CE-SCA-177-1924-09-16

CONTRATO CELEBRADO POR EL GOBIERNO NACIONAL - No está de acuerdo con las autorizaciones de la ley

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: SIXTO A ZERDA Bogotá, septiembre diez y seis (16) de mil novecientos veinticuatro (1924)

Radicación número: Actor: MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS CON COMPAÑÍA COLOMBIANA BOCAS DE CENIZA Referencia: Contrato celebrado por el Gobierno Nacional (Ministros de Obras Públicas y de Hacienda y Crédito Público) con el doctor Tomás Salcedo, Gerente de la Compañía Colombiana de las Bocas de Ceniza, por el cual se resuelven los anteriores. Noviembre 5 de 1919, septiembre 12 de 1921 y enero 11 de 1923.

El señor Ministro de Obras Públicas remitió a esta Sala para su eximen y revisión el contrato que se menciona en el encabezamiento de esta providencia nota número 484, Sección 5º, de 25 del pasado agosto, negocio que no fue repartido sino hasta el 30 del mismo, por falta de papel sellado. El 5 del presente mes presentó el sustanciador el proyecto respectivo, que fue discutido en sesiones del 10, 13 y 15 del mismo, después de haber sido estudiado individualmente por cada uno de los demás Consejeros. En la última sesión se negó el proyecto, y como el Consejero ponen te insistiera en su proyecto, tocó en turno al Consejero que figura como redactor del presente concepto. O no considerandos se dedican al preámbulo del contrato que se estudia para

relatar la síntesis de los contratos precedentes; de aquéllos conviene conocer el 6o y 8º; dicen: Sexto. Como una Comisión de técnicos, nombrada por el Gobierno, mediante un nuevo estudio que hizo sobre el terreno, confirmó el concepto de los ingenieros de la Compañía, y dijo como ellos, que sería perdido el trabajo de dragado sin la simultánea construcción de los tajamares, el Gobierno tuvo a bien autorizar a la Compañía para suspender el desarrollo délos trabajos contratados mientras se convenía lo que fuera del caso sobre modificaciones al contrato existente y sobre construcción de las nuevas obras que se necesitaran, en atención a lo previsto en el artículo 7º del contrato de 12 de septiembre de 1921. Octavo. Aun cuando el artículo 7º del contrato de fecha 12 de septiembre de 1921, da a la Compañía el derecho de pactar con el Gobierno los términos y condiciones en que deben efectuarse las nuevas obras que se estimen necesarias, la Compa- ñía, no obstante, teniendo en cuenta que el Gobierno desea contratar directamente la ejecución de las obras de apertura de las Bocas de Ceniza con una casa constructora de experiencia en esa clase de trabajos, y teniendo además en cuenta que tanto el Gobierno como la Compañía al celebrar los contratos de que se ha hecho mención, han tenido como móvil primordial el ver realizada lo más pronto posible dicha obra, en beneficio de la Nación en general y del puerto de Barranquilla en particular, la Compañía conviene en prescindir del derecho que tiene a contratar las nuevas obras, y como consecuencia de esto ambas partes contratantes convienen en dar por terminados y resueltos los contratos que tienen

celebrados y de que ya se ha hecho mérito. Como en uno y otro de estos considerandos se afirma el derecho de la Compañía a construir las obras a que se refiere el artículo 7o del contrato de 1921, conviene transcribir aquí tal artículo; dice: Artículo 7° Si en concepto de los ingenieros que vengan a dirigir los trabajos de que se ha hecho mención, y de los que al Gobierno delegue como interventores en la obra, fuere necesario o más económico para la conservación del canal construir todas o algunas de las demás obras contempladas en el contrato de cinco de noviembre de mil novecientos diez y nueve, las dos partes contratantes pactarán de común acuerdo los términos y condiciones en que deban efectuarse las que se estimen necesarias; pero es entendido que no se modificarán en el nuevo convenio los términos del referido contrato en lo tocante al precio de las obras, en cuanto éstas hayan de realizarse en la forma y en la magnitud estipuladas en aquel contrato. Como se ve por los términos claros y expresos de esta cláusula, no se dejó a favor de la Compañía un derecho que podía ejercer o no a su arbitrio; no: lo dispuesto allí es imperativo para una y otra parte. Si en concepto de los ingenieros era necesaria la construcción de una o más de las obras indicadas en el contrato de 1919 para la apertura de las Bocas de Ceniza, las partes contratantes pactarán lo conducente para realizarlas; de tal manera que se trataba de derechos y obligaciones recíprocos; y si bien es verdad que los derechos se pueden renunciar, siempre que no miren sino el interés

particular del renunciante, las obligaciones jamás se renuncian, amén de que en el presente caso no se cumplirían los requisitos que la ley exige para poder renunciar los derechos, ya que éstos no miraban el interés particular del renunciante solamente (Código Civil, artículo 15). Este error jurídico es de trascendencia en el presente contrato, ya que se tuvo en cuenta para celebrarlo, que bien podía desatarse el nudo contractual de los tres negociados, toda vez que sólo se trataba de derechos que el Contratista podía renunciar a su talante. La parte dispositiva del contrato que se estudia está contenida en las cláusulas 9º a 15º, del tenor siguiente: Novena. En tal virtud los otorgantes de mutuo y amistoso acuerdo, declaran resuelto el contrato celebrado entre el Gobierno y la Compañía con fecha 5 de noviembre de 1919, "sobre empréstito y ejecución de las obras para la apertura y canalización de las Bocas de Ceniza y la construcción de un puerto para vapores marítimos en Barranquilla," y declaran animismo resuelto el contrato modificativo del anterior, celebrado entre los mismos con fecha 12 de septiembre de 1921. Décima. Como consecuencia de la resolución de los contratos a que se refiere la cláusula anterior y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 79 de 1923, el Gobierno podrá proceder a celebrar el contrato que Alí se ordena para la ejecución de las obras completas que se necesitan para obtener la apertura de las Bocas de Ceniza, sin que haya logar a reclamación en forma alguna por la

Compañía. Undécima. En cuanto a los gastos hechos por la Compañía, de conformidad con los contratos de que se viene hablando, las partes contratantes procederán a determinar su cuantía, la cual no podrá exceder de la cantidad de $ 200,000, y se determinará sobre los libros y documentos de la Compañía por dos liquidadores nombrados uno por el Gobierno y otro por la Compañía, y en caso de desacuerdo entre ellos, intervendrá un tercero nombrado por la Corte Suprema de Justicia. Es entendido que los $ 200,000 de que se habla como límite, no serán excedidos ni aun en el supuesto de que del trabajo que hagan los liquidadores resultare comprobado mayor gasto, y si del dicho estudio apareciere que tales gastos fueron menores, el precio será el que resulte. Los gastos a que se refiere el párrafo anterior comprenden los hechos por la Compañía en lo siguiente: adquisición y traída de la draga que actualmente está en Barranquilla; adquisición de una lancha auxiliar; repuestos, materiales e instrumentos; personal, material, combustible, etc., para el sostenimiento de la draga y trabajos realizados con ella; personal, materiales y elementos para los estudios y reconocimientos técnicos, y gestiones hechas para adquirir la draga grande; así como los gastos en su vigilancia, aseguro y diligencias para devolverla o venderla. Los vehículos, aparatos y demás elementos que tenga la Compañía a que se ha hecho referencia y que representen algún gasto de los citados, pasan a ser propiedad del Gobierno. Duodécima. Como en conformidad con los contratos de 5 de noviembre de 1919,

de 12 de septiembre de 1921 y de 11 de enero de 1923, el Gobierno entregó a la Compañía por intermedio de los depositarios, la cantidad de $ 300,000 en bonos que ésta tomó al precio de 86 por 100, es decir, en la cantidad de $ 258,000 para los gastos que demandara el cumplimiento de los artículos 3º a 8º del contrato de 12 de septiembre de 1921, la Compañía devolverá el excedente de dicha suma, bien en dinero o en los bonos de los emitidos por el Gobierno, al precio que los tomó la Compañía. Decimatercera. Una vez cumplido lo pactado en las cláusulas anteriores del presente contrato, el Gobierno cancelará la garantía que constituyó la Compañía, de acuerdo con el artículo 31 del contrato de 5 de noviembre de 1919, y en consecuencia devolverá a la Compañía la prenda respectiva consistente en $ 40,000 en bonos colombianos de deuda interna, depositados por ella en la Tesorería General de la República. Decimacuarta. Como consecuencia de la resolución de los contratos de 5 de noviembre de i919 y de 12 de septiembre de 1921, queda también resuelto el contrato de emisión de bonos celebrado por la Compañía con el Gobierno, por conducto del Ministerio del Tesoro, el 11 de enero de 1923 publicado en el Diario Oficial números 18757 y 18758 de 5 de febrero de 1923, y el Gobierno no queda obligado a emitir más bonos que los $ 300,000 que ya emitió y que la Compañía

tomó y a cuyo servicio y amortización continuarán afectadas las rentas estipuladas en aquel contrato. El Gobierno podrá dentro del plazo de un año, contado desde la fecha de la aprobación de este contrato, amortizar los bonos emitidos, pagándolos con el mismo documento con que los tomó la Compañía. También tendrá el Gobierno, si hiciere uso de la autorización que le confiere la Ley 116 de 1922, el derecho de cambiar los bonos que estén sin amortizar, por una cantidad equivalente en bonos de los que se emitan de acuerdo con las autorizaciones de la citada Ley, caso en el cual el Gobierno y la Compañía acordarán las condiciones en que tal cambio deba hacerse a efecto de fijarla equivalencia. Decimaquinta. Este contrato necesita para su validez de la aprobación del Excelentísimo señor Presidente de la República, previo dictamen favorable del Consejo de Ministros y del concepto también favorable que sobre su legalidad emita el Consejo de Estado. Parece que el Gobierno ha celebrado este contrato creyendo que lo respalda el artículo 8º de la Ley 79 de 1923, que dice: Artículo 8° Si por cualquier circunstancia llegare a rescindirse o a caducar el contrato celebrado por el Gobierno con la Compañía Colombiana de las Bocas de Ceniza para la apertura de las bocas del río Magdalena, el Gobierno procederá a contratar con una entidad que dé las garantías necesarias, las obras completas para obtener la apertura de tales bocas, de acuerdo con los estudios que al respecto tiene el Ministerio de Obras Públicas. Salta a la vista que este artículo no autorizó al Gobierno para desatar

amigablemente el nudo contractual de las tres negociaciones referidas, haciendo al contratista mercedes de no poca monta pecuniaria y relevándolo gratuitamente del cumplimiento de sus obligaciones presentes y futuras; previo el artículo 8° que tales contratos pudiesen ser rescindidos o caducados, y para tal evento le ordenó al Gobierno que procediese a contratar con una entidad que diera garantían, las obras completas para obtener la apertura de las Bocas citadas; esto es, con otra compañía o entidad que no fuera la que había fracasado por rescisión o caducidad. Sabido es que la rescisión tiene por base un vicio de nulidad de los contratos y que no puede ni debe declararse sino por sentencia judicial. (Código Civil, artículos 1742, 1743 y muchos otros con éstos relacionados). En cambio, la caducidad puede declararse por actuación del Gobierno, por incumplimiento de alguna o algunas de las estipulaciones del contrato, y en el presente caso fue estipulada en el artículo 35 del contrato de 191, y lo prescribe terminantemente el artículo 41 del Código Fiscal. Pero en el presente contrato se dice que se resuelven y rescinden los contratos referidos por mutuo acuerdo de las partes, por amigable composición en que el Gobierno libra al contratista de todas sus obligaciones de manera enteramente gratuita y a pesar de las cláusulas penales y de la caución consistente en un depósito de garantía, que vuelve a poder del contratista sin menoscabo alguno, fundándose este procedimiento en la mal entendida renuncia de los derechos del contratista. Por eso se dijo hace poco que este error jurídico es trascendental. Si la Compañía Colombiana de las Bocas de Ceniza fue incapaz de dar

cumplimiento a sus obligaciones, lo procedente era declarar administrativamente la caducidad de los contratos. Y que fue incapaz de esta obra magna e importantí- sima, lo están pregonando el mismo contrato y el siguiente único paso que trae el deficiente informe del Ministro comisionado para estudiar la negociación en Consejo de Ministros: Siendo de imperiosa necesidad la apertura de las mencionadas Bocas de Ceniza, y habiéndosele presentado dificultades a la Compañía para la realización de esta obra, es a todas luces conveniente para el Gobierno el anterior contrato, pues lo deja en capacidad de contratar esta obra con otra compañía.

Verdad es que según el aforismo: las cosas se deshacen del mismo modo que se hacen. podría alegarse que las partes podían deshacer las negociaciones en la forma que lo han hecho. Tal aforismo podría fundarse, en nuestro derecho escrito, en lo que dispone el artículo 1625 del Código Civil, que dice: Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1º Por la solución o pago efectivo; 2º Por la novación; 3º Por la transacción; 4º Por la remisión; 5º Por la compensación; 6º Por la confusión; 7º Por la pérdida de la cosa que se debe; 8º Por la declaración de nulidad o por la rescisión; 9º Por el evento de la condición resolutoria;

10. Por la prescripción.

De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro: de la condición

resolutoria se ha tratado en. El Título de las obligaciones condicionales. El primer inciso, que es el que daría vida legal a tal aforismo, exige como requisito esencial que las partes sean capaces de disponer libremente de lo suyo. Pero en el presente caso, da lo que el Gerente de la Compañía tuviera los poderes necesarios, la otra parte Gobierno no lo es porque, en su condición de mandatario de la Nación, debe sujetarse en la gestión de los negocios del Listado a lo que disponen las leyes, y visto queda que el único artículo 8° de la Ley 79 de 1923 que pudo invocarse, no respalda la negociación. Esta entraña una clara transacción, que se presume en favor personal y requiere expresa autorización del mandante (Código Civil, artículos 14b9, 1471 y 1479). Y como el legislador no ha dado tales autorizaciones al Gobierno, el contrato celebrado no está dentro de la ley. En cambio, el Gobierno puede celebrar el contrato con autorización constitucional; pero en tal caso, al Congreso corresponde decidir de la suerte de él (Código Fiscal, artículo 38, y Constitución, artículos 76, numeral 14, y 120, numeral 16). A más de lo dicho, los documentos de contrato vinieron sin las estampillas correspondientes. Por lo expuesto, esta Sala del Consejo de Estado declara que el contrato que se deja examinado no está de acuerdo con las autorizaciones de la ley. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente. Oportunamente publíquese en los Anales del Consejo de Estado.

SIXTO A. ZERDA , JOSE M. GARCIA HERNANDEZ , SERGIO A. BURBANO ,

JOSE A. VALVERDE , ALBERTO MANZANAREZ V., SECRETARIO EN

PROPIEDAD