ellas, el acto ilegal y, por lo tanto, anulable, no es el primero sino el último. Es este acto el que crea una situación de ilegalidad al conceder una prestación a quien no podía recibirla por haber disfrutado o estar disfrutando de otra, con la cual es incompatible, reconocida de conformidad con normas legales que otorgan el derecho a percibirla y la facultad de reconocerla. "Ahora, los artículos 20 del Decreto 1305 de 1975 y 143 del Decreto 612 de 1977 hacen incompatibles la asignación mensual de retiro y la pensión de invalidez, pero permiten al interesado optar por la más favorable. Quiere decir que el beneficiario de la asignación de retiro tiene derecho a que ella sea sustituida por la pensión de invalidez, si reúne los requisitos legales y le es más favorable, lo que implica una renuncia a la primera de tales prestaciones. En estas condiciones, el acto que concede la segunda prestación en sustitución de la primera es legalmente válido, si fue expedido por la entidad facultada para ello y por el funcionario competente y si se cumplieren los demás requisitos establecidos en la ley. El acto que reconoció la primera prestación podrá ser revocado de manera

expresa por la correspondiente autoridad administrativa o queda tácitamente en ese estado en virtud de la sustitución y, por consiguiente, no habrá de producir efectos en el futuro; pero en ningún caso es anulable por la jurisdicción de lo contencioso administrativo puesto que se dictó de conformidad con la Constitución y la ley; cuando se expidió, ni en su contenido ni en su forma contrariaba disposiciones constitucionales ni legales. "En este caso en que la ley autoriza la sustitución de prestaciones incompatibles cabría una hipótesis de ilegalidad que consistiría en conceder en forma acumulativa y no sustitutiva la pensión de invalidez. Pero en este supuesto el acto contrario a la Constitución y a la Ley no sería el primero sino el último, que reconoció a una persona pensión de invalidez que habría de coexistir con la asignación de retiro, a pesar de que no son compatibles sino sustituibles. Ese sería el acto anulable por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues fue el que vino a contrariar los artículos 64 de la Constitución Nacional, 20 del Decreto 1305 de 1975 o 143 del Decreto 612 de 1977. "Por otra parte, si existiendo el derecho a que se sustituya la asignación de retiro por la pensión de invalidez, la Administración no accede a la correspondiente solicitud, hay un solo acto anulable: aquel que expresa o tácitamente negó la sustitución. "No considera la Sala que en este supuesto se deba, para la viabilidad de la acción, demandar el acto administrativo que reconoció la primera prestación. Lo

que se debe exigir es que en el proceso contencioso administrativo se manifieste y pruebe que expresa o tácitamente se renunció a dicha prestación, ya porque se pidió su sustitución por otra, ya porque se hizo manifestación de voluntad en el sentido de renunciar a ella, aunque condicionado la efectividad de la renuncia al reconocimiento y pago de la que habría de sustituirla. En síntesis, lo que tiene que quedar demostrado en el proceso contencioso administrativo es que se solicitó administrativamente la sustitución de prestaciones o que se reclamó el segundo derecho, habiendo renunciado al primero, y naturalmente que se agotó la vía gubernativa. Lo que se echa de menos en este proceso es esa renuncia expresa o tácita, aunque condicionada, a la primera prestación. "Ciertamente la primera prestación fue reconocida al actor por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución que fue aprobada por el Ministerio de Defensa Nacional, al cual le corresponde reconocer la pensión de invalidez, lo mismo que la indemnización unitaria. Pero de todos modos el actor debió obrar en forma tal que se produjera legalmente la sustitución de una prestación por otra, en caso de existir derecho a la segunda, y que la negativa del Ministerio de Defensa Nacional implicara una violación de la ley".

II. En cuanto al segundo aspecto del fallo, que es el de la discrepancia, hago las siguientes observaciones: 1a. No comparto la tesis de la absoluta irrenunciabilidad de las prestaciones sociales que se enuncia en la sentencia, pues, la ley permite la renuncia en determinados casos, como se deduce, por ejemplo, de los artículos 14, 15 y 340

del Código Sustantivo del Trabajo, aplicables a los trabajadores particularea. El principio de la irrenunciabilidad no puede extremarse hasta el punto en que produzca efecto contrario a la finalidad que persigue la ley laboral que es la de dar protección a la clase trabajadora. Por eso aplica, entre dos normas o instituciones vigentes, las que son más favorables al trabajador, lo cual se cumple cuando, por ejemplo, se permite, en el campo particular y en el oficial, la renuncia a ciertas pretensiones, dadas determinadas condiciones, para facilitarle al trabajador afectado por algunas limitaciones la realización de su derecho al trabajo o cuando, existiendo el derecho a dos prestaciones incompatibles entre sí, se le faculta para optar por la más favorable. Téngase en cuenta que fuera de la facultad de renunciar a determinadas prestaciones sociales al ingresar al servicio, existe en el campo de las relaciones de trabajo dependiente de carácter particular, la posibilidad de renunciar, aunque parcialmente, a derechos laborales (y lo son las prestaciones sociales) a condición de que no sean ciertas e indiscutibles, por medio de la transacción, autorizada por el artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo. Ahora, la opción ¿qué otra cosa significa sino una renuncia a aquello de lo cual se hace dejación o desestimiento? ¿Qué significa sino elegir una cosa renunciando a otra? Si la ley da opción entre dos prestaciones está permitiendo la renuncia a una de ellas. Pero en el caso sobre el cual recayó la sentencia de Sala Plena la incompatibilidad entre la asignación de retiro y la pensión de invalidez es solo de disfrute porque procede de la norma constitucional (el artículo 64) que prohibe "recibir más de una

asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes". Es oportuno anotar que la ley que ha hecho esa excepción en varias casos, no estimó conveniente hacerla en ésta, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 20 del decreto 1305 de 1975 y 143 del Decreto 612 de 1977. Si se dan las condiciones establecidad en la ley para que se genere el derecho a la pensión de invalidez, se adquiere esta prestación, aunque exista la asignación de retiro, y viceversa, pues las dos prestaciones nacen independientemente y con diferentes fundamentos y requisito. Por eso se puede optar entre ellas. De suerte que se puede adquirir simultáneamente derecho a las dos: la adquisición de una no impide que se adquiera la otra. La incompatibilidad la establece la ley para el disfrute de una y otra. Por consiguiente, debe entenderse lógicamente que la renuncia que implica la opción es el disfrute de una de las prestaciones incompatibles. De modo que cuando se habla de renuncia a una de tales prestaciones no se está haciendo referencia a nada distinto de la renuncia al goce de una de ellas, la menos favorable, situación que se mantiene mientras persista la incompatibilidad. Dentro de esa situación de incompatibilidad no desaparece sino que sobrevive el derecho a ambas prestaciones, aunque no se pueda ejercer o disfrutar, en esas condiciones, sino respecto de una. Si por algún caso desaparece la prestación escogida, renace el derecho a disfrutar de la otra. Si mañana, por alguna causa, la

prestación excluida se torna más favorable, el beneficiario perfectamente puede hacer una nueva opción para elegir aquella de que hizo dejación, a sustitución de la q